Вещные обеспечительные сделки с применением технологии blockchain

Размещено на http://www.allbest.ru/

Статья по теме:

Вещные обеспечительные сделки с применением технологии blockchain

Дмитрий Валериевич ЧУБ, старший преподаватель кафедры банковского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук



Аннотация

вещный обеспечительный сделка блокчейн

Настоящая статья посвящена вопросам совершения вещных обеспечительных сделок с применением технологии блокчейн. Определяются особенности заключения вещных обеспечительных сделок в блокчейне. Определяются преимущества использования технологии блокчейн для заключения вещных обеспечительных сделок. Анализируются положения российского и иностранных законодательств на предмет возможности использования технологии блокчейн для заключения вещных обеспечительных сделок, в том числе сделок залога и удержания вещи. Приводятся выводы об особенностях заключения сделок залога с криптоактивами с точки зрения российского права.

Ключевые слова: вещное обеспечение, залог, удержание, блокчейн, криптоактив, биткоин.



D.V. CHUB, the Lecturer of the Department of banking law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL), Cand. Sci. (Law)

ЕSSENTIAL SECURITY TRANSACTIONS WITH APPLICATION OF BLOCKCHAIN TECHNOLOGY

Abstract. This article is devoted to the issue of carrying out real security transactions using blockchain technology. The features of concluding real security transactions in the blockchain are determined. The advantages of using blockchain technology for concluding real security transactions are determined.

The provisions of Russian and foreign legislation are analyzed with a view to the possibility of using blockchain technology for concluding real security transactions, including pledge and retention. Conclusions are given on the features of concluding pledge with crypto assets from the point of view of russian law.

Keywords: real security, pledge, retention, blockchain, crypto assets, bitoin.



Технология распределенного реестра, к которой относится и блокчейн, стремительно развивается, весьма эффективно и быстро интегрируется в хозяйственные процессы современной мировой экономики, приводя к постоянному расширению сферы их применения. Использование бокчейна не только привело к упрощению ряда хозяйственных процессов, но и создало абсолютно новые отношения, ранее неизвестные участникам рынка. «Оборот товаров постепенно утрачивает свое доминирование на рынке, он уступает сделкам с другими благами (работы, услуги, цифровые активы)».

Столь кардинальное изменение экономических отношений не могло не выявить пробелы их правового регулирования.

При этом, как справедливо отметила О. Дергунова, «блокчейн как технология не подпадает под нормативное регулирование. Понятие “легитимность” применимо только к решениям, созданным с помощью блокчейна». Иначе говоря, не блокчейн является предметом законодательного регулирования, а те операции, которые совершаются на его основе и с его помощью.

Нужно отметить, что законодатели отдельных стран и мировое юридическое сообщество в целом достаточно оперативно принялись устранять возникшие проблемы правового регулирования. Постепенно внедряются адекватные и соответствующие возникшему спросу правовые механизмы.

Вместе с тем остался еще довольно большой пласт неразрешенных вопросов. К ним не в последнюю очередь относятся вопросы заключения в блокчейне сделок, направленных на обеспечение исполнения обязательств. Особый интерес вызывает возможность заключения вещных обеспечительных сделок, в том числе договоров залога, в блокчейне.

Следует отметить, что к вещным обеспечениям относятся не только залог и удержание, но и, например, обеспечительная купля-продажа. Вещное обеспечение предоставляет кредитору такие юридические эффекты, как приоритет и следование, а также возможность контролировать имущество должника, предоставившего обеспечение (или в некоторых случаях даже управлять им).

Приоритет вещного обеспечения предоставляет кредитору, в пользу которого оно установлено, возможность преимущественного права перед иными кредиторами должника удовлетворить свои требования к должнику за счет предмета вещного обеспечения. Следование вещного обеспечения означает, что любое лицо, которое приобретает предмет вещного обеспечения у изначального должника, обязано выдать его кредитору, в пользу которого такое обеспечение было установлено, для обращения взыскания по долгу должника.

Вопрос заключения вещных обеспечительных сделок в блокчейне имеет весьма важное значение для развития экономических отношений, и в первую очередь кредитных отношений.

Следует отметить, что банки уже стараются использовать в своей деятельности блокчейн, в том числе для целей совершения обеспечительных сделок. Так, еще в 2018 г. «Райффайзенбанк» выпустил первую международную банковскую гарантию на блокчейн. В рамках сделки белорусский «Приорбанк» выпустил международную банковскую гарантию по поручению Мозырского НПЗ для бенефициара «Газпромнефть», апробировав технологию распределенных реестров на платформе R-chain. «Райффайзенбанк» обеспечил полное техническое сопровождение проведения сделки через платформу R-chain, предназначенную для обработки и передачи электронных данных и автоматизации процессов по выпуску банковских гарантий, а также выступил как участник сделки.

По состоянию на 01.01.2019 АКБ «Абсолют Банк» (ПАО) провел первую коммерческую сделку по выпуску цифровой банковской гарантии на базе блокчейн-платформы «Мастерчейн».

Это неудивительно, поскольку именно банки являются наиболее активными участниками различных обеспечительных сделок, заключаемых, в частности, в целях обеспечения возврата предоставленного кредитного финансирования. Ведь банки всегда волнует платежеспособность их заемщиков. Для банков-кредиторов вопрос наличия или отсутствия обеспечения исполнения кредитных обязательств заемщика особенно остро возникает в ситуации, когда заемщик не может больше обслуживать свой кредит и возникают просрочки в платеже.

Анализ российской и зарубежной правовой доктрины, а также законодательства и правоприменительной практики показывает, что основная проблема связана с возможностью переноса вещных обеспечительных сделок (да и в целом традиционных видов обеспечения исполнения обязательств) в технологию блокчейн, в том числе посредством смарт-контракта.

