Проблемы правового регулирования и практики применения электронных банковских гарантий и контргарантий

Размещено на http://www.allbest.ru

Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Проблемы правового регулирования и практики применения электронных банковских гарантий и контргарантий

Екатерина Васильевна Яценко, аспирант кафедры банковского права

Аннотация

В статье выделяются ключевые проблемы правового регулирования электронных банковских продуктов в целом и электронных банковских гарантий и контргарантий в частности. Автором представлены два основных подхода к соблюдению письменной формы договора при оформлении сделки в электронном виде. Проведен анализ судебной и банковской практики в сфере предоставления электронных банковских гарантий и контргарантий.

Ключевые слова: электронные банковские продукты, форма сделки, электронные банковские гарантии, контргарантии, таможенные гарантии, банковские гарантии в сфере закупок, налоговые банковские гарантии.

Abstract

E. V. YATSENKO,

postgraduate student of the Department of banking law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

PROBLEMS OF LEGAL REGULATION AND PRACTICE OF APPLICATION OF ELECTRONIC BANK WARRANTIES AND COUNTER-WARRANTIES

The article highlights the key problems of legal regulation of electronic banking products in general and electronic bank guarantees and counter-guarantees in particular. The author is consider two main approaches to compliance with the written form of the agreement when making a transaction in electronic form. The analysis is carried out of judicial and banking practice in the field of providing electronic bank guarantees and counter-guarantees. Keywords: electronic banking products, transaction form, electronic demand guarantees, counter-guarantees, customs guarantees, tender guarantees, tax bank guarantees.

Введение

Одним из глобальных трендов цифровизации банковского рынка является переход банковских продуктов в режим онлайн. В настоящий момент практически все банковские продукты предоставляются в электронном виде. Не являются исключением и банковские гарантии и контргарантии.

Темпы цифровизации банковских продуктов были и остаются подверженными не только влиянию развития финансовых технологий и скорости распространения Интернета в нашей стране, но и особенностям правового регулирования в России.

Вопросы, которые стали камнем преткновения в быстром развитии электронных банковских продуктов, можно условно разделить на два блока:

— требования гражданского законодательства к форме сделки, которые ставили под вопрос действительность банковских сделок, заключенных в режиме онлайн;

— нормы «регуляторного» законодательства, которые требуют идентификации клиентов, защиты персональных данных и получения согласия на запрос информации в бюро кредитных историй только в определенной законом форме. Гражданский кодекс РФ устанавливает для большинства банковских сделок требование о соблюдении письменной формы договора (ст. 368 (п. 2), 820, 836, 860.2 (п. 1) ГК РФ).

При совершении банковских сделок в электронной форме вопрос о соблюдении письменной формы сделки оказался неоднозначным.

Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ в редакции до 01.10.2019 договор в письменной форме может быть заключен путем обмена электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющего достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Но согласно п. 1 ст. 160 ГК РФ письменная форма сделки считается соблюденной, если соответствующий документ подписан стороной или уполномоченным ею лицом. При этом согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ в редакции до 01.10.2019 использование электронной подписи допускалось в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Наконец, согласно ст. 6 Федерального закона «Об электронной подписи» от 06.04.2011 № 63-ФЗ (далее -- Закон об электронной подписи) информация в электронной форме, подписанная усиленной квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, без каких-либо оговорок. При этом письменная форма сделки будет считаться соблюденной при обмене электронными документами, заверенными простой или усиленной неквалифицированной подписями только тогда, когда между сторонами имеется ранее заключенный договор, который легализует такой вариант подписания, либо в случаях, установленных законом.

Таким образом, из системного толкования норм ГК РФ и Закона «Об электронной подписи» можно было сделать вывод о том, что договор, заключенный в электронной форме (при условии, что стороны предварительно не согласовали такую форму заключения сделки), только тогда соответствует требованиям к письменной форме сделки, когда он подписан усиленной квалифицированной электронной подписью (далее также -- УКЭП).

Такое консервативное толкование норм права приводило на практике к тому, что банки предварительно заключали с клиентами рамочные договоры о банковском обслуживании на бумажном носителе, в которых предусматривали иной способ заключения договоров, например путем подписания сделок простой или неквалифицированной электронной подписью. Затем банки предоставляли банковский продукт в электронной форме. Это значительно усложняло процесс и не способствовало расширению доступности финансовых услуг.

