Система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства в России: проблемы и перспективы развития правового регулирования

Д.М. Ашфа Ашфа Даниэль Мохамадович, аспирант кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Аннотация

Статья посвящена исследованию основных направлений развития системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства как нового института конкурентного права России. Проанализированы определение, содержание и стимулы для реализации системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами. Автор заключает, что эффективная система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства может предоставить разумную, но не абсолютную уверенность в соблюдении антимонопольных требований. Хозяйствующим субъектам следует выстраивать комплаенс-систему таким образом, чтобы продемонстрировать антимонопольному органу действительное принятие всех зависящих мер по соблюдению требований антимонопольного законодательства.

Ключевые слова: конкурентное право, юридическая ответственность, хозяйствующий субъект, антимонопольный комплаенс.

Основная часть

Свобода осуществления экономической деятельности служит одной из фундаментальных ценностей, которая гарантируется Конституцией Российской Федерации. Конституция РФ предусматривает право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34) и устанавливает запрет на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34). Вместе с тем ГК РФ предусматривает запрет на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и на злоупотребление доминирующим положением на рынке (ст. 10). В развитие данных принципов принят Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»¹, который устанавливает базовые запреты на антиконкурентное поведение хозяйствующих субъектов.

Антимонопольные правонарушения способны повлечь существенные неблагоприятные последствия как для хозяйствующего субъекта, так и для его руководства и сотрудников, в том числе юридическую ответственность:

1. Административная ответственность Ст. 14.31--14.33 КоАП РФ.: за совершение антимонопольного нарушения хозяйствующему субъекту может быть назначен «оборотный» административный штраф в размере до 15% суммы выручки нарушителя. Руководство и сотрудники хозяйствующего субъекта могут быть привлечены к административной ответственности в виде назначения штрафа в размере до 50 тыс. руб. или дисквалификации на срок до 3 лет.

2. Уголовная ответственность Ст. 178 УК РФ.: за картельный сговор с конкурентами руководство и сотрудники хозяйствующего субъекта могут быть привлечены к уголовной ответственности, вплоть до лишения свободы на срок до 7 лет.

3. Гражданско-правовая ответственность Ст. 15 ГК РФ, ст. 37 Закона о защите конкуренции.. лица, права которых нарушены в результате антимонопольного правонарушения, могут обратиться в суд с исками к хозяйствующему субъекту с требованием о возмещении убытков.

В силу изложенного приобретает значение предупреждение антимонопольных правонарушений через реализацию системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (антимонопольного комплаенса, от англ. compliance - соответствие), которая направлена на развитие корпоративной этики соблюдения антимонопольных требований в деятельности хозяйствующего субъекта.

Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024 годов URL: http://www.fas.gov.ru/netcat_files/File/Str_razv_konk_i_antimonop_reg.pdf (дата обращения: 17.07.2018). в качестве одной из стратегических задач для Федеральной антимонопольной службы России предусматривает разработку и осуществление комплекса мер по адвокатированию антимонопольного комплаенса как основного направления сокращения антимонопольных правонарушений хозяйствующих субъектов.

В частности, руководитель ФАС России И.Ю. Артемьев в рамках VII ежегодной конференции «Антимонопольное регулирование в России», состоявшейся 16 октября 2015 г., среди ключевых тем по законопроектной деятельности антимонопольного органа отметил необходимость определения антимонопольного комплаенса и правовых последствий его применения URL: https://events.vedomosti.ru/events/anti15/ (дата обращения: 17.07.2018)..

Вместе с тем заместитель руководителя ФАС России С.А. Пузыревский подчеркивает, что институт комплаенса может стать важной составляющей для развития антимонопольного регулирования в России. Исходя из этого, среди ключевых вопросов, требующих законодательного решения, указаны: определение понятия и признаков антимонопольного комплаенса, основных требований к содержанию внутренних процедур, установление позитивных правовых последствий и определение способов для проверки соответствия комплаенс-системы требованиям антимонопольного законодательства Пузыревский С. А. Комплаенс как способ предупреждения нарушений антимонопольного законодатель-ства // Конкуренция и право. 2014. № 5. С. 5--9..