Кроме того, вопросы вызывает и возможность заключения вещных обеспечительных сделок в отношении цифровых активов, в том числе криптовалюты. Решение данных вопросов будет иметь важное значение не только для развития банковского бизнеса, но и в целом для всего хозяйственного оборота, как национального, так и международного.

При этом отмеченные проблемы осложняются тем, что в настоящее время отсутствует единый подход к понятию «цифровой актив» как в доктрине, так и в практике на государственном и межгосударственном уровне. Так, в решении Высшего Евразийского экономического совета от 11.10.2017 № 12 «Об Основных направлениях реализации цифровой повестки Евразийского экономического союза до 2025 года» цифровой актив понимается как совокупность информации в цифровой форме и средств по ее обработке, собранной на основе конкурентной бизнес-модели, использование которой приводит к получению экономических выгод.

На сайте ИА «Банки.ру» дается следующее понятие цифрового актива: «Цифровой актив -- информационный ресурс, производный от права на ценность и обращающийся в распределенном реестре в виде уникального идентификатора».

Л. В. Санникова и Ю. С. Харитонова, указывая на отсутствие единого понятия цифровых активов, выделяют следующие их признаки: они нематериальны и не нуждаются в материализации в реальном мире; существуют только в цифровой, а не электронной форме; представлены в качестве записей (кода), создаются с помощью кодирования с применением криптографии и могут быть воспроизведены только с помощью специальных технических устройств.

Приведенные позиции представляют собой лишь небольшую часть всего многообразия подходов к определению цифровых активов.

Также следует отметить, что к цифровым активам относятся достаточно различные объекты. Так, М.А. Рожкова отмечает, что к цифровым активам относится виртуальное имущество (нематериальные объекты, которые имеют экономическую ценность, но полезны или могут быть использованы исключительно в виртуальном пространстве), объекты гражданских прав, если они созданы при помощи современных технологий в «новой» -- электронной -- форме.

Для целей настоящей работы под цифровыми активами мы будем понимать такие объекты гражданских прав, которые созданы или записаны с помощью технологии блокчейн.

Учитывая изложенное, сначала будут рассмотрены общие вопросы совершения вещных обеспечительных сделок в блокчейне, а затем -- вопросы заключения указанных сделок в отношении криптоактивов, включая криптовалюту.

Совершение вещных обеспечительных сделок в блокчейне

Несомненно, заключение в блокчейне такого вида вещного обеспечения, как договор залога, имеет ряд несомненных преимуществ. Так, совершение сделок по залогу имущества с применением технологии блокчейн позволит банкам сократить срок заключения сделки и установления залога на имущество залогодателя, исключить ряд промежуточных участников кредитного процесса и, как следствие, сократить расходы на сопровождение таких сделок.

В свою очередь, сокращение издержек на заключение кредитного договора и договора залога приведет к снижению процентных ставок по кредитам, что сделает сам процесс кредитования для заемщиков более привлекательным.

Блокчейн позволяет перевести всю документацию, подготавливаемую в рамках кредитного процесса (кредитные договоры и договоры залога, документы, составляющие кредитное досье заемщика, акты осмотра предмета залога и проч.), в электронный формат. Данное обстоятельство весьма важно, поскольку позволит банкам минимизировать риск физического уничтожения документов, составленных на бумажных носителях, наличие которых порой имеет весьма важное и определяющее юридическое значение.

Ведь отсутствие у банка оригинала соответствующего договора, заключенного с клиентом, часто негативно сказывается на правовом положении банка. В случае спора между банком и его заемщиком неспособность банка представить оригинал кредитного договора или договора залога или поручительства может привести к самым неожиданным негативным для банка последствиям.

Так, в российской судебной практике в сфере потребительского кредитования была высказана позиция, согласно которой в случае, если заемщик отрицает факт заключения кредитного договора, указывает на то, что он не подписывал с банком кредитные договоры, то банку необходимо представить оригинал кредитного договора, на основании которого он предъявляет к заемщику свои исковые требования, в том числе для целей проведения судебной экспертизы (определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 16.10.2018 № 5-КГ18-172).

Предъявление суду оригиналов кредитного договора и обеспечительного договора имеет важное значение в процедурах банкротства при рассмотрении заявления банка о включении его требований, основанных на кредитном договоре, в реестр требований кредиторов заемщика-должника. Верховный Суд РФ в определении от 08.05.2019 № 305-ЭС18-25788 (2) по делу № А40- 203935/2017 отметил следующее: «Нахождение ответчика в статусе банкротящегося лица с высокой степенью вероятности может свидетельствовать о том, что денежных средств для погашения долга перед всеми кредиторами недостаточно. Поэтому в случае признания каждого нового требования обоснованным доля удовлетворения требований этих кредиторов снижается, в связи с чем они объективно заинтересованы, чтобы в реестр включалась только реально существующая задолженность. Этим объясняется установление в делах о банкротстве повышенного стандарта доказывания при рассмотрении заявления кредитора о включении в реестр, т.е. установление обязанности суда проводить более тщательную проверку обоснованности требований по сравнению с обычным общеисковым гражданским процессом. На практике это означает, что суды должны не только проверять формальное соблюдение внешних атрибутов документов, которыми кредиторы подтверждают обоснованность своих требований, но и оценивать разумные доводы и доказательства (в том числе косвенные, как в отдельности, так и в совокупности), указывающие на пороки сделок, цепочек сделок (мнимость, притворность и т.п.) или иных источников формирования задолженности».

Использование технологии блокчейн сделает процесс заключения кредитных договоров (с последующим предоставлением кредитных средств) и договоров залога более прозрачным, что позволит банкам лучше организовать систему внутреннего контроля и внутренней безопасности (например, в целях предотвращения случаев подлога со стороны сотрудников банка, взаимодействующих с его потенциальными клиентами, -- клиентских менеджеров).