Необходимо отметить, что существует другой, «либеральный» подход в толковании требований законодательства о подписании договора в электронной форме. Этот подход позволял считать, что электронная подпись по смыслу закона не является единственным способом установления происхождения волеизъявления, совершаемого не в форме составления документа на бумажном носителе, а в форме направления тех или иных цифровых сообщений.

Главное, чтобы «авторство» цифрового волеизъявления либо не оспаривалось, либо, в случае возникновения спора, могло быть достоверно доказано. Иначе говоря, при таком либеральном прочтении закона подписание электронного документа усиленной квалифицированной подписью является лишь одной из возможных опций достоверного доказывания авторства, но далеко не единственной.

По мнению Л. Г Ефимовой, внесенные с 01.10.2019 в ст. 160 и 434 ГК РФ изменения существенно изменили подход законодателя к электронной форме сделки: «В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ в редакции Закона о цифровых правах требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю».

Таким образом, законодатель признал:

— во-первых, что «при заключении договоров в электронной форме... важно установить наличие и содержание подлинной воли стороны договора... Это выполнимо даже при отсутствии электронной подписи автора документа». Поэтому требование об использовании электронной подписи при заключении электронного договора было исключено из редакции ст. 160 ГК РФ;

— во-вторых, что для идентификации стороны договора, заключенного между отсутствующими с использованием электронных и других технических средств в электронной форме достаточно использовать любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю.

При таком подходе получается, что при заключении договора в электронной форме может отсутствовать один из наиболее важных реквизитов традиционной письменной формы сделки -- подписи его сторон. При этом договор будет считаться заключенным, если выполнены иные требования закона.

Таким образом, либеральный подход к соблюдению формы сделки, заключенной в электронном виде, нашел свое развитие в измененных нормах законодательства.

1. Электронные банковские гарантии и контргарантии

Одним из широко востребованных электронных банковских продуктов является банковская гарантия.

Расширение спектра применения электронных банковских гарантий в эпоху цифровизации ставит те же вопросы о надлежащей форме сделки, которые в целом относятся к электронным банковским сделкам.

Гражданский кодекс РФ устанавливает обязательные положения о соблюдении письменной формы как самой независимой гарантии (п. 2 ст. 368 ГК РФ), так и письменной формы требования по независимой гарантии (ст. 374 ГК РФ).

Независимая гарантия является односторонней сделкой, письменная форма этой сделки установлена для соблюдения баланса интересов при выдаче независимой гарантии. Цель соответствующих требований состоит в том, что они позволяют сделать отношения сторон более определенными, снять основания для споров в будущем по поводу самого факта совершения сделки и ее содержания.

Поскольку ГК РФ не устанавливает последствий в виде ничтожности независимой гарантии при несоблюдении требований к ее форме, то по общему правилу ст. 162 ГК РФ, лишает бенефициара в случае спора права ссылаться в подтверждение наличия независимой гарантии и ее условий на свидетельские показания. Однако эта норма не лишает его права приводить письменные и другие доказательства. Представляется, что это будет сделать достаточно затруднительно, так как в реальности бенефициары крайне редко напрямую взаимодействуют с гарантом, чаще всего просьбу о выдаче гарантии гаранту направляет принципал, и с ним гарант согласует условия независимой гарантии.

Необходимо отметить, что в сложившейся банковской практике банковские гарантии выдаются либо на бумажном носителе, либо путем выдачи электронной банковской гарантии, подписанной УКЭП, либо путем направления Swift- сообщения. Что касается первых двух вариантов предоставления банковской гарантии, то здесь пороков формы не наблюдается. В третьем случае выдача гарантий по Swift вызывала дискуссию как в научных кругах, так и в судебной практике.

Уже в 2012 г. Высший Арбитражный Суд РФ разъяснил, что, рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, судам необходимо учитывать следующее: ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 Кодекса). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы Swift.

Таким образом, Высший Арбитражный Суд РФ принял либеральную точку зрения совокупного толкования норм ГК РФ, было подтверждено право на существование электронным гарантиям, выдаваемым по системе Swift.

Любопытно, что задолго до принятия указанного решения в международной банковской практике существовали контргарантии (англ. counter guarantee / indirect guarantee -- непрямые гарантии), которые практически всегда выдавались банками с использованием системы Swift.

