Формирование доктрины и законодательства о правовых режимах банковской деятельности

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФОРМИРОВАНИЕ ДОКТРИНЫ И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ПРАВОВЫХ РЕЖИМАХ БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

О.А. Тарасенко

Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

В статье представлены результаты критического анализа современного состояния теории и законодательства о правовых режимах банковской деятельности. Цель: построение перспективного, конкурентного правового контура деятельности российских кредитных организаций в ординарных и экстраординарных правовых режимах, а также для повышения уровня доступности банковских услуг в Республике Крым и городе федерального значения Севастополе; развитие теории правовых режимов предпринимательской и банковской деятельности. Методы: методы анализа, синтеза, обобщения, индукции и дедукции, классификации, интерпретации, исторический, сравнительный, компаративистский, статистический методы, логические приемы определения объема и содержания понятий; толкование закона и права.

Внесены предложения о совершенствовании регуляторных окон базового правового режима банковской деятельности и надстроечных правовых режимов - экспериментального, санкционного режимов и режима повышенной готовности. Выводы: теория правовых режимов банковской деятельности до настоящего времени не сформирована, что не позволяет создать соответствующую эффективную систему законодательства; необходимы активное теоретическое осмысление и законодательное совершенствование всех правовых режимов банковской деятельности.

Introduction

FORMA TION OF THE DOCTRINE AND LEGISLA TION ON LEGAL REGIMES OF BANKING

O.A. Tarasenko

Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

The article presents the results of a critical analysis of the current state of theory and legislation on the legal regimes of banking. Objectives: to build a competitive legal framework for the operation of Russian credit institutions in ordinary and extraordinary legal regimes; to increase the availability of banking services in the Republic of Crimea and the federal city of Sevastopol; to develop the theory of legal regimes of entrepreneurial activities and banking. Methods: the methodological framework of this study is a set of scientific methods where the main ones are the methods of analysis, synthesis, generalization, induction and deduction, classification, interpretation, historical, comparative, statistical methods, logical methods of determining the scope and content of concepts; interpretation of law. Results: the author offers ideas contributing to the emerging doctrine of legal regimes of entrepreneurial activities in general and banking in particular: the paper provides arguments in favor of abandoning the category `general legal regime of entrepreneurial activities '; it substantiates the differentiation of legal regimes based on their legal properties into ordinary and extraordinary, with their further differentiation by business areas (or business entities), objectives and the initiator of introducing, regime quality completeness, voluntary or compulsory involvement of business entities, the impact on the business legal capacity, the territory of the legal regime and its validity. There are made numerous proposals aiming to improve the regulatory windows of the basic legal regime of banking and superstructural legal regimes - experimental, sanction and high- alert regimes. Conclusions: the theory of banking legal regimes has not yet been developed, which prevents creating an appropriate, efficient legislative system; active theoretical conceptualization and legislative improvement of all banking legal regimes are required.

Keywords: legal regime; business operations; banking; ordinary; extraordinary; experimental; special legal regimes; sanctions regime; high-alert regime

Введение

Правовой режим - тематика, которая в последнее время активно разрабатывается представителями частноправовых наук. Ее актуальность обусловлена несколькими факторами: во- первых, дифференциация законодательства ввиду развития и усложнения экономических отношений, особенно на фоне процессов цифровизации и глобализации; во-вторых, популяризация политики санкционного давления в отношении Российской Федерации; в-третьих, распространение коронавирусной инфекции COVID-19, что потребовало от государства кардинально изменить свой обычный формат функционирования, подгоняя право под новый жизненный уклад.

В фокусе настоящего исследования - анализ режимов, затрагивающих банковский сектор. Принимая во внимание, что деятельность кредитных организаций изначально характеризуется ограничениями и запретами, а также степень цифровизации банковской системы, санкционный прессинг отдельных иностранных государств и их союзов, а также вовлеченность в борьбу с пандемией, мы можем наблюдать в этой сфере предпринимательства практически всю имеющуюся в настоящий момент палитру правовых режимов. Признание ключевой роли банковского сектора в экономической стабильности России привело в последние годы к формированию соответствующей системы правового обеспечения, к созданию национальной платежной инфраструктуры. Однако принятые меры более похожи на «латание дыр», чем на целенаправленное законодательное влияние на протекающие в банковской системе процессы. В этой связи важным представляется, отталкиваясь от результатов науки предпринимательского права, на основе анализа формирующегося законодательства предложить оптимальные подходы к формированию теории и законодательства о правовых режимах банковской деятельности.

Категория «правовой режим» в науке предпринимательского права

Для научных исследований логичным является первоначальный акцент на категориальным аппарате. Поскольку банковская деятельность - разновидность деятельности предпринимательской, постольку резонно начать с базы знаний науки предпринимательского права.

Значительный вклад в исследование правовых режимов предпринимательства внес современный ученый профессор А. А. Мохов. Согласно его определению, под правовым режимом осуществления предпринимательской деятельности понимается установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности в определенной сфере экономики, характеризующийся особым сочетанием способов воздействия, направленный на достижение целей и задач социально-экономического развития, обеспечение обороны страны и безопасности государства [15, с. 10]. Развивая теорию о триаде правовых режимов, профессор Мохов следующим образом описывает ее применительно к сфере предпринимательства:

Общий правовой режим - это основной бессрочный режим, который применяется к определенной группе общественных отношений.