В связи с этим при совместной работе ФАС России с представителями научного и экспертного сообщества в сфере конкурентного права в 2016 г. был разработан соответствующий проект федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» URL: http://regulation.gov.ru (ID проекта: 02/04/06-16/00050178) (дата обращения: 17.07.2018). (далее также - Законопроект «Об антимонопольном комплаенсе»), который в том числе устанавливает легальное определение, основные требования к содержанию внутренних мер и последствия реализации системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства.

Законопроект закрепляет легальное определение системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (антимонопольный комплаенс), предлагая понимать под ней совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом, если внутренний акт (акты) распространяются на такого хозяйствующего субъекта, и направленных на соблюдение требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушений. Следовательно, комплаенс-система должна выражаться не только в правовом акте (актах), но и организационных мерах, состоящих в действиях по соблюдению антимонопольного законодательства и предупреждению его нарушения.

Законопроект «Об антимонопольном комплаенсе» предусматривает ряд основных требований, которые должен содержать внутренний акт (акты) о реализации системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства:

1) требования к оценке и анализу рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с деятельностью хозяйствующего субъекта;

2) меры по снижению хозяйствующим субъектом рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с его деятельностью;

3) меры по осуществлению хозяйствующим субъектом контроля за реализацией системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства;

4) порядок ознакомления сотрудников хозяйствующего субъекта с внутренним актом (актами), включая внутренние политики и кодексы;

5) должностное лицо, ответственное за комплаенс-систему.

Помимо перечисленных требований, хозяйствующий субъект вправе включить в такой внутренний акт (акты) дополнительные требования к комплаенс-системе, то есть в итоге структура антимонопольного комплаенса определяется самостоятельно.

Законопроект предусматривает, что для целей соблюдения требований антимонопольного законодательства и предупреждения его нарушений хозяйствующий субъект вправе внедрить систему внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства, однако для отдельных видов субъектов, поименованных в Законопроекте «Об антимонопольном комплаенсе», предполагается обязательная комплаенс-система. Следовательно, выделяются две категории хозяйствующих субъектов, для которых антимонопольный комплаенс служит обязанностью и правом.

Первую категорию составляют следующие хозяйствующие субъекты: государственные корпорации, компании; субъекты естественных монополий; организации, осуществляющие отдельные регулируемые виды деятельности; государственные и муниципальные унитарные предприятия; автономные учреждения; хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия РФ, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает 50%.

Вторая категория представлена хозяйствующими субъектами, которые вправе реализовать антимонопольный комплаенс, то есть все субъекты, не относящиеся к первой категории.

В этой связи в ходе разработки и публичного обсуждения концепции Законопроекта «Об антимонопольном комплаенсе» возникла дискуссия о целесообразности как законодательной регламентации системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного комплаенса, так и ее обязательной реализации отдельными видами хозяйствующих субъектов.

Первая группа экспертов, в том числе начальник Правового управления ФАС России А.В. Молчанов Молчанов А. В. Антимонопольный комплаенс: значение и перспективы правового регулирования // Юрист. 2017. № 17. С. 11-14., представители ПАО «МТС» А.В. Рего и С.В. Войченко Рего А. В., Войченко С. В. Антимонопольный комплаенс -- новый инструмент предупреждения наруше-ний // Российское конкурентное право и экономика. 2016. № 3. С. 25--26. Хохлов Е. С. Меры предупредительного воздействия на хозяйствующих субъектов, занимающих доми-нирующее положение // Закон. 2017. № 4. С. 132--140., партнер юридической фирмы Antitrust Advisory Е.С. Хохлов¹¹, антитраст-менеджер ПАО «Уралкалий» А.Ю. Абдуль - менов и руководитель юридической службы AIG по России и странам СНГ И.В. Вялкова Абдульменов А., Вялкова И. Антимонопольные риски: инструменты предупреждения и минимизации // Конкуренция и право. 2014. № 2. С. 17--21., полагает необходимым законодательное закрепление антимонопольного комплаенса, что позволит внести ясность в его понимание, оценить наличие основных элементов, создать стимулы для хозяйствующих субъектов к его реализации. Однако отмечается важность добровольного применения, от которого прямо зависит эффективность комплаенс-системы, а обязывание может приводить к формальной реализации.