Например, американские ученые Azad Ali и David Smith предложили следующий вариант переноса процесса заключения договора залога, предметом которого является недвижимое имущество, в систему распределенного реестра (DLT).

Шаг 1. Заемщик направляет банку кредитную заявку. Банком для заемщика в DLT создается генезис-блок, т.е. самый первый блок в DLT. Причем DLT создается в дату подачи кредитной заявки заемщиком.

Шаг 2. Предварительная оценка кредита. Клиентский менеджер банка включает в DLT информацию о заемщике, а также о будущем кредите и залоге. Формируется новый блок, содержащий решение клиентского менеджера о возможности выдачи кредита под залог недвижимости.

Шаг 3. Обработка полученной кредитной заявки. Заемщик предоставляет дополнительные документы и информацию, которые включаются в DLT. Это могут быть кредитная история заемщика, доказательства его платежеспособности, финансовая отчетность и проч. Вся указанная информация хранится в DLT и защищается приватным и публичным ключами.

Шаг 4. Кредитный андреррайтинг Уполномоченный сотрудник банка проверяет имеющиеся в DLT документы, оценивает их и принимает решение о возможности выдачи кредита.

Шаг 5. Оценка предмета залога. На данном этапе оценщик оценивает предмет залога и создает новый блок в DLT, включая в него всю информацию о проведенной им работе (результаты оценки).

Шаг 6. Инспекция предмета залога. Строительный инспектор обследует предмет залога и вносит результаты в DLT, где отражается наличие повреждений в недвижимости - предмете залога, которые могут отразиться на ее стоимости.

Шаг 7. Решение о выдаче кредита и его предоставление. На данном этапе принимается окончательное решение о предоставлении или непредоставлении кредита. При положительном решении заемщику предоставляются денежные средства. При этом соответствующие решения также вносятся в DLT17.

Кроме того, блокчейн может быть использован в качестве системы реестра и инвентаризационной системы для записи, мониторинга, идентификации и ведения любого актива. Следовательно, блокчейн может быть использован для любой формы ведения реестра для учета имущества (имущественных прав), например для ведения реестра залоговых прав, в том числе таких залоговых прав, которые устанавливаются на банковские счета, права по которым были переданы в качестве обеспечения исполнения обязательства.

Наиболее очевидный способ переноса традиционных залоговых сделок в блокчейн является смарт-контракт. Напомним, что основанный на блокчейне смарт-контракт представляет собой платформу для проведения операций и совершения сделок. Но сам по себе смарт-контракт каким-то видом сделок не является. Эта программа влечет определенные юридические последствия: она обеспечивает движение (транзакцию) актива между сторонами сделки. Смарт-контракт создает самоисполняемые транзакции по автоматическому переводу активов сторонам сделки. Смарт-контракт также представляет собой автоматически исполняемую последовательность инструкций, основанных на заранее определенных данных.

Отмечается, что теоретически стороны могут заключить любой договор через смарт-контракт. Следовательно, любой обеспечительный договор также может быть заключен с помощью смарт-контракта.

Вместе с тем не во всех развитых странах законодательство детально регулирует возможность заключения договоров залога с помощью смарт-контрактов. Во многих случаях возможность заключения договоров залога и залогоподобных сделок через смарт-контракт вытекает, исходя из системного толкования общих положений законодательства о форме сделки, договорах и порядке их заключения (совершения).

Ряд законодательств допустили возможность заключения сделок, в том числе залоговых, через смарт-контракт. Так, российское право признало возможность заключения письменных сделок, к которым относятся большинство обеспечительных договоров, в том числе и залог, а также поручительство, с помощью смарт-контракта. Пункт 1 ст. 160 Гражданского кодекса РФ (далее -- ГК РФ) указывает на то, что требования к письменной форме сделки будут считаться соблюденными, если сделка совершена с помощью электронных средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки. В данном случае под электронными средствами допустимо понимать и блокчейн, а также основанный на нем смарт-контракт.

Еще дальше пошло законодательство Франции, которым прямо была признана возможность заключения договоров залога в блокчейне. Такая возможность появилась в связи с принятием Декрета Государственного совета от 24.12.2018 № 2018-1226, внесшего изменения в ст. L.211-20 Денежного и финансового кодекса Франции (далее -- ДФК), касающиеся использования блокчейна (технологии распределенного реестра) для учета прав на финансовые ценные бумаги (titres financiers), совершения сделок с ними, в том числе заключения договоров залога.

В данном случае речь идет об учете в блокчейне прав только на бездокументарные ценные бумаги. По общему правилу бездокументарные ценные бумаги учитываются за их владельцем путем внесения записи по соответствующему счету лица, являющегося правообладателем таких ценных бумаг. Учет прав на бездокументарные ценные бумаги может осуществлять или сам эмитент, или специальное уполномоченное лицо. Именно наличие записи о ценной бумаге по счетам правообладателя позволяет говорить о наличии ценной бумаги и констатирует права ее владельца.

Реформа французского законодательства допустила учет бездокументарных ценных бумаг не только на специальных счетах, но и в блокчейне. Абзац 2 ст. L211-3 ДФК предусматривает, что запись ценных бумаг в блокчейне (распределенном реестре) заменяет запись ценных бумаг по специальным счетам. Как отмечается во французской доктрине, законодатель установил, что запись ценных бумаг в блокчейне создает такой же правовой эффект, как и запись ценных бумаг на специальном счете.