Специальный правовой режим - это бессрочный или длительный правовой режим, распространяющий свое действие на ограниченный круг субъектов (определенной отрасли либо индивидуальных), по-иному, в сравнении с общим правилом, определяющий их правовое положение. Эта «инакость» вслед за А. В. Малько и А. П. Лиманской трактуется наличием либо особых льгот и преимуществ, либо особых ограничений, выражающихся в дополнительных запретах или позитивных обязываниях [14, с.121-123].

Особый (экстраординарный) правовой режим вводится на ограниченный период времени при развертывании норм чрезвычайного законодательства [24, с. 64-67]. Режим проявляется в усилении регулирующего воздействия, а также расширении полномочий отдельных органов и должностных лиц.

А.А. Мохов, отмечая тенденцию дальнейшей дифференциации специального и особого правовых режимов, полагает, что к первому из них надлежит отнести экспериментальный правовой режим [17, с. 19]; а разновидностями второго являются режим военного положения, режим чрезвычайного положения и санкционный режим [16, с. 20].

Таким образом, профессор Мохов заключает, что охват действия конкретным правовым режимом определенной группы общественных отношений является наиболее важным делением, но, кроме того, немаловажно одновременно учитывать период, на который рассчитан определенный правовой режим. Остальные основания для возможных классификаций являются вспомогательными.

В развитие высказанных идей И. В. Ершова и А. Ю. Петраков обосновывают необходимость дополнения специального правового режима режимом пространственной организации предпринимательской деятельности - преференциальным режимом (применительно к особым экономическим зонам и территориям опережающего социально-экономического развития), а особого правового режима - режимом повышенной готовности [7].

Оценивая формирующуюся теорию правовых режимов, В. В. Кванина ставит два вопроса:

1. Насколько правомерно выделять общий режим предпринимательской деятельности?

2. В чем с точки зрения семантики русского языка состоит различие между прилагательными «специальный» и «особый»?

По ее мнению, если регулирование общественных отношений не предполагает особых ограничений или льгот и рассчитано на неопределенный период времени, его установление не преследует определенную цель, то в этом случае с общетеоретической точки зрения необходимо говорить не о правовом режиме, а об общем правовом регулировании общественных отношений. А режим возникает тогда, когда общего порядка недостаточно. Соответственно, есть смысл выделять только специальные и особые режимы. Кроме этого, лексические значения термина «особый» и «специальный» тождественны, в связи с чем термин «особый» требует замены [9, с. 235-237].

Оба замечания представляются справедливыми. Действительно, не имеет смысла включать в категорию «режим» дефиницию общего правового регулирования, иначе за этим последуют и «режим легитимации», «режим саморегулирования», «режим государственного регулирования» и т.п. словосочетания, которые традиционно в науке предпринимательского права обрамляются конструкциями: «государственное регулирование», «правовое положение», «правовые основы».

Представляется, что категория «режим» возникает именно в противовес локусам общего, обычного, устоявшегося. Так, термин «режим» может иметь следующие значения:

- государственный строй;

- распорядок жизни;

- система правил;

- условия работы, деятельности [31, с. 186].

Исходя из вышеуказанного мы, действительно, применительно к государственному строю отдельных стран используем термин «режим»: например, «режим Чаушеску», но не «режим Ангелы Меркель». Также легко оперируем понятиями «лагерный режим», «больничный режим», «режим дня», но не говорим «режим жизни». В связи с этим считаем, что конструкция «общий режим» имеет характер сочетания несочетаемого и необходимость ее введения в научный оборот в рассматриваемом ракурсе отсутствует. К слову, если обратиться к трудам ученых, занимающихся исследованием правовых режимов, то мы увидим лишь характеристику специального и особого правовых режимов, а в части описания общего правового режима исследования ограничиваются отсылкой к общему правовому регулированию. Например, в учебнике «Актуальные проблемы предпринимательского права» в разделе 2 под названием «Правовые режимы осуществления предпринимательской деятельности» указывается, что общий правовой режим предпринимательской деятельности обеспечивается системой нормативных правовых актов, анализ которых был предпринят в предыдущем разделе данного учебника, именуемом «Общие положения о предпринимательской деятельности и предпринимательском праве» [1, с. 180].

Мы разделяем мнение профессора В. В. Кваниной о том, что термин «особый» требует замены. Различие между словами «специальный» и «особый» минимально, что нетрудно установить, заглянув в словарь:

- специальный (лат. specialis) - это особый, отдельный, не общий, исключительно для чего-нибудь предназначенный;

- особый - отдельный от других, имеющий специальное назначение для чего-нибудь [31, с. 617, 998].

Надо сказать, что и в доктрине и в законодательстве встречается отождествление или равнозначное использование данных терминов. Например, А.Е. Бандорин указывает на то, что, если нормы распространяются на часть предпринимателей и при этом отмечается тенденция к уменьшению меры вмешательства государства в экономику, действует особый (специальный) режим [3, с. 23]. Законодатель нередко именует «особыми» режимы осуществления предпринимательской деятельности в свободной экономической зонеО развитии Республики Крым и города федерального значения Севастополя и свободной экономической зоны на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя: Федер. закон от 29 нояб. 2014 г. № 377-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2014. № 48, ст. 6658.; внешнеторговой деятельности Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности: Федер. закон от 8 дек. 2003 г. 164-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2003. № 50, ст. 4850.; предпринимательской деятельности на территории опережающего социально-экономического развития О территориях опережающего социально-экономического развития в Российской Федерации: Федер. закон от 29 дек. 2014 г. № 473-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2015. № 1, ст. 26., т.е. те режимы, которые в доктрине причисляются к специальным.

