Трансформация правового дискурса: гносеологический аспект

Размещено на http://www.allbest.ru/

Трансформация правового дискурса: гносеологический аспект

Дмитрий Иванович Дедов, доктор юридических наук, судья Европейский суд по правам человека Франция, Страсбург

Аннотация

Статья посвящена вопросам правового регулирования в связи с обсуждением основ Конституции Российской Федерации. Автор рассматривает ведущие демократические принципы, анализирует нормы гражданского права, затрагивает различные аспекты правового дискурса, его трансформации. Сохранение ценностей, заложенных в Конституции - важнейшая задача. Конституция Российской Федерации защищает себя при помощи общественных и государственных институтов (таких, как Конституционный суд Российской Федерации, Совет при Президенте Российской Федерации по правам человека и развитию гражданского общества, Уполномоченные по правам человека и др.). Основой для этого служит накопленный опыт ее применения, сохранение принципов демократии и верховенства права, заложенных в тексте Основного закона и многократно истолкованных и примененных.

Из этого следует, что опыт, репутация и авторитет Конституционного суда Российской Федерации и других институтов является основной гарантией защиты конституционных ценностей. Основной закон действует, живет в общественном сознании. Конституция имеет не только утилитарный характер и не просто упорядочивает социальные отношения. Она позволяет каждому ощутить себя частью гражданского общества. Законность власти основывается на праве демократических выборов, но не является постоянной величиной. Она может колебаться в случае произвольных, несправедливых решений. Чем больше масштаб таких решений, тем значительнее меняется легитимность.

Таким образом современные политические инструменты вписываются в парадигму конституции, института с долгой двухвековой историей, при создании которого не предполагалось проведение мониторинга легитимности. Однако нет сомнения в том, что такой мониторинг соответствует духу конституции.

Ключевые слова: Конституция Российской Федерации, Конституционный суд Российской Федерации, Европейский суд по правам человека, концепция правового государства, правовой дискурс, правовое регулирование, нормы гражданского права.

правовой демократия закон

Abstract

Transformation of legal discourse: gnoseological aspect

Dmitry I. Dedov, Dr. Sci. (Law), judge European Court of Human Rights, Council of Europe (Strasbourg - cedex, France

The article is devoted to issues of legal regulation in connection with the discussion of the foundations of the Constitution of the Russian Federation. The author considers leading democratic principles, analyzes the norms of civil law, touches upon various aspects of legal discourse. Preserving the values enshrined in the Constitution is the most important task. The Constitution of the Russian Federation protects itself with the help of public and state institutions (such as the Constitutional Court of the Russian Federation, the Presidential Council for Human Rights and the Development of Civil Society, Commissioners for Human Rights, etc.). The basis for this is the accumulated experience of its application, the preservation of the principles of democracy and the rule of law laid down in the text of the Basic Law and repeatedly interpreted and applied. It follows from this that the experience, reputation and authority of the Constitutional Court of the Russian Federation and other institutions is the main guarantee for the protection of constitutional values. The basic law is valid, lives in the public consciousness. The constitution is not only utilitarian in nature and does not just regularize our relations. It allows everyone to feel part of civil society.

Keywords: The Constitution of the Russian Federation, the Constitutional Court of the Russian Federation, the European Court of Human Rights, the concept of the rule of law, legal discourse, legal regulation, civil law.

Введение

Юбилей Конституции России - хороший повод обсудить значение этого документа в развитии права. Основной закон многогранен, в нем как в государствообразующем документе есть место для рассуждений о политическом контексте соблюдения баланса между ветвями власти, федеральным центром и регионами - субъектами Российской Федерации, о бюджетных отношениях, социальной поддержке уязвимых групп населения, наконец,

0 суверенитете страны. Наиболее общей темой, значимой для общества и освобожденной от политических и идеологических спекуляций, является правовая система и парадигма права, заложенная в конституции.

Очень сложно освободить право от популизма, формализма, позитивизма и нормативизма, то есть всего наносного, пустого и преследующего иные цели, кроме свободного и устойчивого развития. Эти политические «паразиты» находятся на его «теле», потому что право непосредственно связано с политикой. Более того, право есть порождение политики, и постоянное занятие юриста заключается в том, что их приходится все время «сбрасывать».