Согласно Унифицированным правилам для гарантий по требованию URDG 758, принятым Международной торговой палатой в 2010 г. (далее -- URDG 758), контргарантия -- это обязательство, предоставленное для обеспечения выдачи гарантии. Контргарантии широко используются в практике международного финансирования, когда бенефициар, не желая принимать риски, связанные с чужой юрисдикцией банка принципала, просит предоставить ему гарантию банка, устраивающего бенефициара.

В связи с тем, что многие банки взаимодействуют между собой путем установления корреспондентских отношений, в такой ситуации банк принципала просит банк бенефициара выдать прямую гарантию бенефициару под его обязательство безусловно уплатить при предъявлении надлежащего требования (т.е. под его контргарантию). Такая просьба, как правило, направляется банком принципала по Swift и содержит одновременно и просьбу выпустить прямую гарантию, и обязательство, которое, по сути, является банковской гарантией произвести оплату при предъявлении требования. Предоставление таких банковских гарантий исторически осуществляется в электронной форме, и не вызывает у участников финансового рынка споров и (или) сомнений в легитимности этих правоотношений.

Необходимо отметить, что обычаи делового оборота URDG 758 содержат требования к электронному документу. Согласно ст. 2 URDG 758 гарантия означает любое подписанное обязательство. Термин «подписанный документ» применительно к гарантии или контргарантии означает, что его оригинал подписан посредством электронной подписи, которая может быть аутентифицирована стороной. Документ, аутентифицированный применительно к электронному документу, означает, что сторона, которой представлен документ, способна однозначно идентифицировать отправителя и убедиться в том, что полученные данные являются полными и неизменными.

Таким образом, такие понятия, как целостность, аутентифицированность и достоверность, введенные в ст. 160 ГК РФ после 01.10.2019, -- это не новые категории для электронной независимой гарантии, а сложившаяся годами практика.

В российской банковской практике самое большое распространение электронные банковские гарантии получили в сфере обеспечения обязательств принципала перед государственными и муниципальными органами и организациями. Это обусловлено тем, что взаимный обмен электронными документами, особенно подписанными УКЭП, возможен в силу специфики сделки только по единым стандартам и в соответствии с общими требованиями закона. Такие требования установлены таможенным законодательством, налоговым законодательством России и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -- Закон о контрактной системе).

2. Электронные таможенные гарантии

Пунктом 6 ст. 61 Федерального закона от 03.08.2018 № 289-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» установлена возможность представления в таможенный орган банковской гарантии в обеспечение уплаты таможенных платежей в виде электронного документа, подписанного УКЭП.

Уполномоченные банки активно используют специальное программное обеспечение, предоставленное Банком России для выпуска электронных таможенных гарантий. Электронные таможенные гарантии полностью соответствуют требованиям, предъявляемым к электронному документу, создаются в электронном виде и подписываются усиленной квалифицированной подписью, приравнивающей электронную гарантию к гарантии на бумажном носителе.

3. Электронные гарантии в сфере закупок

Второй пример правового регулирования процедуры выпуска электронных банковских гарантий содержится в законодательстве о контрактной системе в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд.

Статья 44 Закона о контрактной системе устанавливает требования к обеспечению заявки на участие в конкурсе или аукционе в виде банковской гарантии. Согласно данной норме, отдельные требования, регулирующие обеспечение контрактной системы банковскими гарантиями, устанавливаются Правительством РФ. Речь идет о Дополнительных требованиях к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 (далее -- Постановление о банковских гарантиях). Ими предусмотрено, что банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, вид которой установлен Законом о контрактной системе.

Согласно ст. 4 Закона о контрактной системе единая информационная система (далее -- ЕИС), созданная для целей обеспечения контрактной системы в сфере закупок, основана на принципе использования усиленной квалифицированной электронной подписи для подписания электронных документов, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Из сказанного следует, что Закон о контрактной системе устанавливает возможность предоставления банковской гарантии в виде электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью.

Процедура выдачи, проверки и принятия банковских гарантий в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по государственным контрактам предусматривает размещение сканированного образа банковской гарантии, выданной на бумажном носителе в единой информационной системе на официальном сайте в сети Интернет -- www.zakupki.gov.ru.

Такое размещение подписывается усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка.

Таким образом, банк предоставляет копию банковской гарантии в единой информационной системе в форме электронного образа документа, но не создает электронный документ как таковой в системе. В связи с этой проблемой в судебной практике возникают споры о том, соблюдена ли форма при выдаче такой независимой гарантии.