Данное обстоятельство имеет очень важное значение, поскольку позволяет с юридической точки зрения оценивать действия, совершаемые в блокчейне. Однако запись о ценных бумагах в блокчейне не равносильна внесению информации о ценных бумагах в специальные счета, которые ведутся эмитентами или уполномоченными лицами. Иначе говоря, счет, на котором учитываются ценные бумаги, внесенные в блокчейн, не является счетом, который ведет эмитент или уполномоченное лицо, например депозитарий.

Статья R.211-1 ДФК указывает, что финансовые ценные бумаги возникают у их правообладателя только с момента внесения записи о них в блокчейне.

Благодаря данной реформе Франция стала одной из первых европейских стран, достаточно детально регламентировавших данный вопрос. Как отмечается во французской доктрине, проведенная во Франции реформа была призвана поддержать деятельность организаций коллективного капиталовложения (organismes de placement collectif, OPC).

Отныне во Франции участники хозяйственного оборота могут использовать два вида залога финансовых ценных бумаг. Первый вид -- классический. Он заключается в залоге прав по обычному счету депо, на котором учитываются ценные бумаги. Второй вид -- залог ценных бумаг, записанных на блокчейне.

При этом сам залог ценных бумаг, записанных в блокчейне, может быть осуществлен двумя способами. Первый способ позволяет заложить в целом все права по счету (comte-titres), по которому учитываются права на ценные бумаги, зарегистрированному в блокчейн-системе. Второй способ заключается в залоге каждой конкретной ценной бумаги, учитываемой на счете, зарегистрированном в блокчейне.

Принципиальное отличие залога прав по счету, на котором учитываются ценные бумаги, записанные в блокчейне, от залога конкретных ценных бумаг заключается в том, что залог прав по счету имеет своим предметом сам счет, т.е. обременение устанавливается в отношении всех ценных бумаг на счете на дату установления залога. В связи с этим залогодатель и залогодержатель могут договором определить, подпадают ли под залог ценные бумаги, которые будут приобретены залогодателем после заключения договора залога, или нет. Данное обстоятельство имеет весьма важное практическое значение.

Залог самих ценных бумаг предусматривает, что закладываются только определенные ценные бумаги, учитываемые на счете. Как правило, это какая-то часть ценных бумаг, имеющихся на счете на дату установления обеспечения. При этом без дополнительного совместного волеизъявления залогодателя и залогодержателя право залога не распространяется на иные ценные бумаги, которые поступят на счет в будущем.

При этом к залогу ценных бумаг или прав по счету, по которому учитываются ценные бумаги, зарегистрированные в блокчейне, применяются общие положения гражданского законодательства Франции о залоге ценных бумаг и прав по счетам депо.

Основными участниками залоговых отношений в этом случае являются залогодатель -- владелец счета, на котором учитываются ценные бумаги, записанные в блокчейне, залогодержатель, а также лицо, которое ведет счет залогодателя в блокчейне(аналог депозитария).

Залогодержатель совместно с залогодателем определяет условия, при которых залогодатель может распоряжаться заложенными ценными бумагами. У залогодержателя есть право в любой момент запросить у залогодателя справку о состоянии заложенного счета и о количестве ценных бумаг, учитываемых на нем (абз.I ст. L. 211-20 ДФК). Законодатель при этом предоставил участникам хозяйственных отношений определенную свободу. Так, не было определено, какой тип блокчейна должен использоваться: публичный или частный. В связи с этим участники оборота вправе самостоятельно выбирать, какой тип блокчейна им подходит.

К лицу, которое ведет заложенный счет залогодателя, установлены определенные требования. Так, определено, что блокчейн-система, используемая для совершения транзакционных операций с ценными бумагами, должна обеспечить возможность идентифицировать, прямо или косвенно, держателя ценных бумаг, а также их вид и количество (ст. R.211-9-7 ДФК). За такую идентификацию отвечает лицо, которое ведет в блокчейне счет владельца заложенных ценных бумаг

Данное требование объясняется тем, что по французскому праву владельцы финансовых ценных бумаг, записанных в блокчейне, могут совершать с ними сделки (в том числе устанавливать залоговое обременение), используя вымышленные наименования и имена (псевдонимы) (ст. R.211-9-7 ДФК). Единственное требование, которое предъявляется к таким владельцам, заключается в том, чтобы можно было в любой момент их идентифицировать. Идентификация в таком случае может быть осуществлена через используемый публичный ключ на записанный в блокчейне портфель ценных бумаг.

Требование об обязательной идентификации направлено на борьбу с отмыванием денежных средств, полученных преступным путем.

С технической точки зрения запись о залоге ценных бумаг отражается в реестре блокчейна. Любые транзакции ценных бумаг, в том числе совершение залоговых сделок, в блокчейне представляют собой систему блоков, неразрывно связанных между собой. При этом вся информация о ценных бумагах, об операциях с ними содержится в одном большом реестре данных, распределенном между всеми участниками блокчейн-системы.

Помимо установления в блокчейне залогового обременения, французский законодатель предусмотрел возможность совершения в блокчейне еще одного вида классической для французского права обеспечительной сделки. Речь идет о праве удержания (droit de retention).

Необходимо отметить, что право удержания по французскому праву не аналогично институту удержания по российскому праву. По праву удержания во французском праве кредитор может удержать вещь другого лица, являющегося его дебитором, если дебитор не исполнил перед кредитором свое денежное обязательство. Например, если аудитору были предоставлены оригиналы документов для проведения финансового анализа клиента, но в последующем клиент не оплатил оказанные услуги аудитора, то аудитор вправе удержать оригиналы документов клиента до момента полной оплаты оказанных услуг. Или еще пример: хранитель может не возвращать вещь, переданную ему на хранение поклажедателем до тех пор, пока поклажедатель не уплатит вознаграждение хранителю.