Вторая группа экспертов, среди которых заместитель директора по комплаенс ПАО «Вымпелком» Ю.В. Глубокая Глубокая Ю. Антимонопольный комплаенс в США и Европе. По какому пути пойдет Россия? // Конкурен-ция и право. 2015. № 4. С. 34--38., партнер международной консалтинговой компании RBB Economics А.Е. Пружанский и партнер московского офиса международной юридической фирмы Baker & McKenzie CIS А.В. Суббот Пружанский В. Е., Суббот А. В. Антимонопольный комплаенс: цена вопроса // Закон. 2017. № 12.

С. 38--43., придерживается позиции о нецелесообразности законодательной регламентации комплаенс-системы и считают необходимой разработку специальных методик, разъяснений и оценку комплаенс-систем антимонопольным органом.

Минэкономразвития России в заключении об оценке регулирующего воздействия на Законопроект «Об антимонопольном комплаенсе» также высказало содержательные замечания к разработчикам, в том числе: неопределенность обязывания организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, к применению комплаенс-системы; введение избыточных обязанностей, запретов и ограничений для физических и юридических лиц в предпринимательской и иной экономической деятельности; возникновение необоснованных расходов данных лиц и бюджетной системы РФ.

Вместе с тем по результатам многочисленных экспертных дискуссий руководитель ФАС России И.Ю. Артемьев указал, что комплаенс-система должна быть добровольным решением каждого хозяйствующего субъекта Интервью с руководителем ФАС России И. Ю. Артемьевым. Работа ФАС России над изменением законо-дательства в области антимонопольной деятельности // Российское конкурентное право и экономика.

2016. № 3. С. 10.. Такой подход полностью согласуется с мировой практикой, которая исходит из принципа добровольности применения антимонопольного комплаенса См.: Аналитический доклад Управления по конкурентной политике Аналитического центра при Прави-тельстве РФ «Антимонопольный комплаенс: текущая практика и перспективы развития». 2015. С. 18.. При этом ФАС России была подготовлена новая редакция Законопроекта, которая оставляет положения об антимонопольном комплаенсе в исходном виде, но исключает требования о его обязательности.

В развитие положений рассматриваемого Законопроекта ФАС России были разработаны Методические рекомендации по внедрению внутреннего контроля соблюдения антимонопольного законодательства, законодательства о государственном оборонном заказе и законодательства, регулирующего закупочную деятельность Утверждены распоряжением Правительства РФ от 26.04.2017 № 795-р., которые содержат методологическую основу для комплаенс-системы.

Поскольку практика антимонопольного комплаенса находится на этапе становления, представляется необходимым определенное подтверждение о соответствии применяемой хозяйствующим субъектом комплаенс-систе - мы требованиям антимонопольного законодательства.

Аналитический центр при Правительстве РФ предложил два способа сертификации антимонопольного комплаенса - независимой организацией и антимонопольным органом См.: Аналитический доклад Управления по конкурентной политике Аналитического центра при Прави-тельстве РФ «Антимонопольный комплаенс: текущая практика и перспективы развития». 2015. С. 18.. В последнем случае сертификация сопряжена с дополнительной ответственностью антимонопольного органа, которому при совершении хозяйствующим субъектом антимонопольного правонарушения необходимо будет принимать на себя выявление причины неэффективности комплаенс-системы. Вместе с тем следует отдавать приоритет сертификации антимонопольным органом для объективной оценки комплаенс-системы.

