Реализация подходов ФАТФ к регулированию виртуальных активов в законодательстве Российской Федерации: перспективы развития

Размещено на http://www.allbest.ru/

Реализация подходов ФАТФ к регулированию виртуальных активов в законодательстве Российской Федерации: перспективы развития

Татьяна Эдуардовна Рождественская, профессор кафедры финансового права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор

Алексей Геннадьевич Гузнов, профессор кафедры финансового права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, заслуженный юрист РФ

Аннотация

правовое регулирование криптовалюта цифровой

Появление и распространение цифровых ценностей, и прежде всего криптовалют, обусловили потребность в их правовом регулировании. В статье анализируются основные требования ФАТФ к правовому регулированию виртуальных активов. Рассматриваются новеллы правового регулирования, закрепляющие правовой статус утилитарных цифровых прав, а также основные положения проекта федерального закона «О цифровых финансовых активах», в настоящее время обсуждаемого в Государственной Думе Федерального Собрания РФ. Особое внимание уделено подходам к правовому регулированию криптовалют. Выделяются и систематизируются риски, возникающие при правовом обращении криптовалют. Делается вывод, что при решении вопроса о легализации криптовалюты необходимо предусмотреть как механизмы защиты прав и законных интересов ее обладателей, так и механизмы, позволяющие предотвратить возможное негативное влияние криптовалюты на денежную систему государства.

Ключевые слова: цифровые финансовые активы, криптовалюта, виртуальные активы, ФАТФ, утилитарные цифровые права, ПОД/ФТ, денежная система, платежная система, публичный интерес.

Abstract

T. E. ROZHDESTVENSKAYA,

ProfessorofDepartmentinFinancialLawofKutafinMoscowStateLawUniversity (MSAL), Dr. Sci. (Law), Professor

A. G. GUZNOV,

ProfessorofDepartmentinFinancialLawofKutafinMoscowStateLawUniversity (MSAL), Dr. Sci. (Law), HonouredlawerofRussia

IMPLEMENTATION OF FATF APPROACHES TO THE REGULATION OF VIRTUAL ASSETS IN THE LEGISLATION OF THE RUSSIAN FEDERATION: DEVELOPMENT PROSPECTS

The emergence and dissemination of digital values, and, above all, cryptocurrencies, necessitated their legal regulation. The article analyzes the basic FATF requirements to the legal regulation of virtual assets. The article discusses legislative novelties that enshrine the legal status of utilitarian digital rights, as well as the main provisions of the draft federal law “On Digital Financial Assets”, which is currently being discussed in the State Duma of the Federal Assembly of the Russian Federation. Particular attention is paid to the approaches to the legal regulation of cryptocurrencies. The risks arising from the legal circulation of cryptocurrencies are identified and systematized. It is concluded that deciding on the legalization of cryptocurrency requires provision of mechanisms protecting the rights and legitimate interests of its owners as well as mechanisms preventing possible negative impact of cryptocurrency on the state's monetary system.

Keywords: digital financial assets, cryptocurrency, virtual assets, FATF, utilitarian digital rights, AML / CFT, monetary system, payment system, public interest.

Одними из наиболее обсуждаемых в последние несколько лет являются вопросы необходимости легализации криптовалют и возможные последствия правового регулирования криптовалют. Такие вопросы рассматриваются как в России, так и во многих других странах и на международных площадках. Эти дискуссии затрагивают значение криптовалют для финансовой сферы и экономики в целом, необходимость легализации криптовалют или запрета либо ограничения их обращения, способы регулирования и иные проблемы в разных ракурсах: от требований скорейшей легализации криптовалют с отсутствием ограничений на их обращение (или минимизации таких ограничений), в том числе освобождения операций с использованием криптовалют от налогообложения, до требования запретить криптовалюты как инструмент, способный подорвать денежное обращение и финансовую стабильность в отдельных государствах.

В стороне от данной дискуссии не осталась и ФАТФ (англ. FinancialActionTaskForceonMoneyLaundering (FATF) -- группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег) -- межправительственная организация, созданная для выработки и реализации коллективных мер противодействия отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма (ПОД/ФТ), в соответствии с решением саммита G7 в Париже в 1989 г.¹

В заявлении ФАТФ по виртуальным активам (далее -- заявление ФАТФ) отмечалось, что виртуальные активы и связанные с ними финансовые услуги могут способствовать развитию финансовых инноваций, повышению результативности финансовых рынков, что, в свою очередь, должно привести к улучшению доступности финансовых услуг. Но с другой стороны, виртуальные валюты предоставляют широкие возможности различного рода преступникам и террористам отмывания доходов, полученных преступным путем, и (или) финансирования незаконной деятельности. Именно поэтому необходимо всем странам урегулировать правовой режим виртуальных активов, скоординировать меры по предотвращению использования виртуальных активов в преступных целях и в целях терроризма, в связи с чем наладить работу по активному осуществлению мониторинга рисков в данной области.