Вместе с тем право удержания по французскому праву отличается от залога, поскольку оно не предоставляет кредитору возможность реализовать удерживаемое имущество и удовлетворить свои денежные требования к должнику, чья вещь удерживается.

Право удержания возникает в двух случаях: или в результате наличия синаллагматического договора между сторонами, или при отсутствии такой синаллагматической связи. В первом случае, т.е. при наличии синаллагматической связи между сторонами, в качестве примера можно привести договор купли-продажи, когда продавцу не была покупателем уплачена цена товара. Тут продавец вправе не передавать товар покупателю до полной его оплаты. Во втором случае в качестве примера можно привести ситуацию, при которой право удержания вещи заявляет ее приобретатель, если будет установлено, что вещь была утеряна собственником или у него украдена. С одной стороны, приобретатель должен передать вещь ее действительному собственнику, который утратил ее помимо своей воли. Вместе с тем приобретатель может удержать вещь в целях получения денежной суммы, которую он уплатил, в случаях, установленных законом (абз. 1 ст. 2277 Гражданского кодекса Франции).

Право удержания вещи кредитором защищает его от виндикационного иска, который может быть заявлен ему должником.

Возвращаясь к теме криптоактивов, следует обратить внимание на ст. L.211.- 20 ДФК, в силу которой кредитор может реализовать право удержания в отношении ценных бумаг, которые учитываются на специальном счете, записанном в блокчейне, права на который были заложены. Данная конструкция может быть весьма удобна в случае, когда кредитором является сама криптобиржа, которая ведет счет залогодателя.

В то же время если кредитору были заложены не права по счету, а отдельно ценные бумаги, записанные в блокчейне, то в этом случае кредитор не может реализовать право удержания на них.

Заключение вещных обеспечительных сделок, предметом которых выступают криптоактивы

Как отмечается в доктрине, любая валюта, финансовый контракт или финансовый актив могут быть предметом транзакционной операции в такой системе, как блокчейн, если можно создать цифровую версию финансового актива вместо его версии материальной.

Основная проблема, которая возникает при совершении вещных обеспечительных сделок с криптоактивами, связана в первую очередь с правовой квалификацией таких активов. Иначе говоря, применение определенного вида вещного обеспечения исполнения обязательств напрямую зависит от того, каким образом с точки зрения права следует квалифицировать криптоактив. Наиболее распространены два вида криптоактива: это криптовалюта и токены. В первую очередь рассмотрим возможность совершения сделок залога с криптовалютой.

Анализ законодательств разных стран показывает, что нет единообразного подхода к тому, что такое криптовалюта, и, как следствие, разнятся подходы в вопросе совершения залоговых сделок в отношении нее. В английском праве была высказан идея о том, что криптоактивы, в том числе криптовалюта, относятся к имуществу (property). В связи с этим теоретически на них может быть установлено право собственности.

При этом отмечается, что если криптовалюту можно будет считать настоящей валютой, то она может быть предметом традиционных видов вещных обеспечительных сделок. Например, возможно применение норм о залоге прав требований по договору банковского счета.

По английскому праву криптоактив может быть предметом залога в форме mortgage, а не в форме pledge, поскольку физически передать в материальном мире криптоактивы, включая криптовалюту, невозможно. При этом для правового регулирования сделок залога, предметом которых выступают криптоактивы и криптовалюта, могут быть использованы существующие общие положения о залоге неосязаемых объектов (intangibleproperty).

Например, фактически залог в форме mortgage может иметь место в случае, когда сторона «А» переводит стороне «В» какой-либо криптоактив в обеспечение исполнения «А» своего обязательства перед «В», а «В» обязуется вернуть криптоактив «А» в случае полного исполнения «А» своего обязательства перед «В».

Технически существует множество способов, которые позволили бы создать контроль кредитора в отношении криптоактива должника, например с помощью смарт-контракта или Multisig-кошелька. Если взять указанный выше пример, то получается, что кредитор «В» фактически с помощью соответствующих технических решений получает возможность контролировать криптоактив, который ему передал его должник «А».

Вместе с тем отмечается, что с учетом правовой позиции, сформированной в английской судебной практике в 2014 г., нет уверенности в том, что закон признает такое «обеспечение», создающее залоговый эффект в отношении криптоактива в техническом плане, в качестве настоящего обеспечения. Скорее, в данном случае речь идет о квазиобеспечении (quasi-security). Особенность такого квазиобеспечения заключается в том, что лицо, в пользу которого оно установлено, может не получить всех прав и гарантий, которые предоставлены законом лицу, в пользу которого установлен легальный способ обеспечения исполнения обязательств. При этом провести различие между квазиобеспечением и настоящим обеспечением бывает крайне сложно.

Несколько иная ситуация складывается в Швеции, законодательство которой также знает различные виды обеспечительных сделок. В Швеции, как и в Англии, существует такая разновидность залога, как pledge. Вместе с тем, в отличие от английского подхода, в Швеции возможно установить pledge в отношении неосязаемых активов (акции, иные финансовые инструменты, объекты интеллектуальной собственности), к которым относится и криптовалюта. Следовательно, по шведскому праву возможно установление залога в форме pledge в отношение криптовалюты.

Чтобы pledge был установлен в отношении криптовалюты, она должна находиться во владении залогодержателя. В связи с этим в шведской доктрине высказывается мнение, согласно которому соблюсти указанное требование о владении можно путем перечисления заложенной суммы криптовалюты на новый электронный кошелек. Информация о залоге в форме pledge, по общему правилу, должна быть внесена в специальный реестр. Например, в случае с залогом объектов интеллектуальной собственности такое уведомление направляется в Шведское бюро по регистрации патентов и товарных знаков (Swedish patent and trademark office). В то же время в Швеции отсутствует какой-либо реестр уведомлений о залоге криптовалюты, что делает невозможным уведомление третьих лиц о совершении залоговой сделки в отношении определенной криптовалюты.