Также бросается в глаза, что термин «особый (экстраординарный) правовой режим» в науке является родовой категорией, в то время как термин «специальный правовой режим» несет нагрузку как родового, так и видового понятия. В этой связи специальные режимы, не имеющие в своем названии «маячкового» слова «специальный» (в частности, «экспериментальный», «преференциальный»), начинают представляться оторванно, в образе иных самостоятельных разновидностей правового режима. Таким образом, использование термина «специальный правовой режим» в качестве обобщающего приводит к нарушению родовидовых отношений между их множествами. Последствия этого видятся в том, что классификация специальных правовых режимов лишается логической выдержанности и образующуюся многозначность этого понятия приходится устранять самостоятельно. Конечно, в обычной жизни подобное иногда происходит. Например, под ксероксом подразумевается любой копировальный аппарат не обязательно одноименного производителя. Но нужен ли подобный «ксерокс» в науке?

Более того, сам критерий деления по охвату определенной группы общественных отношений не работает при разграничении специального и особого (экстраординарного) правовых режимов, поскольку сфера действия обоих разновидностей режима может пересекаться.

Вариантами устранения указанных нестыковок могут быть:

1) отказ от применения термина «особый» при одновременном повышении значения термина «экстраординарный» от вспомогательного до основного родового понятия режимов военного положения, чрезвычайного положения, санкционного режима и режима повышенной готовности. Поскольку многие из названных представителей науки предпринимательского права считают синонимичными термины «особый» и «экстраординарный», резонно в качестве рассматриваемой родовой категории использовать лишь термин экстраординарный режим. Слово «экстраординарный» (от лат. exstaordinarius: exstra- вне и ordo- ряд, порядок) - это чрезвычайный, необычайный, выходящий из ряда вон [31, с. 1221]. Полагаем, что оно вполне подходит для охвата названной совокупности режимов;

2) подбор новой обобщающей категории для специальных правовых режимов. Учитывая, что научное противопоставление «специального» и «особого» правовых режимов на данном этапе окончательно не устоялось, а также тот факт, что некоторые с точки зрения науки специальные режимы законодатель именует особыми, и принимая во внимание, что одну классификационную подгруппу мы назвали экстраординарными режимами, логично, что противоположную ей имеет смысл именовать ординарными правовыми режимами, так как в этом случае прослеживается критерий деления. Полагаем, что данный термин, как родовое понятие, позволит без противоречий вобрать в себя многообразие специальных правовых режимов. Здесь уместно вспомнить, что такое деление уже обосновывалось в доктрине. Так, авторы труда по административному праву подразделяют правовые режимы по критерию юридических свойств на ординарные и экстраординарные [2, с. 552]. Отличительной особенностью любого экстраординарного правового режима является его превалирование над ординарным, регламентирующим соответствующую сферу отношений. Представляется, что данный критерий деления является первичным по отношению к охвату по сфере общественных отношений.

Иллюстративно реновированную теорию правовых режимов предпринимательской деятельности можно представить в виде схемы.

Доктрина, законодательство и практика его применения о режиме банковской деятельности

Система правовых режимов предпринимательства

В науке банковского права проблематика правовых режимов банковской деятельности до настоящего времени не подвергалась глубокому анализу. Вместе с тем некоторые маркеры можно отыскать в трудах известных ученых.

В частности, термин «правовой режим банковской деятельности» встречается у Е.Б. Лаутс. Кроме собственного использования этой категории, Е.Б. Лаутс говорит также о том, что данный режим подвержен дифференцированию по субъектам и реализуется через специфическую совокупность правовых средств [11, с. 464-465].

Профессор Л. Г. Ефимова более конкретно характеризует правовой режим банковской деятельности, указывая ее вид и содержание. В частности, она пишет, что сфера применения специального правового режима банковской деятельности определяется с помощью категории «банковская операция» и включает ряд специальных правил (специальный субъектный состав, лицензирование, ограничения и т. п.) [4, с. 157].

М. Олейник полагает, что в банковской деятельности выделяются несколько правовых режимов, под которыми следует понимать порядок осуществления банковских операций и сделок и последствия несоблюдения установленных правил. К числу режимных требований она относит лицензирование и запрет на осуществление производственной, торговой и страховой деятельности, который придает банковской деятельности особый, исключительный режим [18, с. 29].

Критически оценивая имеющуюся научную базу, отметим следующее:

В науке банковского права нет единой парадигмы о характере правового режима банковской деятельности.

Что касается содержания понятия «режим банковской деятельности», то допускается как указание на то, что режим определяется через порядок совершения банковских операций, либо шире, с включением в него и порядка совершения сделок и последствий за его несоблюдение.

Режимные требования определены тезисно, как требования к субъектам банковской деятельности, лицензированию банковской деятельности, запрету на ее совмещение с торговой, производственной и страховой деятельностью и иные ограничения.