На саммите G20 в Осаке в 2019 г. было принято решение о том, что страны «большой двадцатки» при регулировании отношений, связанных с использованием цифровых активов, будут руководствоваться принципами ФАТФ, которые были сформулированы в Руководстве ФАТФ по риск-ориентированному подходу к виртуальным валютам в 2015 г., а также в упомянутом заявлении ФАТФ по виртуальным активам по итогам Пленума 19.10.2018.

В 2019 г. в Глоссарий, принятый в качестве Отчета ФАТФ «Виртуальные активы -- ключевые определения и риски в сфере ПОД/ФТ 2013)», было внесено определение виртуального актива, под которым предложено понимать цифровое выражение ценности, которое может цифровым образом обращаться или переводиться и может быть использовано для целей платежа или инвестиций. Виртуальные активы не включают в себя цифровое выражение фиатных валют, ценных бумаг и других финансовых активов, по которым уже существуют Рекомендации ФАТФ.

Кроме указанного определения виртуальных активов, ФАТФ также приняты изменения в Рекомендации ФАТФ и Глоссарий, которые разъясняют, как данные документы должны применяться, если в финансовой деятельности используются указанные виртуальные активы. Так, в Глоссарий были также добавлены определения провайдеров услуг в сфере виртуальных активов, таких как обменники, определенные виды провайдеров кошельков и провайдеры финансовых услуг для ICO.

Включение указанных определений в Глоссарий ФАТФ означает, что законодатели в национальных юрисдикциях при урегулировании правового статуса виртуальных валют и осуществлении связанных с ними финансовых услуг должны закрепить обязанности провайдеров услуг в сфере виртуальных активов по осуществлению надлежащей проверки клиентов, включая текущий мониторинг, хранение данных и направление СПО, иными словами, соблюдение требований ПОД/ФТ.

В заявлении ФАТФ отмечается, что все государства должны срочно принять законодательные и практические шаги по предотвращению злоупотребления виртуальными активами, направленные на выявление и оценку рисков, связанных с виртуальными активами, применение риск-ориентированного регулирования ПОД/ФТ к провайдерам услуг в сфере виртуальных активов и налаживание работы эффективных систем осуществления риск-ориентированного мониторинга и надзора за такими провайдерами.

ФАТФ подчеркивает, что каждое государство при регулировании вопросов, связанных с виртуальными активами, должно оценивать различные последствия их легализации и осуществлять правовое регулирование исходя из потенциальных рисков. Если потенциальные риски представляются более существенными, чем плюсы от введения в оборот виртуальных активов, национальные юрисдикции могут принять решение о запрете виртуальных активов на основании своей оценки рисков либо запретить отдельные виды деятельности с использованием виртуальных валют (но при этом в целом урегулировать обращение виртуальных активов).

Для управления и минимизации рисков, возникающих из виртуальных активов, страны должны обеспечить, чтобы провайдеры услуг в сфере виртуальных активов регулировались в целях ПОД/ФТ и лицензировались или регистрировались, а также подлежали эффективным системам мониторинга и соблюдения соответствующих мер, к которым призывают Рекомендации ФАТФ.

Исходя из подходов ФАТФ, должны быть урегулированы такие цифровые явления, которые могут быть использованы для осуществления платежей и инвестиций и не относятся при этом к фиатным денежным средствам, ценным бумагам и другим урегулированным в сфере ПОД/ФТ активам.

Эта задача отчасти решена в России (утилитарные цифровые права) или будет решена в ближайшее время (цифровые финансовые активы).

Более двух лет назад были внесены изменения в Гражданский кодекс РФ, который был дополнен новой статьей -- 141.1, закрепившей в качестве объекта гражданского права категорию «цифровые права». Под ними стали признаваться обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление цифрового права, распоряжение им, в том числе передача, залог, обременение другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом, возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу.