В Дании также возможно установить залог в отношении криптовалюты посредством pledge при условии, что залогодержатель будет владеть (possession) криптокошельком, на котором будет учитываться заложенная криптовалюта.

В Нидерландах нет четкого понимания того, можно ли устанавливать обеспечительный эффект в отношении криптовалюты, поскольку все еще не проведена их юридическая классификация.

Также итальянский законодатель не предусмотрел возможность установления традиционных способов обеспечения исполнения обязательств в отношении криптовалюты. Более того, против установления залога в отношении криптовалюты выступила итальянская судебная практика. Так, в недавнем деле «Seven Business Srl -- One Coin» (Judgment 18/07/2018, Court of Brescia) суд указал, что невозможно установить залог в отношении криптовалюты.

В юридической доктрине США уже высказывалось мнение о том, могут ли в залог быть переданы криптоактивы, записанные в блокчейне. Во французской правовой доктрине отмечается, что юридически криптовалюта, в частности биткоин, является нематериальной движимой вещью (bienmeubleincorporel). В связи с этим в отношении криптовалюты возможно совершение традиционных для французского права вещных обеспечительных сделок.

Одним из видов таких сделок является право продавца сохранить право собственности на продаваемое имущество. Статья 2367 Гражданского кодекса Франции предусматривает, что право собственности на вещь может быть удержано в качестве способа обеспечения исполнения обязательства посредством включения в договор купли-продажи условия о том, что за продавцом сохраняется право собственности на предмет купли-продажи до полной оплаты должником своего обязательства. Иначе говоря, не происходит эффект перехода титула с продавца на покупателя до момента оплаты покупателем выкупной цены.

Например, «А» продает «В» 0,01 биткоина за 60 евро. «А» и «В» посредством электронного документа устанавливают условие о сохранении за «А» права собственности до полной оплаты «В» своего долга по договору купли-продажи биткоина. С технической точки зрения «А» переводит «В» биткоины, подписывая транзакцию своим частным ключом. «В» становится единственным владельцем биткоинов, с которыми «В» вправе совершать транзакционные операции. Обеспечить защиту прав «А» может только условие о сохранении за «А» права собственности до полной оплаты «В» биткоинов.

Однако здесь возникает проблема, связанная с волатильностью биткоина. Рынок биткоина уже не раз доказывал, что цена биткоина может кардинально изменяться в течение одного операционного дня. В связи с этим возникает вопрос о том, какие должны наступить правовые последствия в ситуации, когда «В» не смог выплатить всю денежную сумму «А» и «А» требует расторжения договора и возврата ему биткоинов. Со своей стороны, если «А» фактически получил от «В» часть выкупной цены, то денежные средства должны быть возвращены «В». Но что, если цена биткоинов резко увеличилась?

Французское право предлагает следующее решение данной ситуации. В силу ст. 2371 Гражданского кодекса Франции в такой ситуации стоимость имущества, являвшегося предметом договора купли-продажи и подлежащего возврату, засчитывается в счет суммы возврата денег по методу сальдирования.

Рассмотрим данное правило на указанном выше примере. Представим, что «А» получил от «В» за переданные биткоины вместо оговоренных 60 евро только 30. «А» заявляет о расторжении договора купли-продажи и требует от «В» возврата биткоинов. В случае, если цена биткоинов не изменилась, т.е. они стоят 60 евро, то «А» должен будет вернуть «В» только ранее полученную сумму в 30 евро, поскольку стоимость полученного обратно имущества (в данном случае 60 евро за биткоины) превышает сумму долга. Если же цена биткоинов увеличилась, то «А» должен вернуть «В» 30 евро, а также всю денежную сумму, превышающую прежнюю цену биткоина. Например, цена биткоинов на дату их возврата стала 67 евро. Поэтому «А» вернет «В» ранее полученные 30 евро, а также 7 евро. И наоборот, если бы цена возвращаемых биткоинов стала меньше, то «В» должен был бы уплатить «А» разницу между оставшейся суммой долга, т.е. 30 евро, и актуальным курсом биткоина.

Другим видом вещной обеспечительной сделки по французскому праву, допустимым к совершению в отношении биткоина, является фидуция (la fiducie-surete).

В силу ст. 2372-1 Гражданского кодекса Франции право собственности на движимую вещь или на имущественное право может быть передано в качестве обеспечения исполнения обязательства на основании договора о фидуции, заключенного по правилам, предусмотренным ст. 2011--2030 Гражданского кодекса Франции. Участниками сделки являются фидуциант, т.е. продавец, и фидуциар, т.е. покупатель. Фидуциаром, т.е. покупателем движимой вещи, может быть, в частности, кредитная организация. Фидуциаром может быть и третье лицо, не являющееся стороной обеспечиваемого обязательства. По нормам французского законодательства договор фидуции должен быть зарегистрирован налоговым органом в месте нахождения фидуциара, т.е. покупателя вещи. Кроме того, информация о заключении договора фидуции публикуется в национальном реестре фидуций.

В случае, если фидуциар и кредитор являются разными лицами, исполнение договора фидуции, предметом которого являются криптоактивы, возможно с помощью технологии мультиподписи. Так, «А» направляет биткоины фидуциару «С» в пользу «В», являющегося кредитором «А». Если «А» не исполняет свое обязательство, то с помощью указанной технологии можно установить, что для перевода биткоинов «В» достаточно будет или цифровых подписей «В» и «С», или только подписи «С».