Объединительная сила конституции

Профессионалы в области права обычно с глубоким уважением и даже с трепетом относятся к конституции своей страны. Один американский судья отметил, что основой, фундаментом государства он считает свободу слова, имея в виду, что приоритет принадлежит не органам государства, а людям, которые могут иметь и выражать свое мнение. Это является, по его мнению, наибольшей ценностью, гарантированной конституцией. В данном случае предпочтение отдается демократическим ценностям, хотя надо признать, что свобода слова небезгранична.

Другой юрист после опубликования Постановления Европейского суда по правам человека по делу «Анчугов и Гладков против властей России» отметил, что он присягал Конституции Российской Федерации, а не Конвенции (имея в виду Европейскую конвенцию по правам человека). В этом деле Европейский суд по правам человека признал ничем не ограниченный запрет для заключенных голосовать на парламентских выборах, изложенный в статье 32 Конституции Российской Федерации, не соответствующим требованиям европейских стандартов. Однако при этом необходимо сделать юридический анализ на предмет соотношения национального и международного права, действия актов во времени (Конституция Российской Федерации была принята раньше присоединения к Конвенции), наличия или отсутствия каких-либо дискуссий в конституцион-ной комиссии по этому вопросу; наконец, на предмет изучения конкретной ситуации с назначением наказания в виде лишения свободы, как это сделал Конституционный суд Российской Федерации. Без подробного юридического анализа, впрочем, можно обойтись. Проще всего было бы поддержать норму права, даже если она «против демократии».

В обоих высказываниях можно найти проблемные места и недоговоренности, но этим мнениям нельзя отказать в преданности конституции, ощущении ее важности и жизненной необходимости. Стоит отметить, что к действующей Конституции Российской Федерации проявляют интерес не только правоведы в исследовательских целях, но и обычные граждане, понимая, какую ценность и защиту она для них представляет. Это значит, что Основной закон действует, живет в общественном сознании. Конституция имеет не только утилитарный характер и не просто упорядочивает наши отношения. Она позволяет каждому ощутить себя частью гражданского общества (а не одиноким и покинутым, брошенным на произвол властей).

Власть - это мощный инструмент для обеспечения порядка, которым нужно пользоваться очень осторожно; его можно доверить только умелым и порядочным политикам, потому что соблазн его применения огромен, ведь это только возвышает носителя власти. Потом оказывается, что чем больше власти, тем меньше активности, креативности, самостоятельности и желания независимости и свободы. Вот почему последняя Конституция Российской Федерации так популярна и важна. Она была принята в тот момент, когда общество больше всего хотело свободы и не желало повторять ошибки прошлого, чтобы больше не возвращаться в те времена, когда было много власти, но не было свободы.

Право как объект научного изучения

Право является, пожалуй, самым сложным объектом научного исследования, поскольку наблюдатель всегда находится внутри самой системы и не может полностью быть объективным. Даже роль конституции в образовании государства, объявление о его суверенитете зависит от конкретных людей, имеющих полномочия действовать от имени народа. Однако так же есть определенная зависимость от мнения международного сообщества, которое, как показывает практика, не всегда бывает объективным и обоснованным.

За период существования нашей Конституции были разные политические и экономические предпочтения. Центр власти смещался от поста Президента Российской Федерации к посту Председателя Правительства Российской Федерации, и обратно. Федеральное Собрание Российской Федерации находилось то в оппозиции к Президенту Российской

Федерации, то полностью и безальтернативно поддерживало его инициативы. Президент Российской Федерации был более или, наоборот, менее активен в осуществлении своего права законодательной инициативы. Наконец, от либеральных ценностей общество пришло к доминированию консерватизма и присутствию государства во всех сферах жизни, то есть от криминального хаоса к жесткому порядку. Конституция Российской Федерации все выдержала, сохранив государство и социальную общность, несмотря на проблемы, различия и непримиримые противоречия. Интересно, что чем труднее, чем больше проблем, тем более актуальной она становится.