В развитие концепции цифровых прав в 2019 г был принят Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее -- Закон № 259-ФЗ), который является первым законом, определяющим конкретные виды цифровых прав в России. Указанный Федеральный закон регулирует отношения, возникающие в связи с инвестированием и привлечением инвестиций с использованием инвестиционных платформ, определяет правовые основы деятельности операторов инвестиционных платформ, регулирует возникновение и обращение утилитарных цифровых прав, предусмотренных настоящим Федеральным законом, а также выдачу и обращение ценных бумаг, удостоверяющих утилитарные цифровые права.

Федеральный закон № 259-ФЗ ввел понятие утилитарных цифровых прав; под ними предложено понимать следующие цифровые права, которые могут приобретаться, отчуждаться и осуществляться в инвестиционной платформе:

1) право требовать передачи вещи (вещей);

2) право требовать передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав использования результатов интеллектуальной деятельности;

3) право требовать выполнения работ и (или) оказания услуг.

Утилитарными цифровыми правами не могут являться право требовать имущество, права на которое подлежат государственной регии (или) право требовать имущество, сделки с которым подлежат государственной регистрации или нотариальному удостоверению. Важным обстоятельством является то, что утилитарные цифровые права осуществляются в инвестиционных платформах, которые должны соответствовать определенным признакам, установленным ч. 5 ст. 11 Закона № 259-ФЗ. Анализ указанных признаков позволяет говорить о том, что утилитарные цифровые права реализуются в информационных системах распределенного реестра.

Вместе с тем Закон № 259-ФЗ не создал правовых основ для широкого осуществления операций с утилитарными цифровыми правами, поскольку для таких операций необходима определенная инфраструктура, которая, как предполагается, должна была быть создана на основании норм федерального закона «О цифровых финансовых активах», проект которого (далее -- проект закона о ЦФА), принят в первом чтении еще в декабре 2018 г Положения принятого в первомчтении проекта вызвали много нареканий, и потребовалась его длительная переработка (проект № 419059-7, принятый во втором чтении). К маю 2020 г. в результате длительной дискуссии были определены основные подходы к правовому регулированию цифровых финансовых активов.

Проект закона о ЦФА предусматривает, что после его принятия он будет регулировать отношения, возникающие при выпуске, учете и обращении цифровых финансовых активов, а также особенности деятельности оператора информационной системы, в рамках которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, и оператора обмена цифровых финансовых активов. В частности, к соответствующим правоотношениям с участием иностранных лиц будет применяться российское право.

Под цифровыми финансовыми активами в проекте закона о ЦФА понимаются цифровые права, включающие денежные требования, возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам, права участия в капитале непубличного акционерного общества, право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, которые закреплены в решении о выпуске цифровых финансовых активов в порядке, установленном проектом закона о ЦФА. При этом выпуск, учет и обращение указанного вида цифровых прав возможны только путем внесения или изменения записей в информационной системе на основе распределенного реестра, а также в иных информационных системах.

Требования закона о ЦФА не будут распространяться на обращение безналичных денежных средств, электронных денежных средств, а также на выпуск, учет и обращение бездокументарных ценных бумаг.

Анализ проекта закона о ЦФА позволяет сделать вывод о том, что его несомненным достоинством является подробное описание процедур выпуска ЦФА с предоставлением значительных возможностей пользователям систем, в которых будут обращаться ЦФА. Принятие и вступление в законную силу указанного закона позволит создать инфраструктуру, которая будет способствовать обращению цифровых финансовых активов.

Но рассматриваемый проект закона о ЦФА не содержит норм, которые регулируют выпуск и обращение цифровых валют (криптовалют). Из этого следует вывод, что для правового регулирования криптовалют требуется разработать и принять специальный федеральный закон.

Стоящая перед законодателем задача состоит в том, чтобы урегулировать обращение криптовалют, которые чаще всего используются, будучи цифровым или виртуальным выражением ценности, для целей организации платежей или для инвестиций.

Криптовалюты первоначально были разработаны как частные валюты. В правовой литературе встречаются трактовки криптовалюты в качестве альтернативы узаконенным платежным средствам. Так, И. И. Кучеров в монографии с характерным названием «Криптовалюта (идеи правовой идентификации и легитимации альтернативных платежных средств)» отмечает: «Альтернативные платежные средства, представляющие собой, по сути, самостоятельный вид денег, можно определить как выпускаемые инициативно лицами частного права предметы и документы (электронные документы), которые используются участниками гражданского оборота в договорном порядке на основе соответствующего спроса и предложения в качестве средств обращения и платежа».