Применительно к залогу конкретной суммы биткоинов во французской доктрине отмечается следующее. Залог движимых нематериальных активов, в том числе биткоинов, не предусмотрен ст. 2355 Гражданского кодекса Франции. В связи с этим применению подлежат по аналогии правила Гражданского кодекса Франции о залоге материальных движимых активов (le gage), в силу которых залогодержатель преимущественно перед иными лицами удовлетворяется из стоимости заложенного имущества. При этом важным элементом залога движимого имущества является передача предмета залога (la depossession) залогодержателю или третьему лицу, определенному по соглашению между залогодателем и залогодержателем. Передача владения предметом залога необходима для того, чтобы залогодержатель мог противопоставить свой залог третьим лицам.

Залог биткоинов порождает дополнительные проблемы, связанные с тем, что нельзя передать их физически, в материальном мире. Поэтому в отношении биткоинов требование о передаче предмета залога может быть соблюдено следующим образом. Биткоины, являющиеся предметом залога, должны быть переведены в криптокошелек залогодержателя или криптокошелек третьего лица, определенного по соглашению между залогодателем и залогодержателем.

В первом случае залогодержатель имеет полный контроль над заложенными биткоинами. Во втором случае биткоины перечисляются по публичному адресу (публичному ключу) на криптокошелек третьего лица, заранее определенного залогодателем и залогодержателем. При этом такому третьему лицу стороны договора залога предоставляют инструкции, в соответствии с которыми происходит обращение взыскания на предмет залога.

Несколько иначе складывается ситуации в российском законодательстве. Еще до появления в ст. 128 ГК РФ цифровых прав как объектов гражданских прав упоминание о них появилось в российской судебной практике. Суды рассмотрели спор о том, является ли криптовалюта имуществом по смыслу российского законодательства. Тогда суды ответили на данный вопрос положительно, указав, что криптовалюта может быть отнесена к иному имуществу по прежней редакции ст. 128 ГК РФ.

В настоящее время в проекте федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» приводятся понятия криптовалюты и токена. Так, под криптовалютой понимается вид цифрового финансового актива, создаваемый и учитываемый в распределенном реестре цифровых транзакций участниками этого реестра в соответствии с правилами ведения реестра цифровых транзакций. Под токеном понимается вид цифрового финансового актива, который выпускается юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем с целью привлечения финансирования и учитывается в реестре цифровых транзакций.

Следовательно, по российскому праву криптоактивы, в том числе криптовалюта, являются особым видом объектов гражданских прав. Данное обстоятельство имеет весьма важное значение для заключения ряда вещных обеспечительных сделок, в частности договора залога. Так, в случае заключения договора залога в отношении криптоактивов следует решить важный практический вопрос о придании праву залогодержателя свойства публичности. Согласно ст. 339.1 ГК РФ залог имущества, не относящегося к недвижимым вещам, а также к ценным бумагам, может быть учтен в реестре уведомлений о залоге движимого имущества, который ведут нотариусы. Необходимость такого учета заключается в том, что залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, когда третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого.

Следовательно, если право залога не будет опубличено, т.е. не будет доведено до сведения третьих лиц, залогодержатель не сможет таким лицам противопоставить свое право залога. В частности, если третье лицо приобретет заложенный актив и при этом такое третье лицо не знало и не должно было знать о залоге, то залог прекращается.

Применительно к залогу криптоактивов данное положение имеет весьма важное значение. Как указывалось выше, в российском праве криптоактив является иным имуществом (в отличие, например, от Австралии, где биткоин является законным инвестиционным инструментом, который может быть использован в качестве финансового обеспечения). Следовательно, в случае заключения договора залога, например в отношение токенов, информацию о таком договоре и установлении права залога необходимо будет публиковать в нотариальном реестре.

Возможно, проблему решило бы использование для залоговых сделок публичного блокчейна. Ведь в таком случае третьи лица могли бы получить информацию о совершенной залоговой сделке в отношении заложенных токенов. Однако данный вопрос еще предстоит решить российскому законодателю, поскольку в актуальном проекте федерального закона «О цифровых финансовых активах» нет никакой информации о том, каким образом заключать залоговые сделки в отношении криптовалюты и иных видов криптоактивов, в том числе токенов.

На основании изложенного обоснован вывод, что не только в действующем законодательстве, но и в проекте закона о цифровых финансовых активах отсутствует четкий ответ относительно того, каким образом заключать те или иные обеспечительные сделки, предметом которых являются криптоактивы.

Вместе с тем установление любого вида обеспечения в отношении криптовалюты и криптоактива возможно чаще всего только с согласия должника и совместно с ним. Следовательно, установление способов обеспечения исполнения обязательств, являющихся односторонними сделками, в отношении криптоактивов весьма проблематично. Например, трудно представить себе установление удержания в отношении криптоактивов по российскому праву.

Данное утверждение связано с тем, что в российской юридической доктрине высказывается справедливая точка зрения о том, что удержание является односторонней сделкой.

О том, что удержание является односторонней сделкой, признается и российской судебной практикой.

Вместе с тем, справедливости ради следует отметить, что существует и иная точка зрения. Ее, например, придерживается М. А. Рожкова, которая отмечает, что удержание является юридическим поступком, а не односторонней сделкой. Также не считает односторонней сделкой удержание и Б. М. Гонгало.

Однако следует отметить, что удержание в отношении криптоактивов по российскому праву не может быть реализовано не только потому, что является односторонней сделкой, но и потому, что, как указывалось выше, установление обеспечения в отношении криптоактива без участия должника труднореализуемо.