Авторы Конституции Российской Федерации, конечно, были полны идей и надежд построить современное государство, используя новые принципы и подходы, полностью соответствующие международным стандартам. Они желали, чтобы новые поколения российских граждан имели реальные гарантии защиты их прав и законных интересов, жили в демократическом обществе, которое мы сейчас скромно называем гражданским обществом. Вообще, термины «либерализм» и «демократия» не очень приветствуются сегодня. Их стараются не употреблять и при случае критикуют, хотя сама Конституция Российской Федерации провозглашает Россию демократическим государством, страной свободной от какой-либо идеологической монополии.

То же самое происходит и с идеей отделения церкви от государства. Они не просто близки - церковь даже выполняет некоторые функции государства, как это было в царской России, где существовало триединство религии, самодержавия и народности, а все участники судебного процесса присягали на Библии. Сегодня в этом можно найти и положительные моменты: например, в тех случаях, когда религия привносит мир в нашу жизнь и наши непростые социальные отношения, когда помогает собраться с духом, укрепиться в своей вере, в стремлении к лучшему, помогая прийти к искреннему покаянию за свои грехи. В этом плане организация служб в тюрьмах и казармах несет в себе ощутимую пользу. Если в европейских странах декларируется реформа системы уголовного наказания, делается акцент на психологической реабилитации заключенных преступников и для этого привлекаются штатные психологи, то в России подобная система реабилитации начала действовать намного раньше (подвижничество представителей церкви, наставление на «путь истинный» «заблудших душ» преступников). Конечно, это можно назвать «системой» условно, поскольку возможность реабилитации носит специфический религиозный характер, она имеет добровольную основу и не всем доступна. Но если кто-то из преступников пришел в храм, то вероятно, что это серьезное осознанное решение, которое может принести благо как для самого человека, так и для общества в целом.

Жизнь оказывается намного богаче и разнообразнее любого закона, и конституция здесь не исключение. При этом Основной закон в одних случаях может быть снисходителен, а в других, наоборот, требователен к соблюдению его принципов, поскольку они в высшей степени справедливы. В том случае, если они по какой-то причине не соблюдаются и даже если такие институты, как Конституционный суд Российской Федерации или Европейский суд по правам человека не эффективны, то ничего не проходит бесследно. Начинает накапли-ваться дефицит легитимности власти, и общество обязательно выделит неравнодушного человека, который начнет публичную дискуссию о проблеме, привлечет сторонников, которые предложат и реализуют на практике способы решить эту проблему. Так действует открытое общество, а наш социум по-прежнему остается открытым. Открытость в данном случае проявляется в объективном взгляде на высшую ценность фундаментальных прав и свобод, носящих естественный характер.

За время действия последней Конституции Российской Федерации власть неоднократно пыталась найти национальную идею, которую может предложить для объединения общества. При этом остается вопрос, почему не используется сама Конституция, ведь она для этого предназначена. Представители органов власти обыкновенно находятся под пристальным вниманием критики, и они должны всегда оставаться людьми. При этом основные права и свободы человека довольно символичны. Им соответствуют такие понятия, как «мир» (мирное сосуществование, симпатия друг к другу, доверие), «уважение достоинства любого человека» (внимание, сочувствие, готовность помочь), «гуманизм». Мы не назвали сами права человека: демократию, вер-ховенство права, терпимость (часто критикуемый термин - даже, может быть, чаще, чем либерализм). Понятие «патриотизма», наоборот, разделяет общество (на тех, кто более либо менее «патриотичен»). Если люди начинают бояться высказывать свое мнение из-за страха преследования, то это значит, что произошло отступление от принципов Конституции. Данная проблема встречается и в России, и в США, следовательно, у нас похожие проблемы и нам надо объединиться, чтобы их решать, а не противостоять друг другу.

Политика в правовых рамках

Итак, мы можем по-разному воспринимать конституцию, но при этом она предлагает что-то общее - то, что всех объединяет. У нас есть единая территория, общий язык, общие исторические достижения и культурный контекст, социальные связи. Данные социальные общности образуются естественным образом, без конституции. Но она необходима, так как предлагает политические гарантии защиты.

