Собирание экспертом объектов для исследования: запрет, обязанность или право

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оксана Геннадиевна Дьяконова, кандидат юридических наук, доцент кафедры судебных экспертиз Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Аннотация

Законодательно регламентированный запрет эксперту самостоятельно собирать объекты для исследования закреплен в нескольких процессуальных кодексах стран -- участниц Евразийского экономического союза (ЕАЭС). Однако на практике встречаются ситуации, когда эксперт обнаруживает объекты (микрообъекты) на представленном на экспертное исследование объекте. Возникает вопрос, должен или вправе эксперт обеспечить фиксацию и собрать обнаруженные объекты, поставить в известность лицо или орган, назначившие экспертизу, либо запрет продолжает действовать и в этом случае. Ответ на вопрос лежит в плоскости признания эксперта субъектом доказывания или отрицания такой возможности. Дискуссия, развернувшаяся среди ученых, до сих пор не окончена, законодатель также не принял окончательного решения, побуждая исследователей отыскивать оптимальный путь. Анализ основных точек зрения по данному вопросу позволил прийти к выводу о необходимости установления обязанности эксперта уведомить лицо или орган, назначившие экспертизу, об обнаружении объектов, обеспечить их фиксацию и собрать их в случаях, когда это действие является частью экспертного исследования.

Ключевые слова: эксперт, объект судебной экспертизы, собирание объектов, обязанность эксперта.

Abstract

Prohibition, obligation or right for a forensic expert to independently collect objects for research

O.G. Dyakonova, Cand. Sci. (Law), Associate Professor of Forensic science Department of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Legislatively regulated prohibition for an expert to collect independently objects for research is enshrined in several procedural codes of countries the members of the Eurasian Economic Union. However, in practice, there are situations when an expert discovers objects (micro-objects) at an object submitted for expert research. The question is whether the expert must or should be able to fix and collect the detected objects, notify the person or body that appointed the examination, or the prohibition continues to apply in this case. The answer to the question lies in the plane of expert's recognition as the subject of proof or denial of such a possibility. The discussion that has unfolded among scientists has not yet been completed; the legislator has also not made a final decision, prompting researchers to find the best way. The analysis of the main points of view on this issue led to the conclusion that it is necessary to establish the obligation of the expert to notify the person (body) that appointed the examination about the detection of objects, to ensure their fixation and to collect them in cases where this action is a part of an expert examination.

Keywords: expert, object of forensic examination, collection of objects, duty of expert.

Судебный эксперт призван исполнять ряд обязанностей с целью надлежащего осуществления своей функции в судопроизводстве. Однако в отношении деятельности экспертов установлены и некоторые запреты, один из которых является неоднозначным. Запрет на самостоятельный сбор объектов для экспертного исследования можно переформулировать в качестве обязанности воздержаться от собирания материалов и других объектов для производства судебной экспертизы. Нормативно данный запрет определен в ряде процессуальных кодексов стран -- участниц ЕАЭС (УПК РФ¹, ГПК РФ , КАС РФ, УПК РБ, ПИКоАП РБ, УПК РК, ГПК РК, КоАП РК), а также в ст. 16 Закона о ГСЭД, п. 2 ч. 2 ст. 23 Закона РК о СЭД и ст. 17 проекта закона РБ о СЭД¹¹. В процессуальном законодательстве Кыргызской Республики отсутствует данный запрет, но он установлен в п. 5 ч. 2 ст. 2 1 Закона КР о СЭД.

Целью установления такого запрета является обеспечение беспристрастности и независимости эксперта. И в этой связи встает вопрос об участии эксперта в процессе доказывания. Как представляется, эксперт является участником процесса доказывания, поскольку он представляет собой источник доказательства -- заключения экспертизы. Само исследование на основе специальных знаний он должен провести объективно, без чьего-либо влияния. Однако мнения ученых по данному вопросу расходятся. Некоторые считают, что эксперт ни при каких обстоятельствах не имеет права собирать возможные объекты для исследования. Другие же полагают возможным или даже обязательным так называемое «собирание объектов», если оно является частью экспертного исследования. Данная проблематика обычно рассматривается при анализе составляющих права на экспертную инициативу и чаще всего применительно к положению ч. 2 ст. 204 УПК РФ.

Особой дискуссии удостаивается возможность эксперта подвергнуть выявленные им объекты (микрообъекты) на объектах, представленных на экспертное исследование, по поводу которых ему не были поставлены вопросы. И основывают ученые свою позицию как раз на отнесении эксперта к субъектам доказывания или отрицании этого.