Вместе с тем выявленные нестыковки не имеют антагонистического характера. Как отмечалось выше, «правовой режим» уже подразумевает отрыв от общего правового регулирования, а термины «специальный» и «особый» являются практически тождественными. В этом ключе критической разницы в понятиях «режим банковской деятельности», «специальный режим банковской деятельности» или «особый режим банковской деятельности» нет. Основываясь на этом заключении, в настоящей работе термины «режим банковской деятельности» и «специальный режим банковской деятельности» будем использовать синонимично.

Надо сказать, что в юридической литературе была предпринята попытка углубиться в предмет данного исследования. Так, И.С. Попов сформулировал авторское понятие «режим банковской деятельности», его элементы и разновидности. В частности, под правовым режимом банковской деятельности предлагается понимать установленный законодательством, нормативными актами государственной власти, Банка России специфический порядок государственного регулирования и осуществления банковской деятельности с целью развития и укрепления банковской системы, защиты интересов вкладчиков и клиентов от банковских рисков, предотвращения правонарушений в банковской среде. Правовой режим банковской деятельности подразделяется на общий правовой режим банковской деятельности, специальный (индивидуальный) правовой режим деятельности отдельных кредитных организаций, правовой режим деятельности проблемных банков, правовой режим банковской деятельности в особых государственных состояниях и чрезвычайных ситуациях [20, с. 114].

Данная концепция вызывает двоякое впечатление: вначале видим контраргументы и замечания, однако нельзя не признать, что некоторые суждения автора и справедливы, и прогрессивны. Начнем с глобальных позиций. Прежде всего, определение «режим банковской деятельности» содержит круг, так как раскрывается через определяемое понятие: режим банковской деятельности... - порядок осуществления банковской деятельности, что является нарушением правил определения [12, с. 85]. Далее, согласно части 2 статьи 2 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» Собр. законодательства Российской Федерации. 1996. № 6, ст. 492; далее - Закон о Банках., правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией, федеральными законами и нормативными актами Банка России, т.е. акты иных органов государственной власти, по общему правилу, не несут функциональной нагрузки по регламентации банковской деятельности. Итак, в определении режима банковской деятельности остались указания на цели его введения и это, действительно, является индикативным признаком. Что же касается представленных видов правовых режимов, то здесь тоже есть как свои плюсы, так и минусы. Изначально, поскольку критерий деления отсутствует, сложно сказать, что представленное множество тяготеет к обобщению. Так, здесь есть и совокупность кредитных организаций, и отдельные банки безотносительно эффективности их деятельности, и проблемные банки, и банки, действующие в «особых государственных состояниях», что является смешением классификаций с недостаточной обоснованностью выделения отдельных групп и введением в оборот новых научных конструкций. Например, «общий правовой режим банковской деятельности» - лишенное смысла словосочетание (сродни «яркому сумраку»). Неясно, зачем выделять в отдельную группу проблемные банки, поскольку специфичные требования к их деятельности вряд ли позволяют говорить о том, что они на постоянной основе будут конфликтовать с «общим режимом банковской деятельности» (в трактовке И. С. Попова). Что же касается особых государственных и чрезвычайных состояний, то здесь, хотя и улавливается верное суждение, его поверхностное обрамление не дает возможности принять его в качестве опоры.

В связи с изложенным можно констатировать, что концепция правовых режимов банковской деятельности до настоящего времени не сформирована.

Для разработки теории правовых режимов банковской деятельности прежде всего необходимо осуществить:

1) отбор признаков, характеризующих ординарный правовой режим банковской деятельности;

2) анализ законодательства и практики на предмет обнаружения релевантных предмету исследования положений.

Согласно позиции В.В. Кваниной, для специального режима предпринимательской деятельности характерны:

- специальный порядок легитимации;

- ограниченный круг подпадающих под него субъектов;

- специальные основания начала и прекращения деятельности;

- наличие дополнительных прав и обязанностей;

- ограниченная территория воздействия;

- ограниченное время действия;

- наличие особых льгот, преимуществ, преференций, ограничений при осуществлении предпринимательской деятельности [9, с. 237].

Полагаем, что приведенный перечень очерчивает большинство характеристик правового режима (круг субъектов, порядок легитимации и наличие особых льгот и преимуществ либо особых ограничений и позитивных обязываний). Кроме этого, считаем необходимым добавить к числу конститутивных признаков правового режима его юридические свойства, цели введения и влияние на объем предпринимательской правоспособности.

Что касается ограничений по территории или времени действия режима, то данные критерии видятся вторичными признаками, с помощью которых можно проводить дальнейшую дифференциацию правовых режимов.

Вышеизложенные тезисы позволяют охарактеризовать режим банковской деятельности, преимущественно регламентируемый Законом о Банках следующим образом:

1. Правовой режим банковской деятельности распространяется на кредитные организации: банки и небанковские кредитные организации.

2. Правовой режим банковской деятельности преследует цели обеспечения стабильности банковской системы, защиты прав, интересов вкладчиков и кредиторов кредитных организаций; противодействие легализации доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и распространения оружия массового уничтожения.

3. Для кредитных организаций предусмотрены специальные правила регистрации, лицензирования, ликвидации и реорганизации, которые, прежде всего, заключаются в необходимости:

- указания в фирменном наименовании характера деятельности кредитной организации;

- получения лицензии Банка России на право осуществления банковских операций;

- наличия минимального размера уставного капитала;

- соблюдения дополнительных требований к созданию и деятельности кредитных организаций с инвестициями нерезидентов;

- соблюдения особых условий функционирования структурных подразделений в России и за рубежом;

- раскрытия информации об органах управления и о деятельности;

- наличия безупречной деловой репутации органов управления, учредителей (участников) и определенных категорий должностных лиц;

- определенного распределения компетенции и организации деятельности органов управления;

- соблюдения требований к бухгалтерскому учету, системам управления рисками и капиталом, внутреннего контроля.