Безусловно, Основной закон является продуктом цивилизации в политическом смысле. Его можно назвать новой ступенью ее развития. В до-консти- туционный период проблема безопасности стояла очень остро, поэтому общество нуждалось в воинах, которые могли его защитить от нападений захватчиков. К военной функции постепенно прибавлялись и другие элементы государственности, занимающиеся налогами, правосудием, внешними связями, обеспечением порядка на своей территории. Постепенно складывалось понятие порядка, и если он укреплялся насильственным путем, то это свидетельствовало о применении силы не только вне, но и внутри общества. Так происходило отделение государственного аппарата от остальной части общества. Это объективный процесс, обусловленный наличием полномочий по принуждению.

Современные политологи говорят в таких случаях о праве на насилие. Однако оно является действием, которое наносит физический и психологический ущерб, и тем самым противоречит интересам общества; поэтому такое действие наказуемо. При этом принуждение, подчинение воле лица, наделенного властью, допускается. Есть риск, что такое подчинение не соответствует обстоятельствам и несправедливо - для таких случаев существует конституция. Облеченное властью лицо уверено в том, что справедливость его действий не может ставиться под сомнение. Но история абсолютизма свидетельствует о том, что чем более монарх убежден в этом, чем меньше он сомневается, тем более несправедливым является его правление. В истории неоднократно возникали волнения, бунты и революции, которые повлекли за собой множество невинных (но не бессмысленных) жертв.

Современные британские политики склонны идеализировать отношения государства и общества в Великобритании, ссылаясь на многовековой опыт демократии и сильный парламент, который представляет интересы народа. Действительно, гарантии против произвола там весьма эффективны, но не могут быть абсолютизированы. Даже самая эффективная система объективно может допускать ошибки, а примеров запутанности английского права предостаточно.

В любом случае предполагается отчужденность властного аппарата от общества, что, в свою очередь, позволяет ставить вопрос о легитимности властных полномочий. Законность власти основывается на праве демократических выборов, но не является постоянной величиной. Она может колебаться в случае произвольных, несправедливых решений. Чем больше масштаб таких решений, тем значительнее меняется легитимность. При проведении опроса для определения рейтинга того или иного института власти этот термин часто заменяется словом «доверие». Таким образом современные политические инструменты вписываются в парадигму конституции, института с долгой двухвековой историей, при создании которого не предполагалось проведение мониторинга легитимности. Однако нет сомнения в том, что такой мониторинг соответствует духу конституции.

Преодоление позитивизма и торжество конституционных принципов

Конституция декларирует защиту от произвола, но не гарантирует ее. Необходимо согласие властей избегать произвола - в каждом действии и решении. Оказалось, что борьба за свободу и равенство не закончилась, она происходит постоянно, приобретая то локальный, то национальный или даже международный характер.

Конституциональная защита многогранна и содержит множество инструментов. Остановимся на двух из них: концепция правового государства и принцип соразмерности. Правовое государство означает не только верховенство закона над подзаконными актами административной власти, но и все необходимые элементы западной концепции верховенства права, дающей возможность уточнить смысл закона в каждом конкретном деле и обеспечивающей справедливое судебное разбирательство со всеми необходимыми процессуальными гарантиями [Boerger, Rasmussen, 2014. P. 200-225]. Формула принципа соразмерности выражена в части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации: права и свободы могут быть ограничены в той мере, в какой это необходимо для защиты общественных интересов.

Эти два института индивидуальной правовой защиты, как и другие, сконцентрированы на правах и, в особенности, на свободах. Конституция с момента ее принятия изменила весь дискурс российского права. Однако процесс трансформации правового мышления занял многие годы и до сих пор продолжается [Ралько, 2010. С. 112-115].

Доконституционное понимание права как совокупности норм, регулирующих общественные отношения, имело очень сильную инерцию. Такое понимание не подразумевает целевого смысла (ради чего происходит регулирование? необходимо ли оно?), познавательного содержания (что происходит без такого регулирования?), не позволяет оценить качество регулирования. Такое определение права является плодом позитивизма советского типа. Многие поколения юристов воспитывались таким образом, чтобы не сомневаться в правильности законов. Можно было услышать положительную оценку советского права из уст юристов и ученых прошлых поколений, которые искренне считали, что советское право было совершенным.