Так, Л.В. Виницкий и С.Л. Мельник полагают, что эксперт не может относиться к субъектам доказывания, поскольку не осуществляет его «в смысле собирания, проверки и оценки доказательств». А.В. Кудрявцева полагает, что «субъектами доказывания следует считать только таких участников уголовно-процессуального права, в деятельности которых содержатся все элементы (этапы) и стороны процесса доказывания (дознавателя, следователя, прокурора и суд)... любое исключение... может привести к необоснованным злоупотреблениям, размыванию правил допустимости доказательств, нарушению принципа законности в уголовном судопроизводстве».

По вопросу об обнаружении микрообъектов Л.В. Виницкий полагает возможным действовать вариативно: «1) осмотр микрообъектов должен производиться следователем по месту их обнаружения, и их индивидуализирующие признаки должны фиксироваться в протоколе этого следственного действия, затем микрообъекты должны приобщаться к делу в качестве вещественных доказательств и направляться на экспертизу; 2) в исследованиях, когда имеется предположение о наличии микрообъектов, должны участвовать не менее двух экспертов».

С учетом приведенного мнения А.В. Кудрявцева верно пишет, что «первый вариант не получил своей практической реализации, а второй представляется сомнительным, поскольку реализация этого предложения делает эксперта субъектом собирания доказательств». Обеспечить беспристрастность эксперта и «решить проблему фиксации микрообъектов как вещественных доказательств» в данной ситуации А.В. Кудрявцева предлагает присутствием следователя при экспертных исследованиях.

С одной стороны, данное предложение весьма логично, с другой стороны, как показывает практика, следователи редко присутствуют при производстве экспертизы. Е.Р. Россинская справедливо отмечает, что, «во-первых, обнаружение микрообъектов в лабораторных условиях намного результативнее, во-вторых, это процесс длительный, он может продолжаться несколько дней кряду, поэтому нереально постоянное присутствие следователя или судьи».

Р.С. Белкин отмечал, что эксперт в этой ситуации «фактически собирает (обнаруживает, фиксирует, изымает) доказательства, на что по букве закона у него нет права». Но в то же время Р С. Белкин писал, что «законом эксперту должно предоставляться право собирать доказательства в некоторых специально оговоренных случаях. Например, при исследовании предметов -- возможных носителей микрообъектов -- и при производстве некоторых видов экспертиз, в частности судебно-медицинского исследования трупа и живых лиц».

Верно также пишет Е.Р. Россинская: «Согласно процессуальному законодательству и ст. 17 ФЗ о ГСЭД, эксперт вправе знакомиться с материалами дела, но это право ограничено предметом экспертизы. С одной стороны, эксперт не вправе собирать доказательства, с другой -- он фактически занимается собиранием вещественных доказательств в ходе экспертного исследования. Речь идет о ситуации с исследованием микроколичеств веществ и материалов, называемых в криминалистике микрообъектами». То есть «эксперт имеет дело с уже собранными доказательствами, в результате изучения которых получает новые фактические данные, ранее неизвестные следствию, суду».

В связи с этим Е.Р. Российская предлагает наделить эксперта общим правом собирать вещественные доказательства, исследование которых относится к его компетенции, и подчеркивает, что «законодатель уже сделал шаг на этом пути, предусмотрев в ч. 4 ст. 202 УПК РФ положение о том, что если получение образцов для сравнительного исследования является частью судебной экспертизы, то оно производится экспертом. В других кодексах и Законе о ГСЭД такое право не закреплено. Да и процедура получения образцов в ГПК РФ прописана явно недостаточно, а в АПК РФ вообще отсутствует».

Следует поддержать предложение Е.Р. Россинской об установлении «в положениях АПК РФ и ГПК РФ возможности отбора образцов и проб, причем, если их получение является частью судебной экспертизы, то оно может производиться экспертом, а сведения об этом отражаются в экспертном заключении», что в определенной степени можно считать проявлением экспертной инициативы.

Данное мнение поддерживает и Л.В. Лазарева, отмечая законодательный запрет на самостоятельное собирание материалов для экспертного исследования по УПК РФ, она приводит примеры случаев, когда эксперт целенаправленно собирает материалы для производства экспертизы, что предусматривается методикой экспертизы или экспертным заданием, и предлагает в ч. 3 ст. 57 УПК РФ включить дополнительно п. 7 следующего содержания: «7) с разрешения следователя собирать материалы для экспертного исследования, обнаруженные в ходе экспертного осмотра», одновременно исключив п. 2 ч. 4 ст. 57 УПК РФ. Для подтверждения своей позиции она приводит результат анкетирования экспертов по данному вопросу. Подобной позиции придерживается К.К. Абакиров.