Верховный Суд РФ поддержал позицию, основанную на том, что порядок публикации электронных образов банковских гарантий, установленный Законом о контрактной системе, является выдачей гарантий в электронном виде.

Так, в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 21.11.2016 № 305-ЭС16-9281 по делу № А40-120016/2015 коллегия поддержала доводы истца о том, что банковская гарантия по закупке была оформлена в электронном виде, ссылаясь на следующее:

Закон о контрактной системе ввел электронный документооборот при проведении электронных аукционов в контрактной системе в сфере государственных закупок. Такой же порядок установлен для предоставления обеспечения. Он обязывает заказчика принять к рассмотрению и рассмотреть по существу электронные образы выполненных на бумажных носителях банковских гарантий. Они должны быть созданы посредством сканирования и подписаны усиленной электронной подписью полномочного сотрудника банка (ст. 70 Закона о контрактной системе, п. 2--4, 6, 9 и 11 Порядка формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий, утвержденного приказом Министерства финансов РФ от 18.12.2013 № 126н).

Предопределяющее значение для банковской гарантии имеет волеизъявление банка на совершение соответствующей односторонней сделки. Такое волеизъявление должно считаться состоявшимся, если банк выразил волю на выдачу банковской гарантии с использованием государственной информационной системы. В этих целях он включил все сведения о гарантии в государственный реестр, находящийся в открытом доступе, создал электронный образ выполненной на бумажном носителе банковской гарантии (путем сканирования с сохранением всех реквизитов), подписал этот образ усиленной электронной подписью и направил его через систему электронного документооборота, доведя тем самым и до бенефициара. Важно также, что в дальнейшем банк не отрицал факт выдачи банковской гарантии. В указанном случае у судов нет оснований не признавать юридическую силу волеизъявления банка, подтвержденного его же электронными сообщениями.

Возвращаясь к анализу ст. 160 ГК РФ в новой редакции, представляется важным обратить внимание на тот факт, что сканированная копия банковской гарантии, опубликованная в единой информационной системе, подписанная усиленной квалифицированной подписью, формально соответствует требованиям, предъявляемым к электронной форме сделки.

Она, во-первых, совершена лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки. Во-вторых, соблюдено требование о наличии подписи, так как усиленная квалифицированная подпись позволяет достоверно определить лицо, выразившее волю.

В целях минимизации рисков по оспариванию независимых гарантий, выдаваемых по Закону о контрактной системе, а также для целей создания банковских гарантий в электронном виде в настоящий момент на базе Ассоциации ФинТех ведутся разработки по цифровизации независимой гарантии в контрактной системе.

Однако в сфере указанных правоотношений существует правовая неопределенность, которая влечет риски для участников контрактной системы. Она связана с отсутствием указания в нормативных правовых актах формата электронного требования по банковской гарантии в сфере закупок.

Согласно пп. «а» постановления о банковских гарантиях в банковской гарантии, выдаваемой в соответствии с Законом о контрактной системе, должно быть указано право заказчика представлять в банк требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, на бумажном носителе или в форме электронного документа. Такое требование может быть представлено в случаях, установленных ч. 15 ст. 44 Закона о контрактной системе и в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке.

Как видно из указанной нормы, в текстах банковских гарантий, предоставляемых по Закону о контрактной системе, предусматривается возможность представления требования по банковской гарантии в электронном виде без указания формата и системы для передачи данных.

На практике государственные заказчики, опираясь на неопределенную формулировку в типовом тексте банковской гарантии, предъявляют требования к гарантам, к примеру, по электронной почте. При этом по электронной почте направляется скан требования об оплате, который, по сути, является образом документа и не содержит электронно-цифровой подписи.

Банки не считают требования, направленные по электронной почте, надлежащей формой электронного документа в сфере закупок и отказывают в оплате по требованию либо просто игнорируют такие сообщения. Оплата по требованию, подписанному простой электронной подписью, влечет значительные риски для гаранта.

Во-первых, простая электронная подпись не позволяет гаранту достоверно определить сторону, от которой исходит сообщение, а также неизменность текста требования. Такое положение влечет риски мошенничества со стороны третьих лиц, заключающегося в предъявлении фальсифицированного требования с указанием платить по конкретным реквизитам.

Во-вторых, споры о надлежащей форме требования бенефициара влекут для гаранта риск отказа принципала возместить в порядке регресса суммы, уплаченные по банковской гарантии в связи с ненадлежащим требованием.