Важно подчеркнуть, что Указом Президента РФ от 21.12.2017 №618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» Указ Президента РФ от 21.12.2017 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по раз-витию конкуренции» (вместе с Национальным планом развития конкуренции в Российской Федерации на 2018--2020 годы) // СЗ РФ. 2017. № 52 (ч. 1). Ст. 8111. выделена задача стимулирования хозяйствующих субъектов, в том числе занимающих доминирующее положение на товарных рынках и применяющих систему внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства, а Правительству РФ до 01.01.2019 поручено внести Законопроект «Об антимонопольном комплаенсе» в Государственную Думу РФ.

В связи с указанным создание правовых стимулов в целях реализации антимонопольного комплаенса хозяйствующими субъектами является одной из наиболее дискуссионных проблем, что предполагает решение вопроса о целесообразности установления комплаенс-системы как обстоятельства или смягчающего или освобождающего от административной ответственности за антимонопольное правонарушение См.: Формула «скидки» за комплаенс // Конкуренция и право. 2016. № 2. С. 41--46..

Первая группа экспертов, в частности старший юрист ООО «Сибур» управляющей организации ПАО «СИБУР Холдинг» Е.А. Горшкова, а также руководитель направления управления регуляторными рисками ПАО «МТС» С.В. Вой - ченко, полагает, что установление правовых гарантий смягчения административной ответственности может стать серьезным стимулом в целях инвестирования компаниями в комплаенс-систему.

Вторая группа экспертов, среди которых начальник Управления по конкурентной политике Аналитического центра при Правительстве РФ Т.А. Радченко и главный правовой эксперт ОАО ЛУКОЙЛ В.В. Мартемьянов, отмечает, что компании сами должны быть заинтересованы в снижении рисков, поскольку это основной стимул, и комплаенс-система не должна учитываться как смягчающее обстоятельство.

Третья группа экспертов, а именно специалист юридической фирмы «Пепеляев групп» А. Гаврилов и руководитель группы по антимонопольному регулированию «Пепеляев групп» Е.А. Соколовская См.: Соколовская Е. Антимонопольный комплаенс: инструкция к применению // Конкуренция и право. 2016. № 2. С. 3--4., считает допустимым учитывать комплаенс-систему одновременно в качестве обстоятельства как для освобождения от административной ответственности, так и для ее смягчения, поскольку эти основания не являются взаимоисключающими; если принятые хозяйствующим субъектом меры не представляется возможным признать достаточными для освобождения от ответственности, следует учитывать их как смягчающее обстоятельство.

При этом, как справедливо подчеркивает руководитель ФАС России И.Ю. Артемьев, комплаенс-система должна быть направлена на обеспечение соблюдения антимонопольного законодательства хозяйствующим субъектом и не выступать способом ухода от наказания при наступлении негативных последствий для рынка в результате антимонопольного право - нарушения См.: Интервью с руководителем ФАС России И. Ю. Артемьевым. С. 10..

Законопроектом «Об антимонопольном комплаенсе» установлено, что при возбуждении и рассмотрении дела об антимонопольном правонарушении обязанность по доказыванию организации и функционирования системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства возлагается на хозяйствующий субъект, однако критерии оценки эффективности не установлены, что может приводить к выводу об отсутствии у антимонопольного органа необходимости давать оценку данному обстоятельству. В связи с этим представляется, что в Законопроекте следует установить критерий эффективности, поскольку антимонопольный орган при рассмотрении дела должен оценивать эффективность комплаенс-системы, которая свидетельствует о стремлении хозяйствующего субъекта правомерно осуществлять свою деятельность.

Вместе с тем при доказанности хозяйствующим субъектом применения эффективной комплаенс-системы она не может учитываться как основание для освобождения от привлечения к административной ответственности. Представляется, что принятие всех зависящих мер по соблюдению требований антимонопольного законодательства, но не способное предупредить факт совершения антимонопольного правонарушения целесообразно учитывать только как обстоятельство, смягчающее административную ответственность хозяйствующего субъекта.