4. Правовой режим банковской деятельности характеризуется ограничениями, которые выражаются в необходимости кредитных организаций при осуществлении банковских операций соблюдать следующие запреты и позитивные обязывания:

- обязанность обеспечивать финансовую надежность;

- обязанность соблюдать правила проведения банковских операций;

- обязанность участвовать в системе обязательного страхования вкладов;

- обязанность представлять информацию в бюро кредитных историй;

- обязанность предпринимать меры для взыскания задолженности;

- обязанность хранить тайну об операциях, счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов;

- обязанность осуществлять меры, направленные на противодействие легализации доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и распространения оружия массового уничтожения;

- запрет заниматься производственной, страховой и с некоторыми изъятиями торговой деятельностью.

Отметим, что кредитные организации, а также их участники (учредители) нередко пытаются опротестовать правила о необходимости соблюдения режимных требований и последствиях за их несоблюдение, выраженных в приказах об отзыве лицензий, указывая, что они нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности. Однако суды при разрешении споров подобных категорий исходят из того, что поскольку данные приказы соответствуют действующим нормативным актам, то основания для признания их недействительными, равно как затрагивающими права и законные интересы участников банка и ограничивающими их правоспособность отсутствуют¹.

Вышеизложенное позволяет сформулировать вывод, что правовой режим банковской деятельности представляет собой порядок осуществления кредитными организациями банковских операций, характеризующийся наличием особых запретов, ограничений и позитивных обязанностей, установленный в целях обеспечения стабильности банковской системы, защиты прав, интересов вкладчиков и кредиторов кредитных организаций и противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и распространения оружия массового уничтожения.

По состоянию на 1 декабря 2020 г. в Российской Федерации действуют 411 кредитных организаций², совокупность которых по их ключевым атрибутам можно разделить на системно значимые и иные. В частности, для признания кредитной организации системнозначимой используются критерии, установленные в пункте 7 статьи 76 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 28, ст. 2790; далее - Закон о Банке России, согласно которым к категории системно значимым относятся кредитные организации, размер активов которых составляет 50 и более млрд руб. и/или размер средств, привлеченных от физических лиц, составляет 10 и более млрд руб. Всего в России 12 банков признаны системно значимыми (АО ЮниКредит Банк, Банк ГПБ (ПАО), ПАО «Совкомбанк», Банк ВТБ (ПАО), АО «АЛЬФА-БАНК», ПАО Сбербанк, ПАО «Московский Кредитный Банк», ПАО Банк «ФК Открытие», ПАО РОСБАНК, ПАО «Промсвязьбанк», АО «Райффайзенбанк», АО «Россельхозбанк»); на их долю приходятся около 74 % совокупных активов российского банковского сектора Перечень системно значимых кредитных организаций на 29 октября 2020 г. .

Основными направлениями регулирования системно значимых кредитных организаций являются как позитивные моменты, связанные с поддержкой государства в случае проблем с финансовой устойчивостью, так и усиленные элементы надзорной нагрузки с учетом факторов дополнительных концентрированных рисков [22, с. 549]. В частности, речь идет о необходимости соблюдать показатели краткосрочной ликвидности, дополнительные требования к достаточности капитала, разрабатывать и предоставлять в Банк России планы восстановления финансовой устойчивости.

Кроме этого, субъектом, отчасти подпадающим под действие правового режима банковской деятельности, является ВЭБ.РФ. Вместе с тем его положение в банковской системе носит характер эксклюзивного. ВЭБ.РФ действует в статусе государственной корпорации, созданной в целях содействия в обеспечении долгосрочного социально-экономического развития страны, повышения эффективности инвестиционной деятельности и расширения инвестирования средств в национальную экономику. Его особый статус заключается в том, что, будучи правомочным совершать банковские операции и сделки, он не подчиняется положениям законодательства о банках и банковской деятельности, регулирующим порядок:

- государственной регистрации, ликвидации или реорганизации кредитных организаций и выдачи им лицензий на осуществление банковских операций;

- предоставления информации о деятельности кредитных организаций;

- осуществления отдельных видов банковских операций и сделок;

- обеспечения требований устойчивости и финансовой надежности, соблюдения иных обязательных требований и нормативов О государственной корпорации развития ВЭБ.РФ: Фе- дер. закон от 17 мая 2007 г. № 82-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2007. № 22, ст. 2562..

Системное толкование компетенции ВЭБ.РФ в банковской сфере позволяет заключить, что изначально она была ограничена по субъектному составу: ВЭБ. РФ был вправе осуществлять отдельные банковские операции только с юридическими лицами, участвующими в реализации его проектов. Между тем последующее «нормотворчество» значительно расширило круг его клиентов. Однако открытие и ведение счетов юридических лиц - конститутивная операция классических банков. ВЭБ.РФ, не являясь таковым и созданный для достижения иных целей, не имеет функциональной потребности прямо выходить на рынок банковских услуг. Следовательно, отсутствие у ВЭБ. РФ полномочий на обслуживание любых юридических лиц является одним из проявлений некоммерческого характера его статуса. В связи с этим представляется целесообразным привести перечень клиентов ВЭБ. РФ в соответствии с его некоммерческой формой, а также распространить на ВЭБ. РФ действующее законодательство в области банковского контроля без исключений [26, с. 32-35].