В такой атмосфере обучались юристы в конце 1990-х - начале 2000-х годов. Ее влияние было особенно заметным после прохождения ими курса гражданского права. На занятия приходили студенты, которые прошли три года обучения, но даже они удивлялись, когда слышали слова о том, что надо быть осторожным с регулированием, поскольку это ведет к ограничению прав и свобод. При этом исходили из принципов Конституции Российской Федерации, которая провозглашала свободу предпринимательской деятельности. Поэтому первоначальный смысл права заключается в свободе, и только затем следует ее ограничение в форме регулирования.

Студенты, особенно отличники по гражданскому праву, активно возражали, говоря, что это не имеет значения, поскольку регулирование обеспечивается институтами права (право собственности, сделки, обязательства). Действительно, из курса гражданского права можно узнать так много нового, что двух лет явно недостаточно для глубокого понимания институтов гражданского права. Их так много, что нужно время для их осмысления. Здесь нет чьей-то персональной вины, но это был серьезный недостаток образования, который оборачивался в результате позитивистским мышлением и механическим применением права. Решая практическую проблему, цивилисты обычно просто подыскивали подходящую норму, не анализируя содержание отношений. Аналитический подход стал зарождаться лишь в конце 2000-х годов. Он позволил критически отнестись к нормам гражданского права, вдохнуть в них жизнь, оценить регулирование на основе поиска баланса интересов, находить решение проблем с точки зрения установления и защиты превалирующего интереса. Именно такой подход заложен в Конституции Российской Федерации.

От познания права к эффективной защите на практике

Правозащитная сторона Конституции Российской Федерации имеет гносеологическое значение. Познание права осуществляется через его принципы, часть из которых заложена в Конституции, а иные вытекают из них (то есть все принципы имеют своим источником Основной закон). Однако оказалось, что познание права является лишь первым шагом на пути эффективной реализации и защиты основных прав и свобод граждан.

В 2002 году был представлен наш доклад о принципе соразмерности и его применении в области предпринимательского права. Один из ведущих специалистов по гражданскому процессу тогда поделился своим мнением на эту тему: вряд ли этот принцип можно применить к процессуальному праву. Было сложно ответить старшему коллеге, и теперь понятно почему: путь познания права воспринимался как единственно возможный и верный.

В то время мы, как и многие, познавали право через толкование Конституции Российской Федерации и норм законов, данных Конституционным судом Российской Федерации в его постановлениях. Тогда же Конституционный суд Российской Федерации дал формулировку следующего этапа развития после определения смысла закона и содержания прав и обязанностей: наличие судебного контроля.

На примере функционирования Европейского суда по правам человека можно получить более четкое представление о такой манере отношения к праву. Она не учитывает процесс его познания. Это можно объяснить особенностью положения Европейского суда по правам человека как международного органа, который воспринимает нормы национального права как данность. Он оценивает их не с точки зрения содержания, а по тому, насколько каждый участник, чьи права и свободы ограничиваются, имел возможность защиты и воспользовался ею. Таким образом, для судьи на первый план выходят процессуальные гарантии защиты, которые должны быть практически реализуемыми и эффективными. Можно сказать, что это и есть содержание концепции судебного контроля. Нельзя допустить мысли о том, что он носит лишь формальный характер. Это противоречило бы Конституции Российской Федерации.

Интересно и другое отношение к праву. Суд может полагаться на парламент, который принимает законы по своему усмотрению, оставляя за собой функцию оценки их качества, целей, соразмерности ограничений и наличия эффективных гарантий. Данное отношение понимается не как нечто существующее в объективной действительности и данное нам в ощущении, а как рукотворное произведение человеческой мысли, которую можно направлять, изменять и совершенствовать.

Именно так необходимо относиться к основной массе репрессивных законов, появлявшихся с 2012 года. Это реакция на многочисленные попытки оказать политическое давление извне (возможно, с благой целью совершенствования и укрепления демократии). Количество законодательных инициатив по усилению уголовной и административной ответственности и прочих ограничений наводит на мысль о том, что парламент не выполняет другой своей функции - совершенствовать или создавать процедуры и гарантии защиты прав в рамках принятых законов. Правозащитный уклон как будто отсутствует в работе парламентариев. По крайней мере, его не видно в медиапространстве.