По российскому праву (ст. 359 ГК РФ) удержание может быть реализовано кредитором только в отношении вещи (т.е. объекта материального мира), которая принадлежит должнику и которую удерживает кредитор. Криптоактивы же не являются объектами материального мира. Следовательно, в отношении них удержание по правилам российского за



Вывод

На основании изложенного, допустимо сделать следующие выводы:

в международной практике отсутствует единый подход к заключению обеспечительных сделок в блокчейне, а также с криптоактивами, в частности с криптовалютой. Особенность установления традиционных институтов обеспечения исполнения обязательств в отношении криптоактивов во многом зависит от положений национального законодательства;

не все традиционные способы обеспечения исполнения обязательства могут быть установлены в отношении криптоактивов. Так, институт удержания по российскому праву не может быть применен в отношении криптоактивов;

несмотря на явные пробелы в законодательном регулировании, практически все национальные законодательства допускают заключение обеспечительных сделок как в блокчейне, так и в отношении криптоактивов и криптовалюты;

заключение обеспечительных сделок посредством блокчейна, очевидно, является выгодным не только кредитным организациям, но и их клиентам. Использование блокчейна позволяет сократить операционные, юридические и финансовые издержки сторон кредитных и обеспечительных отношений;

установлено, что по российскому праву при заключении договора залога, предметом которого является криптоактив, информация о таком договоре подлежит опубликованию в специальном нотариальном реестре в целях противопоставления права залога кредитора третьим лицам.



Библиография

1. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный): в 3 т / Т Е. Абова, З. С. Беляева, Е. Н. Гендзехадзе [и др.]; под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. -- 3-е изд., перераб. и доп. -- М., 2007.

2. Бевзенко Р.С. Вещное обеспечение как механизм контроля и управления активами должника // Вестник гражданского права. -- 2018. -- № 1.

3. Бевзенко Р.С. Публичность вещного обеспечения и его противопоставимость третьим лицам // Вестник гражданского права. -- 2019. -- № 4.

4. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. -- М., 2011. -- Книга первая: Общие положения.

5. ВеберХ. Обеспечение обязательств. -- М., 2009.

6. Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств: вопросы теории и практики. -- М., 2004.

7. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307--453 Гражданского кодекса Российской Федерации / В.В. Байбак, Р С. Бевзенко, О. А. Беляева [и др.]; отв. ред. А. Г. Карапетов. -- М., 2017.

8. Зикун И. И. Концепция глобального обеспечения в гражданском праве зарубежных стран // Опыты цивилистического исследования: сборник статей / Д. В. Гудков, И. И. Зикун, А. А. Зябликов [и др.]; рук.авт. кол. и отв. ред.

9. М. Ширвиндт, Н. Б. Щербаков. -- М.: Статут, 2016.

10. Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1--16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации / А. В. Асосков, В. Байбак, Р С. Бевзенко [и др.]; отв. ред. А. Г. Карапетов. -- М., 2020.

11. Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. -- М., 2006.

12. Румянцев И. А. Блокчейн и право // Право в сфере Интернета: сборник статей / М. З. Али, Д. В. Афанасьев, В. А. Белов [и др.]; рук.авт. кол. и отв. ред. М. А. Рожкова. -- М., 2018.

13. Савельев А. И. Некоторые правовые аспекты использования смарт-контрактов и блокчейн-технологий по российскому праву // Закон. -- 2017. -- № 5.

14. Санникова Л. В., Харитонова Ю. С. Правовая сущность новых цифровых активов // Закон. -- 2018. -- № 9.

15. Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. -- М., 2003.

16. Суворов Е. Д. Судебное банкротное право. -- М., 2020.

17. Ферран Э. Природа плавающего залога // Частное право и финансовый рынок: сборник статей / Л. С. Балеевских, М. Л. Башкатов, В. А. Белов [и др.]; отв. ред. М. Л. Башкатов. -- М.: Статут, 2014. -- Вып. 2.

18. Фомина О. Н. Правовое положение предпринимательской корпорации в США и акционерного общества в Российской Федерации: сравнительно-правовой анализ: монография. -- М., 2016.

19. Adelle J.-F., Poracchia D. Nantissement de titres financiers enregistres sur un DLT (blockchain): reconnaissance d'une universalite fictive // Option Finance. -- Janvier 2019. -- № 1494.

20. AzardA., Smith D. Blockchain and mortgage lending process: A study of people, process, and technology involved // Online journal of applied knowledge management. -- 2019. -- Vol. 7. -- Is. 1.

21. Aynes L., Crocq P Droit de suretes. -- Paris, 2015.

22. Bali M. La prise de surete sur crypto-monnaie: le cas du Bitcoin // Revue de droit bancaire et financier. -- Novembre -- decembre 2018. -- № 6.

23. Cremers T. La blockchain et les titres financiers: retour vers le futur // Bulletin Joly Bourse. -- Juine 2016.

24. Crocq P Nantissement. Repertoire de droit civil. -- Dalloz, 2017.

25. Hughes H. Blockchain and the Future of Secured Transactions Law // Stanford journal of blockchain law & policy. -- 2020. -- Vol. 3. -- №. 1. -- URL: https:// stanford-jblp.pubpub.org/pub/blockchain-secured-transactions (дата обращения: 10.03.2020).

26. Legeais D. L'utilisation de la blockchain pour les titres de societes non cotees // Droit des societes. -- Fevrier 2019. -- № 2.

27. Legeais D. Nantissement de titres financiers via la Blockchain // Revue de droit bancaire et financier. -- Janvier -- fevrier 2019. -- № 1.

28. Legeais D. Nantissement de titres // Revue de droit bancaire et financier. -- Mars -- avril 2019. -- № 2.

29. Pelier J.-D. Droit de retention et nantissement de titres financiers // Recueil Dalloz. -- Octobre 2019. -- № 33.

30. Roussille M. Le Bitcoin: objet juridique non identifie // Banque et droit. -- 2015.

31. Ryan R., Donohue M. Securities on Blockchain // The Business Lawyer. -- Winter 2017--2018. -- Vol. 73.

Размещено на Allbest.ru

...