«Мир виртуальных валют» достаточно широк, но в основном они используются в закрытых виртуальных сообществах. В то же время в некоторых юрисдикциях созданы условия для того, чтобы виртуальные валюты могли конвертироваться в фиатные деньги (Австрия, Япония).

Основным нормативным правовым актом, регулирующим обращение виртуальных валют в Японии, является Закон от 24.06.2009 № 54 «О платежных услугах», в который были внесены и вступили в силу 01.04.2017 изменения, предусматривающие определение виртуальной валюты, закрепление правового статуса лиц, осуществляющих услуги по обмену виртуальных валют, установлению механизма государственного регулирования и контроля за деятельностью указанных лиц.

Следует отметить, что в ряде государств заявлялось о возможности выпуска централизованной криптовалюты (Нидерланды, 2016 г.; Казахстан, 2016 г.; КНР, 2020 г.).

Официальные власти Российской Федерации изначально занимали по отношению к криптовалютам сдержанную позицию. В частности, Банк России в 2014 г выпустил пресс-релиз¹¹, в котором предостерег граждан и юридических лиц, прежде всего кредитные организации и некредитные финансовые организации, от использования «виртуальных валют» для их обмена на товары (работы, услуги) или на денежные средства в рублях и в иностранной валюте. Указанное предостережение объяснялось тем, что в связи с анонимным характером деятельности по выпуску «виртуальных валют» неограниченным кругом субъектов и по их использованию для совершения операций граждане и юридические лица могут быть, в том числе непреднамеренно, вовлечены в противоправную деятельность, включая легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма.

В 2017 г Банк России выпустил новый пресс-релиз на тему виртуальных валют, в котором подтвердил свой подход 2014 г. и одновременно сформулировал ряд дополнительных опасений. Так, с точки зрения Банка России, большинство

операций с криптовалютами совершается вне правового регулирования как Российской Федерации, так и большинства других государств. Криптовалюты не гарантируются и не обеспечиваются Банком России.

Подчеркивалось, что криптовалюты выпускаются неограниченным кругом анонимных субъектов и в силу анонимного характера деятельности по выпуску криптовалют граждане и юридические лица могут быть вовлечены в противоправную деятельность, включая легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма. Операции с криптовалютами несут в себе высокие риски как при проведении обменных операций, в том числе из-за резких колебаний обменного курса, так и в случае привлечения финансирования через ICO. Существуют также технологические риски при выпуске и обращении криптовалют и риски фиксации прав на «виртуальные валюты». Все риски, указанные выше, могут привести к финансовым потерям граждан и к невозможности защиты прав потребителей финансовых услуг в случае их нарушения.

Таким образом, в 2017 г. Банк России, учитывая высокие риски обращения и использования криптовалют, счел преждевременным допуск криптовалют, а также любых финансовых инструментов, номинированных или связанных с криптовалютами, к обращению и использованию на организованных торгах и в расчетно-клиринговой инфраструктуре на территории Российской Федерации для обслуживания сделок с криптовалютами и производными финансовыми инструментами на них.

Анализ документов ФАТФ и Банка России позволяет выделить основные риски, которые возникают при обращении криптовалют, в том числе на территории Российской Федерации.

Первый риск связан с тем, что выпуск криптовалюты осуществляется неограниченным кругом анонимных лиц, т.е. отсутствует единый эмиссионный центр. Криптовалюты не гарантируются и не обеспечиваются ни Банком России, ни каким-либо иным субъектом.

Из этого факта вытекает второй риск, связанный с отсутствием гарантий защиты сбережений физических лиц, поскольку при легализации оборота криптовалюты они будут иметь дело с узаконенным высокорисковым спекулятивным финансовым инструментом, который не гарантируется и не обеспечивается.

Третий риск вытекает из анонимности криптовалют, что зачастую ведет к появлению недобросовестных схем, используемых в том числе в целях отмывания доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма, а также к оттоку капитала.

Указанные обстоятельства усугубляются отсутствием действенных механизмов контроля за проведением операций с использованием криптовалют (и это является четвертым риском). Анонимность и неограниченное использование криптокошельков не позволяет в случае необходимости выявить всех пользователей расчетов с использованием виртуальной валюты (при совершении операций с криптовалютой используются технологии, которые позволяют сделать транзакции анонимными, что не дает возможности сопоставить отправителя и получателя криптовалют).