Характеризуя правовой режим банковской деятельности в целом, можно сказать, что к настоящему времени он не достиг своей кристаллизации. В числе его наиболее серьезных пробелов и коллизий: противоречие между экономической сущностью банковской деятельности и правовым запретом на ее совмещение с деятельностью торговой; противоречие между задачей повышения конкурентоспособности и глобального значения банковской системы России и запретом на открытие в ней филиалов иностранных банков, отсутствие общих подходов к созданию и функционированию квазибанков (ВЭБ. РФ), нежизнеспособность правового статуса небанковских депозитнокредитных организаций, недостаточная проработанность института банкротства кредитных организаций (в частности, отсутствие законодательной регламентации механизма bail-in); неразвитость отдельных цифровых технологий и сервисов (расширенной аналитики, интернета вещей), структурная ограниченность композиции национальной платежной системы: отсутствие в ней внешних провайдеров платежных услуг и правового обрамления интерфейса прикладного программирования; дискретность функционирования банков в Республике Крым и городе федерального значения Севастополе.

Отдельно следует сказать, что правовой режим банковской деятельности пересекается с правовым статусом Банка России, который на основании статьи 46 Закона о Банке России имеет право осуществлять банковские операции и сделки. При этом концепции совмещения банковской (или даже шире предпринимательской) деятельности Банка России с правовым режимом банковской деятельности нет. Наиболее острые вопросы, которые возникают в связи с этим, касаются:

- круга лиц, банковские операции с которыми имеет право совершать Банк России (целесообразно ли Банку России кредитовать государственные корпорации и Управляющую компанию Фонда консолидации банковского сектора?);

- правил участия Банка России в капиталах организаций, в т. ч. кредитных (поскольку это влечет конфликт интересов и сопровождается принятием экстраординарных, а также ограничивающих конкуренцию актов);

- возможностей прямого выхода Банка России на рынок банковских услуг (например, посредством Российского объединения инкассации, чей статус противоречит действующему законодательству);

- нераспространением категории «деловая репутация» к лицам, замещающим должности в органах управления Банком России;

- эффективности осуществления Банком России функций мегарегулятора (в частности, в контексте закрепления за кредитными организациями обязанностей ведения реестра платежных агентов, поставщиков платежных приложений, платежных агрегаторов).

Исходя из вышеизложенного можно заключить, что правовой режим банковской деятельности является ординарным правовым режимом, носящим базовый характер, определяющим правоспособность кредитных организаций как специальную и распространяющим свое постоянное действие на отдельную сферу предпринимательства. Среди его правил можно выделить правила осуществления банковских операций кредитными организациями, в т. ч. системообразующими, и эксклюзивные условия для квазибанков. Деятельность ВЭБ.РФ обрамляется как подчиненными по отношению к правовому режиму банковской деятельности нормами, так и противоположными ему, что видится недопустимым (по крайней мере, по общей максиме законодательства). Банковская деятельность кредитных организаций пересекается с деятельностью Банка России, однако правовые пределы такого пересечения не установлены. Правовой режим банковской деятельности требует дальнейшего совершенствования по целому ряду направлений.

Экспериментальный правовой режим банковской деятельности - полигон для инноваций и регулирования

В системе современных правовых режимов банковской деятельности можно выделить надстроечные режимы: экспериментальный, санкционный и правовой режим повышенной готовности. Использование нами приставки «над» указывает на то, что эти правовые режимы мы располагаем «над» базовым правовым режимом банковской деятельности, поскольку они характеризуются неполнотой качества режима¹. Данный тезис требует своего обоснования.

Отметим, что вопрос о соотношении правовых режимов еще не попадал в фокус пристального внимания науки предпринимательского права, однако уже был обозначен в повестке дня. В частности, А. А. Ефремов справедливо пишет: «В российской науке отсутствуют единые подходы к соотношению правовых режимов и правовых экспериментов и их взаимосвязи. Следовательно, необходима соответствующая правовая концепция, определяющая общее и особенное для данных инструментов и их взаимосвязь» [8, с. 32].

Ученые, говоря о разновидностях правовых режимов, называют их путем простого перечисления конкретных примеров, в связи с чем они представляются равнопорядковыми явлениями. Вместе с тем при непосредственной адаптации теории правовых режимов к банковской сфере деятельности очевидно, что правовые режимы начинают пересекаться. Согласно нашим предыдущим заключениям, кредитные организации изначально находятся под действием базового правового режима банковской деятельности. Однако в банковской сфере есть и экспериментальные правовые режимы, распространяющиеся на ограниченное число субъектов и факультативно - на ограниченную территорию. Представляется, что экспериментальный правовой режим не заменяет действие правового режима банковской деятельности, а лишь в отдельных местах пересекается с ним, приостанавливая действие отдельных норм и создавая дискретное От лат. discretus- «отдельный, отделенный», прич. прош. от. discernere- «отделять, разделять, отличать»; далее из dis- (приставка, означающая разделение, разъединение) + cernere- «различать, разбирать». От англ. regulatorysandbox., срочное правовое регулирование. Данный режим по отношению к базовому правовому режиму банковской деятельности является вторичным, поскольку основывается почти на всех составляющих его компонентах. Остановимся подробнее на его характеристике.