Этот недостаток заметно проявился при рассмотрении дела Навального в Большой Палате Европейского суда по правам человека . Его многократно арестовывали за участие в мирных, но не согласованных с властями митингах и собраниях. В этой сфере выявились принципиальные различия между российским и европейским пониманием пределов свободы собраний. Европейский подход заключается в том, что прекращение митинга возможно только в случае возникновения угрозы насилия и массовых беспорядков, для предупреждения преступлений, то есть в крайних случаях. Российский подход основан на более широком понимании публичного порядка и применении такого общего критерия к конституционно значимой свободе собраний. Отсутствие согласования митинга, сам факт проведения несанкционированного собрания, даже если он носит мирный характер, уже может являться поводом для административного ареста, то есть для наиболее жесткой меры в виде лишения свободы.

Отсюда происходит игнорирование требований к демократии в целом и ее институтам, в частности (как на идеологическом уровне, так и в практическом плане). Владислав Сурков в своей статье «Долгое государство Путина» пишет следующее: «Перенятые у Запада многоуровневые политические учреждения у нас иногда считаются отчасти ритуальными, заведенными больше для того, чтобы было «как у всех», чтобы отличия нашей политической культуры не так сильно бросались соседям в глаза, не раздражали и не пугали их. Они как выходная одежда, в которой идут к чужим, а у себя мы по-домашнему, каждый про себя знает, в чем» . Действительно, так и происходит сегодня, но в этом состоит отрицание идей и принципов, заложенных в Конституции Российской Федерации. Что это? Разочарование в демократии или ее отрицание из-за отсутствия стимулов для реализации демократических принципов и институтов? Главное, что сказанное содержит повод для изменения Конституции Российской Федерации, на которое никто не решается, поскольку это означало бы существование единственной в мире недемократической конституции. Однако абсолютные монархии ушли в далекое прошлое, конституционная монархия предполагает существование реально действующих и эффективных демократических институтов.

Другое видение представляет Екатерина Шуль- ман в книге «Практическая политология. Пособие по контакту с реальностью». Она формулирует следующее политологическое отношение к конституции: «...Плодом деятельности конституционного совещания должны быть не слова на бумаге, а общественное согласие. В Основном законе нужны не декларации, объявляющие ту или иную территорию социальным или светским государством или землей всеобщего благоденствия, а прописанный механизм сдержек и противовесов, который потом помешает любой политической силе переписать конституцию в свою пользу» [Шульман, 2018. С. 127]. Этот взгляд также не лишен недостатков, ведь общественное согласие, достигнутое несколько поколений назад, может измениться. Значит ли это, что надо принять новую конституцию, если нынешнюю изменить невозможно?

Заключение

Конституция Российской Федерации защищает себя, как может, и в этом ей помогают общественные и государственные институты (такие, как Конституционный суд Российской Федерации, Совет при Президенте Российской Федерации по правам человека и развитию гражданского общества, Уполномоченные по правам человека и др.). Основой для этого служит накопленный опыт ее применения, сохранение принципов демократии и верховенства права, заложенных в тексте Основного закона и многократно истолкованных и примененных. Из этого следует, что опыт, репутация и авторитет Конституционного суда Российской Федерации и других институтов является основной гарантией защиты конституционных ценностей.

Литература

1. Ралько В.В. Трансформация правовых систем: основные научные подходы, перспективы процесса. Государство и право. 2010. № 1. С. 111-115.

2. Шульман Е. Практическая политология. Пособие по контакту с реальностью. М.: АСТ, 2018. 320 с.

3. Boerger A, Rasmussen M. Transforming European law: The establishment of the Constitutional discourse from 1950 to 1993. European Constitutional Law Review. 2014. Vol. 10. Issue 2. P 199-225.

References

1. Boerger A., Rasmussen M. Transforming European law: The establishment of the Constitutional discourse from 1950 to 1993. In: European Constitutional Law Review. 2014. Vol. 10. Issue 2. P 199-225. In English

2. Ral'ko V.V. Transformation of legal systems: main scientific

3. .approaches, perspectives of the process. In: Gosudarstvo i pravo. 2010. № 4.In Russian Schul'man E. Prakticheskaya politologiya. posobie po kontaktu s real'nost'yu [Practical political science. Handbook on contact with reality]. M.: AST, 2018. In Russian.

Размещено на Allbest.ru