Антимонопольный орган разделяет указанный подход, отраженный в Законопроекте «Об антимонопольном комплаенсе», который устанавливает, что организация функционирующей системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства до момента антимонопольного правонарушения, а при длящемся правонарушении - до момента выявления антимонопольным органом признаков антимонопольного правонарушения будет учитываться в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность хозяйствующего субъекта, при условии, что антимонопольное правонарушение на момент возбуждения дела будет прекращено.

Таким образом, смягчение административной ответственности создает ощутимый правовой стимул, одновременно не ограничивая результативность административного наказания, а хозяйствующему субъекту предоставляется возможность инвестировать средства в реализацию комплаенс-системы для ее совершенствования.

Поскольку Законопроект еще не принят, примечательно, что на сегодня ряд государственных и частных компаний добровольно внедрили комплаенс: ГК «Автодор», ПАО «Уралкалий», ПАО МТС, ПАО «СИБУР Холдинг», ПАО «М. Ви - део», ООО «Пивоваренная компания «Балтика»».

В качестве показательного примера по реализации комплаенс-системы можно считать дело, рассмотренное ФАС России по признакам установления ПАО «Уралкалий» монопольно высокой цены на продукцию См.: решение ФАС России от 14.10.2015 по делу № 1-10-207/00-05-14 в отношении ПАО «Уралкалий».. После оценки способа ценообразования ПАО «Уралкалий», занимающего доминирующее положение на рынке карналлита обогащенного, ФАС России прекратила дело о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием в действиях компании нарушения и учитывая, что цены были установлены после проведения комплаенс-процедур См.: Абдульменов А., Пружанский В. Процедура комплаенса при установлении цен: случай из практики // Конкуренция и право. 2015. № 5. С. 47--52..

В завершение следует отметить, что эффективная система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства может предоставить разумную, но не абсолютную уверенность в соблюдении антимонопольных требований. Хозяйствующим субъектам следует выстраивать комплаенс-систему таким образом, чтобы продемонстрировать антимонопольному органу действительное принятие всех зависящих мер по соблюдению требований антимонопольного законодательства.

Библиография

1. Абдульменов А., Вялкова И. Антимонопольные риски: инструменты предупреждения и минимизации // Конкуренция и право. - 2014. - №2. - С. 17-21.

2. Абдульменов А., Пружанский В. Процедура комплаенса при установлении цен: случай из практики // Конкуренция и право. - 2015. - №5. - С. 47-52.

3. Глубокая Ю. Антимонопольный комплаенс в США и Европе. По какому пути пойдет Россия? // Конкуренция и право. - 2015. - №4. - С. 34-38.

4. Интервью с руководителем ФАС России И.Ю. Артемьевым. Работа ФАС России над изменением законодательства в области антимонопольной деятельности // Российское конкурентное право и экономика. - 2016. - №3. - С. 6-11.

5. Молчанов А.В. Антимонопольный комплаенс: значение и перспективы правового регулирования // Юрист. - 2017. - №17. - С. 11-14.

6. Пружанский В.Е., Суббот А.В. Антимонопольный комплаенс: цена вопроса // Закон. - 2017. - №12. - С. 38-43.

7. Пузыревский С.А. Комплаенс как способ предупреждения нарушений антимонопольного законодательства // Конкуренция и право. - 2014. - №5. - С. 5-9.

8. Рего А.В., Войченко С.В. Антимонопольный комплаенс - новый инструмент предупреждения нарушений // Российское конкурентное право и экономика. - 2016. - №3. - С. 24-27.

9. Соколовская Е. Антимонопольный комплаенс: инструкция к применению // Конкуренция и право. - 2016. - №2. - С. 3-4.

10. Формула «скидки» за комплаенс // Конкуренция и право. - 2016. - №2. - С. 41-46.

11. Хохлов Е.С. Меры предупредительного воздействия на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение // Закон. - 2017. - №4. - С. 132-140.

References (transliteration)