В 2018 году в Банке России появилась регуляторная песочница - специально согласованный режим проработки и пилотирования решений, в т. ч. регуляторных, для определения эффективной модели взаимодействия и построения бизнес-процессов в какой-либо новой сфере. Такое определение нового способа апробации и регулирования цифровых проектов приводится в Решении Высшего Евразийского экономического совета от 11 октября 2017 г. № 12 «Об Основных направлениях реализации цифровой повестки Евразийского экономического союза до 2025 года» Официальный сайт Евразийского экономического союза. . При этом создание системы регулятивных песочниц Союза - одна из приоритетных инициатив в рамках реализации его цифровой повестки.

Следует сказать, что более 57 юрисдикций планируют или уже создали регуляторные песочницы. Зарубежные эксперты отмечают следующие преимущества регуляторной песочницы: снижение информационной асимметрии и регуляторных издержек, повышение капитала вовлеченных в них компаний [35, p. 27], улучшенное освоение надзорными органами новых технологий [36]. По результатам эксперимента предлагаются подходы к правовому регулированию, поскольку презюмируется, что в регуляторных песочницах тестируются технологии, требующие создания либо модификации правового поля. Весомыми достижениями зарубежных юрисдикций стали: стирание отличий в регулировании финтеха и банков посредством введения нового вида квази- банковской лицензии для поставщиков финансовых услуг (в Швейцарии) [41]; выделение приоритетных областей для инноваций, в частности поддержка перехода к «зеленой» экономике (Великобритания) [42]; разработка механизма контроля за регуляторной песочницей, особенно в части недискриминационного и прозрачного отбора участников проектов, аналогичного государственным закупочным процедурам (Германия) [39, p. 66], разработка решений для проведения трансграничных платежей с использованием QR-кодов (межбанковский проект Таиланда, Камбоджи, Японии и Сингапура) [33, p. 15].

В России регуляторная песочница должна была появиться в 2017 году, к ее созданию подтолкнул мощный процесс роста рынка криптовалют. Для того чтобы государство и общество, с одной стороны, не плелись в хвосте рынка, а с другой стороны, не стали жертвами киберверсии приснопамятной пирамиды МММ, и был разработан этот новаторский механизм. Интересно, что процесс создания регуляторной песочницы шел параллельно с активным внедрением новых финансовых технологий - криптовалют, ICO, блокчейна, искусственного интеллекта, робоэдвайзинга. Отчасти такое отставание обусловлено излишней увлеченностью мегарегулятора фундаментальными аспектами регулирования. В связи с этим «прикладное» регулирование, ориентированное на содержательные аспекты рисков, их идентификацию и оценку, вынужденно отошло на второй план [25, с. 9]. Однако в настоящее время необходимость именно в прикладном банковском регулировании настоятельно заявляет от себе.

Полноценное регулирование самой регуляторной песочницы было закреплено в Федеральном законе от 31 июля 2020 г. № 258-ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации» Собрание законодательства Российской Федерации. 2020. № 31, ст. 5017., вступившем в силу лишь 28 января 2021 г.

Итак, в соответствии с легальной терминологией:

- экспериментальный правовой режим в сфере цифровых инноваций на финансовом рынке - применение в отношении участников экспериментального правового режима в течение определенного периода времени специального регулирования;

- специальное регулирование - нормативное правовое регулирование, отличающееся от общего регулирования и устанавливаемое программой экспериментального правового режима в отношении участников экспериментального правового режима на определенный срок и, если иное не предусмотрено программой экспериментального правового режима, на определенной территории.

Актом Банка России для экспериментального правового режима, могут быть введены ограничения в части объема финансовых операций, числа лиц, в отношении которых могут осуществляться эти финансовые операции, а также иные условия установления такого режима. Срок действия экспериментального правового режима, по общему правилу, не может превышать три года.

Банк России обязуется обеспечивать в открытом доступе на своем официальном сайте размещение информации:

- о ходе рассмотрения поступивших инициативных предложений;

- о реестре экспериментальных правовых режимов.

Программа экспериментального правового режима должна содержать положения отдельных актов регулирования, которые не подлежат применению, а также положения, соблюдение которых является обязательным, если такие положения не предусмотрены актами общего регулирования или отличаются от них.

Как указывает доктор права Christopher Chen, цели нормативного режима песочниц различаются в разных странах [34]. В России, согласно закону, почти все цели экспериментального правового режима направлены на повышение социально-экономического благосостояния общества. В то же время одна цель несколько выбивается из общей канвы: «совершенствование общего регулирования по результатам реализации экспериментального правового режима», но именно она дает нам возможность охарактеризовать связь между базовым правовым режимом банковской деятельности и экспериментальным правовым режимом. Представляется, что экспериментальный правовой режим, по существу, является правовым средством совершенствования законодательства, так как в конечном счете служит целям правового режима банковскойдеятельности. DanQuanтакже отмечает, что «настоящие регулирующие органы, ориентированные на инновации, рассматривают песочницы как средство, а не как цель» [44]. Основываясь на этом, мы заключаем, что экспериментальный правовой режим в банковской сфере носит надстроечный характер. Он дискретно и срочным образом регламентирует порядок осуществления участниками эксперимента банковских операций с применением цифровых инноваций в целях их скорейшего правового обрамления в рамках правового режима банковской деятельности и внедрения в практику.