В то же время Р.Б. Тапалова обращает внимание на отсутствие правомочия эксперта исследовать или самостоятельно собирать материалы, не представленные судом и не являющиеся объектами экспертизы, хотя и необходимые для дачи заключения, несмотря на право эксперта знакомиться со всеми материалами дела, относящимися к предмету конкретной экспертизы. «Речь идет о свободных, экспериментальных образцах почерка, образцах печатей, штампов и других объектах, подлежащих идентификации, которые иногда нужны для решения поставленных вопросов... Однако данное условие не распространяется на эталоны, образцы, необходимые для экспертного исследования вообще, а равно на справочно-технические данные, которыми пользуются эксперты при даче заключения. Эталоны, образцы, справочные данные являются составными частями методики исследования, они играют индифферентную роль к обстоятельствам конкретного дела, наличие их, знания о них являются частью содержания понятия компетентности эксперта... Однако на практике приобретение таких каталогов становится затруднительным из-за недостаточного финансирования экспертных учреждений, следовательно, вопросы такого характера решить не представляется возможным. Иногда на практике бывают ситуации, когда следователь, судья по обстоятельствам расследуемых (рассматриваемых) ими дел располагают образцами, эталонами, каталогами, которые при назначении экспертизы направляются эксперту, тем самым способствуя расширению содержания компетентности судебного эксперта. Но такие ситуации весьма редки».

Полагаем, что если экспертная организация специализируется на производстве экспертиз определенного вида, то она обязана обеспечить возможность эксперту в полном объеме проводить исследование, имея в наличии все необходимое оборудование и материалы. Если организация не располагает, как пишет Р.Б. Тапалова, соответствующими «образцами, эталонами, каталогами», то вряд ли можно говорить о ее оснащенности для проведения экспертизы. В связи с этим в эту организацию экспертиза назначена быть не может.

А.Р. Белкин пишет, что «экспертная практика давно уже фактически ставит вопрос о признании эксперта, -- наряду с другими участниками процесса доказывания -- его субъектом. При даче заключения эксперт оценивает фактические данные, содержащиеся в материалах дела, представленных ему для решения экспертной задачи. Без такой оценки в ряде случаев он не в состоянии дать заключение, поскольку процесс экспертного исследования требует оценки исходных данных, среди которых важное место занимают доказательства по делу».

Кроме того, А.Р. Белкин отмечает, что «иногда эксперт вынужден собирать доказательства... при работе с микрообъектами, когда экспертное задание включает вопрос о наличии или отсутствии на представленных эксперту объектах микродоказательств. В этих случаях эксперт вынужден сначала предпринять меры по их обнаружению, фиксации и изъятию, а уж потом приступить к их исследованию, т.е. сделать то, что должен был сделать следователь с участием при необходимости специалиста. Можно, разумеется, возвращать без исполнения подобные поручения эксперту, но при существующих нагрузках следователей, отсутствии у них требуемых технических средств поиска микрообъектов и т.п. эксперты, исходя из интересов дела, предпочитают выполнить подобное задание, не задумываясь над тем, что оно выходит за пределы их компетенции».

Л.В. Виницкий обращает внимание на необходимость осознавать, «что наделение эксперта правом собирать доказательства должно неминуемо отразиться на его статусе. Он должен быть в таком случае переведен в группу участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения или со стороны защиты. Но в этом случае не будет основания говорить, что он лично, прямо или косвенно, не заинтересован в исходе конкретного уголовного дела (см. ст. 61 ч. 2 УПК РФ)».

Полагаем, такой вывод в отношении эксперта является преждевременным. Свидетели всегда дают показания, которые, являясь значимыми для дела, «обращаются в пользу» какой-либо одной стороны. Нейтральности в свидетельских показаниях практически не бывает, так как в этом случае, они не имели бы значения для дела. Эксперт, выступая источником доказательства, формирует доказательства так же, как и свидетель, только свидетель использует свойства памяти, эксперт -- специальные знания, на основе применения которых он дает заключение.

Подчеркнем еще раз: исследуя доказательства -- объекты экспертизы -- эксперт производит новое доказательство -- заключение экспертизы. Исходя из этого, эксперт ни в коем случае не подменяет следователя, который собирает доказательства, поскольку последний не выступает их источником, как эксперт. Если на экспертизу представлен объект, то эксперт обязан его исследовать в полном объеме и объективно. Иначе он не выполнит свою основную обязанность.

Фактически, в этом случае эксперт не принимает на себя полномочия, например, следователя как субъекта доказывания, хотя бы потому, что последний без помощи эксперта вряд ли смог бы обнаружить данный объект. Кроме того, эксперт не становится при этом субъектом доказывания в общем его понимании, осуществляя только познавательную деятельность, поскольку обнаруживает, исследует и описывает найденный объект именно в процессе экспертного исследования по предоставленному ему ранее объекту.