Пятый риск связан с высокой волатильностью криптовалют. Так, например, в декабре 2017 г курс биткоина составлял порядка 20 тыс. долларов США, а в феврале 2018 г опустился до 6,8 тыс. долларов США, т.е. упал более чем в три раза, что привело к потере существенных денежных средств лицами, обладающими им.

Наконец, как шестой следует отметить высокий риск использования криптовалют при проведении сомнительных и запрещенных операций (торговля наркотиками, запрещенная торговля оружием и т.д.).

Кроме того, необходимо указать на проблемы, которые возникали (и будут возникать) в области судопроизводства.

Исполнение решений судов должно быть обеспечено исполнительным производством, но в случае криптовалюты его возможности ограничены. В судебном акте, определяющем требования к должнику, обладающему криптоактивами, может быть указано, что должник обязан раскрыть информацию о криптовалюте, даже под страхом наказания возложена на это лицо обязанность предоставить доступ к криптокошельку должника. Однако недобросовестный должник под различными предлогами может препятствовать предоставлению такого рода информации. Так, например, в деле о банкротстве гражданина Ц. (постановление № 09АП-16416/2018 Девятого арбитражного апелляционного суда, дело № А40- 124668/2017) суд обязал этого гражданина передать финансовому управляющему доступ к криптокошельку (передать пароль) для пополнения конкурсной массы. Но вопрос о том, что необходимо делать в случае, если гражданин откажется передавать доступ к криптоактиву, так и остался нерешенным.

Указанное судебное решение выявило проблему, связанную с тем, что в отношении криптовалюты затруднительно (а подчас невозможно) реализовывать судебные решения. Этот вопрос анализировался в научной литературе, но практического разрешения указанной ситуации найдено не было.

Таким образом, представляется, что при правовом регулировании обращения криптовалют в Российской Федерации законодатель должен рассмотреть указанные выше риски и учесть их последствия при легализации криптовалюты.

Подход, согласно которому «цифровые валюты представляют собой новые замечательные возможности для совершения приватных сделок», «возможность использования криптовалют... в противоправных целях наличествует, однако из этого вовсе не следует, что альтернативные платежные средства должны быть преданы запрету и забвению», понятен с точки зрения частных субъектов. Однако частный интерес -- частным интересом, но при оценке допустимости лега-

лизациикриптовалют необходимо оценивать последствия для денежной системы страны, а также влияние на иные публичные интересы.

С точки же зрения ФАТФ, выбор метода правового регулирования всегда зависит от конкретной страны и реализованных в ней мер, которые направлены на противодействие отмыванию доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, и от того, как в стране оцениваются риски для системы ПОД/ФТ, возникающие при легализации обращения виртуальных валют. Государство может легализизоватькриптовалюты -- но в этом случае оно обязано принять дополнительные меры по контролю за центрами обмена криптовалют, криптовалютными биржами, «обменниками» и прочими подобными институтами, которые должны реализовывать в том числе программы «знай своего клиента» и иные, предусмотренные национальными системами ПОД/ФТ.

Государство, исходя из оценки рисков, может также ввести запрет на обмен криптовалют на фиатные валюты на территории страны и, соответственно, запрет на деятельность «обменных» институтов. Однако в этом случае требуется предпринять меры для того, чтобы эта деятельность не ушла в теневой сектор.

В завершение хочется отметить, что выбираемый конкретным государством метод правового регулирования обращения криптовалют -- это вопрос не только права, но и политики.

Библиография

правовое регулирование криптовалюта цифровой

1. Кучеров И. И.Криптовалюта (идеи правовой идентификации и легитимации альтернативных платежных средств) : монография. -- М. : Центр ЮрИнфоР, 2018.

2. Морхат П. М.Криптовалюта в конкурсной массе должника-банкрота // Закон и право. -- 2019. -- № 4. -- С. 19--22.

3. Саженов А. В.Криптовалюта: дематериализация категории вещей в гражданском праве // Закон. -- 2018. -- № 9. -- С. 106--121.

4. Ситник А. А. Правовое регулирование и контроль за обращением виртуальных валют в Японии // Законы России: опыт, анализ, практика. -- 2018. -- № 7. -- С. 84--89.

5. Ситник А. А. Финансовый контроль и надзор в сфере денежного обращения в Российской Федерации : монография. -- М. : Проспект, 2020.

Размещено на Allbest.ru