Вариантом правового оформления решений мегарегулятора являются изменения и дополнения нормативных правовых актов, создание нового регуляторного окна. По состоянию на октябрь 2020 года в регуляторной песочнице Банка России завершено пилотирование 11 сервисов, правовые барьеры устранены для внедрения четырех из них, при этом два сервиса заработают после вступления в силу Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 259- ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» Собрание законодательства Российской Федерации. 2020. № 31, ст. 5018. (позволяющие выпускать гибридные токены, обеспеченные одновременно разными активами). Часть сервисов ожидают решения Банка России по вопросу о целесообразности их внедрения.

Экстраординарные правовые режимы банковской деятельности

Ученые А. Ф. Майдыков и А. В. Мелехин выделяют 21 признак экстраординарного правового режима. На наш, взгляд, прежде всего заслуживают упоминания следующие признаки:

- основания введения (наличие угроз для личности, общества, государства);

- временный характер (действие ограничено определенным периодом);

- существенное изменение правового положения ряда субъектов (прав, обязанностей, юридической ответственности);

- включение не только ограничительных мер, предусмотрена возможность возмещения юридическим и физическим лицам ущерба в случае допущенных против них незаконных действий [13, с. 99-101].

Критикуя представленную концепцию, А. А. Мохов говорит о том, что для отграничения экстраординарного правового режима предпринимательской деятельности от иных достаточно назвать два признака: его введение при реализации норм чрезвычайного законодательства и ограничение периодом действия норм чрезвычайного законодательства [24, с. 64-67].

Представляется, что как раз именно эти два признака являются довольно слабыми детерминантами, поскольку они не несут в себе сущностной характеристики экстраординарных правовых режимов. Прежде всего, как показала современная действительность, не все экстраординарные правовые режимы (в частности, санкционный) имеют корреляцию с чрезвычайным законодательством. Признак срочности правового режима является факультативным критерием, и он в ряде случаев не позволяет отграничить экстраординарные режимы от ординарных. Более того, сроки экстраординарных режимов могут быть равны или даже быть значительно длиннее, чем сроки ординарных правовых режимов. Например, экспериментальный правовой режим вводится на срок не более трех лет, приблизительно столько же действовал режим чрезвычайного положения в Северной Осетии и Ингушетии, а экстраординарные санкционные режимы могут просуществовать и больше, чем одно десятилетие.

В связи с этим мы считаем, что признаки экстраординарных правовых режимов требуют доработки. Как мы указали ранее, правовые режимы разграничиваются по критерию юридических свойств. Соответственно, экстраординарные правовые режимы будут превалировать над ординарными правовыми режимами. Кроме этого, очевидно, что введение экстраординарных правовых режимов преследует отличные от ординарных правых режимов цели; в них будет ярко высвечиваться защитная функция. Представляется, что в отличие, например, от экспериментального правового режима, регламентирующего деятельность ограниченного круга субъектов в узкой области правоотношений, нормы экстраординарных правовых режимов как бы определенным образом замещают собой базовый правовой режим банковской деятельности (запрещая или изменяя его работу), т.е. существенно изменяют правовое положение субъектов банковской деятельности. Экстраординарные правовые режимы, в свою очередь, возможно разделить на вводимые по воле суверенного государства (режим военного времени, чрезвычайного положения и режим повышенной готовности) и независимо от этой воли - санкционный правовой режим.

С этих позиций охарактеризуем современные экстраординарные правовые режимы банковской деятельности.

Правовые режимы чрезвычайного, военного положения и режим повышенной готовности

В качестве примеров экстраординарных правовых режимов предпринимательской деятельности называют режимы чрезвычайного и военного положения. В соответствии с Федеральным конституционным законом от 30 мая 2001 г. № 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении» Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 23, ст. 2277., введение чрезвычайного положения преследует цели устранения обстоятельств, послуживших основаниями его введения, обеспечения защиты прав и свобод человека и гражданина и защиты конституционного строя страны. При введении режима чрезвычайного положения возможно вводить ограничения на установление отдельных видов финансово-экономической деятельности, особого порядка продажи, приобретения и распределения продовольствия и предметов первой необходимости, ограничение движения транспортных средств, ограничение свободы печати, вносить изменения в режим работы организаций вне зависимости от их организационно-правовой формы, отстранять от работы руководителей негосударственных организаций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением ими обязанностей, а также временно назначать на их должности иных лиц.

Режим военного положения основывается на Федеральном конституционном законе от 30 января 2002 г. № 1-ФКЗ «О военном положении» Там же. 2002. № 5, ст. 375., в соответствии с которым целью введения военного положения является создание условий для отражения или предотвращения агрессии против России. В период действия военного положения могут быть предусмотрены меры, связанные с введением временных ограничений на осуществление экономической и финансовой деятельности, оборот имущества, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, на поиск, получение, передачу, производство и распространение информации, временно изменены форма собственности организаций, порядок и условия процедур банкротства, режим трудовой деятельности и установлены особенности финансового, налогового, таможенного и банковского регулирования. Как напомнил в июле 2020 года Банк России, государство в военное время может заблокировать вклады в банках в целях мобилизации средств населения, чтобы пополнить бюджет и ограничить денежную эмиссию. Так, ограничение по снятию наличных со счетов было введено в первые же дни Великой Отечественной войны.