В-третьих, получение требования от недостоверно установленного получателя влечет риски неидентификации контрагента, которому осуществляется платеж, что нарушает целый ряд норм, в том числе требования Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

В отличие от российского законодательства, Унифицированные правила для гарантий по требованию URDG 758 содержат вполне конкретную формулировку, предполагающую обязательность определения в тексте гарантии формата и системы для передачи данных в случае совершения представления в электронной форме и устанавливает, что «электронный документ, который не может быть аутентифицирован, считается не представленным».

Пробел в правовом регулировании при широчайшем использовании такого инструмента обеспечения обязательств в сфере закупок, как банковская гарантия, отсутствие указания на формат передачи электронного требования в тексте гарантии влечет потери, в том числе и в государственном бюджете Российской Федерации.

Государственные заказчики, которые не получают удовлетворения при предъявлении первичного требования по электронной почте, как правило, пропускают срок для предъявления надлежащего требования по банковской гарантии и после предъявления повторного требования на бумажном носителе за пределами сроков банковской гарантии получают правомерный отказ в удовлетворении требований.

4. Электронные налоговые гарантии

Налоговое законодательство устанавливает два случая обеспечения обязательств налогоплательщика банковской гарантией. На основании ст.74.1 Налогового коде- са РФ в случае изменения сроков исполнения обязанностей по уплате налогов и в иных случаях, предусмотренных Кодексом, обязанность по уплате налога может быть обеспечена банковской гарантией. Банковская гарантия представляется в инспекцию налогоплательщиками для возмещения НДС в заявительном порядке, а также для освобождения от уплаты акцизов при экспорте либо по авансовым платежам акциза.

В 2019 г. Федеральная налоговая служба подготовила рекомендованный электронный формат представления банковской гарантии. Об этом сообщается в письме от 04.04.2019 № ЕД-4-15/6183.

При представлении электронной банковской гарантии в налоговую службу срок возврата НДС можно сократить до семи рабочих дней. Основное преимущество использования электронной банковской гарантии -- это автоматическая проверка параметров документа, а также экономия времени на визит в банк и ФНС. В письме при этом отмечается, что в случае представления банковской гарантии в электронной форме она должна быть создана в виде электронного документа в соответствии с указанным форматом и подписана усиленной квалифицированной электронной подписью. Электронную банковскую гарантию налогоплательщики должны представлять в налоговую инспекцию в формате, который необходим для обеспечения электронного документооборота с налоговым органом. Упомянутый формат утвержден приказом ФНС России от 18.01.2017 № ММВ-7-6/16).

ФНС России также уточняет, что вместе с указанной банковской гарантией налогоплательщики могут подать заявление о применении заявительного порядка возмещения налога, подписанное УКЭП. В середине 2019 г. банки начали выдавать электронные гарантии для их представления в ФНС России также в целях освобождения от уплаты акциза при экспорте подакцизной продукции.

Выводы

банковский гарантия электронный сделка

Вышеизложенные тенденции и примеры в сфере электронных банковских гарантий и контргарантий иллюстрируют важность своевременного, полного и адекватного правового регулирования электронных банковских продуктов в целом и гарантий в частности, которое напрямую влияет на их развитие, повышение доступности банковских услуг, развитие конкуренции в банковской сфере и, как следствие, развитие экономических отношений и рост экономики.

Библиография

1. Анциферов О. Проблемы выдачи банковской гарантии в форме электронного документа // Хозяйство и право. -- 2006. -- № 6.

2. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. -- 3-е изд., стереотипное. -- М. : Статут, 2001. -- Кн. 1.

3. Ефимова Л. Г. Еще раз о понятии и правовой природе электронной формы сделки // Lex russica. -- 2019. -- № 8.

4. Ефимова Л. Г. Правовые особенности электронной формы банковских сделок // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). -- 2017. -- № 1.

5. Заем, кредит, факторинг, вклад и счет : постатейный комментарий к статьям 807--860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А. Г. Карапетов. -- М., 2019.

6. Кондратьева Е. Международная унификация правил банковской гарантии и правовое регулирование института банковской гарантии в РФ // Право и жизнь. -- 2004. -- № 76.

7. Отдельные виды обязательств в международном частном праве / под ред. В. П. Звекова. -- М., 2008.

Размещено на Allbest.ru