В то же время нельзя отвергать значимость удостоверительного аспекта доказывания. В этой связи обнаружение экспертом нового объекта на представленном на экспертизу объекте обязывает его изучить и отразить сведения об обнаружении объекта, произведенных с ним действиях и полученных выводах в заключении эксперта. Однако полагаем также, что эксперт должен направить уведомление об обнаружении объектов с ходатайством о разрешении их исследовать. Это имеет значение как для надлежащей фиксации обнаруженных объектов, так и для последующего возмещения расходов, связанных с увеличением экспертного задания. Вряд ли эксперту, исходя из потребностей судопроизводства, будет отказано в проведении исследования.

Тем не менее закрепленный в законодательстве запрет на самостоятельный сбор объектов для экспертного исследования тесно связан с последующим исследованием, его полнотой и объективностью, поэтому он должен трансформироваться в положение, устанавливающее обязанность эксперта.

Законодатели стран -- участниц ЕАЭС уже сделали шаг в направлении установления такой обязанности эксперта. В ряде процессуальных кодексов имеется положение, в соответствии с которым если получение образцов для сравнительного исследования является частью судебной экспертизы, то оно производится экспертом, и в этом случае он обязан указать в заключении сведения о производстве данного действия (ч. 4 ст. 202 УПК РФ, ч. 5 ст. 234 УПК РБ, ч. 4 ст. 10. 18 ПИКоАП РБ, ч. 2 ст. 263 УПК РК, ч. 6 ст. 83 ГПК РК, ч. 4 ст. 774 КоАП РК). В части 9 ст. 184 УПК КР установлено право эксперта произвести получение образцов, когда оно является частью экспертного исследования. Отметим, что в других российских процессуальных кодексах, за исключением УПК РФ, данное положение отсутствует.

Поскольку эксперт обязан провести полное и объективное экспертное исследование, то собирание объектов, когда оно выступает частью экспертизы, представляется неотъемлемым, а значит, должно быть обязательным для выполнения. Следовательно, речь идет даже не о праве эксперта собирать объекты, если такое собирание является частью экспертного исследования, а об обязанности.

Полагаем, в процессуальных кодексах и законодательстве о судебно-экспертной деятельности рассматриваемую обязанность можно сформулировать следующим образом: «Эксперт обязан воздержаться от собирания материалов, образцов и других объектов для экспертного исследования, за исключением случаев, когда фиксация и собирание указанных объектов являются частью экспертного исследования. В этом случае эксперт уведомляет об обнаружении объектов лицо (орган), назначившее экспертизу, и получает разрешение на их исследование».

эксперт беспристрастность независимость исследование

Библиография

1. Абакиров К.К. Процессуальные и организационные проблемы применения специальных познаний при производстве судебных экспертиз: по материалам Российской Федерации и Кыргызской Республики: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. -- М., 2000. -- 24 с.

2. Белкин А.Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве: учебное пособие для вузов: в 2 ч. -- 2-е изд., испр. и доп. -- М.: Юрайт, 2017. -- Ч. 1. -- 231 с.

3. Белкин Р.С. Курс криминалистики: Частные криминалистические теории: в3 т. -- М.: Юристъ, 1997. -- Т. 3. -- 480 с.

4. Виницкий Л.В. Осмотр места происшествия: организационные, процессуальные и тактические вопросы. -- Караганда, 1986. -- 106 с.

5. Виницкий Л.В. О судебной экспертизе по уголовным делам (анализ положений постановления Пленума Верховного Суда РФ)

6. Виницкий Л.В., Мельник С.Л. Экспертная инициатива в уголовном судопроизводстве. -- М.: Экзамен, 2009. -- 382 с.

7. Кудрявцева А.В. Является ли эксперт субъектом доказывания // Российский судья. -- 2005. -- № 6. -- С. 27--30.

8. Лазарева Л.В. Концептуальные основы использования специальных знаний в российском уголовном судопроизводстве: дис. ... д-ра юрид. наук. -- Владимир, 2011. -- 470 с.

9. Россинская Е.Р. К вопросу о совершенствовании и унификации законодательной регламентации судебной экспертизы // Теоретические и прикладные аспекты использования специальных знаний в уголовном и гражданском судопроизводстве. -- М.: РАП, 2013. -- С. 16--30.

10. Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе: монография. -- 4-е изд., перераб. и доп. -- М.: Норма; Инфра-М, 2018. -- 576 с.

11. Россинская Е.Р. Судебные экспертизы в гражданском и арбитражном процессе в контексте проблем унификации законодательства о судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации // Законы России. -- 2015. -- № 10. -- С. 9--16.

12. Тапалова Р.Б. О содержании понятия «компетенция судебного эксперта» // Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях: материалы 4-й Международной научно-практической конференции (г Москва, 30--31 января 2013 г.). -- М.: Проспект, 2013. -- С. 291--294.

13. Экспертиза в судопроизводстве: учебник для бакалавров / под ред. Е.Р. Россинской. -- М.: Проспект, 2016. -- 336 с.

Размещено на Allbest.ru