Мнимые пробелы в законодательстве о публичных закупках

Размещено на http://www.allbest.ru/

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

Мнимые пробелы в законодательстве о публичных закупках

О.А. Беляева, главный научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса, заведующий кафедрой частноправовых дисциплин, доктор юридических наук, профессор РАН

Аннотация

Автор приходит к выводу о том, что отсутствие законодательного регулирования следует воспринимать не в качестве пробела, а в качестве сигнала к индивидуальному регулированию, т.е. по усмотрению субъекта права.

Ключевые слова: публичные закупки, правовой пробел, мнимый пробел, судебная практика, судейское усмотрение.

Abstract

Perceived Gaps in Public Procurement Legislation

The article raises a complex question about the existence of imaginary gaps in the law and the gap in the law as such. The author attempts to refute the search for gaps where there are not and should not be, using the example of Russian legislation on public procurement. The article analyzes four situations in which the author demonstrates unacceptable filling of imaginary gaps in administrative and judicial practice, challenges judicial intervention in the will of the parties when imputing the so- called splitting of purchases, and also shows that the imaginary gap penetrates the legislative process. The author concludes that the absence of legislative regulation should be perceived not as a gap, but as a signal to individual regulation, i.e. at the discretion of the subject of law.

Keywords: public procurement, legal gap, imaginary gap, judicial practice, judicial discretion.

Российская Федерация -- правовое государство, а значит, во всех сферах нашей общественной жизни признается тотальное господство закона, что, в свою очередь, предопределяет повышенное внимание ученых-правоведов к феномену пробельности в праве. Избежать пробелов невозможно, и даже было бы легкомысленно к этому стремиться, ведь неопределенность -- неотъемлемая часть любой правовой нормы, рассчитанной на многократное применение в сходных, но не одинаковых жизненных ситуациях.

Задача современной юридической науки состоит в выработке адекватного инструментария и технологий восполнения пробелов в позитивном праве. Палитра этих технологий красочна, она не ограничена судебным правоприменением. А сложности цивилистического измерения правовых пробелов детерминированы самим принципом диспозитивности как основного начала воздействия на материальные и процессуальные отношения равных субъектов. Остро стоят вопросы дифрагментации правовых пробелов и диспозитивных норм, сочетания позитивного регулирования и усмотрения сторон гражданских правоотношений, пробельность предопределяется реформированием отношений, появлением новых институтов, и здесь необходимо межотраслевое взаимодействие, целенаправленное заимствование норм в целях адекватного их толкования.

В фокусе цивилистической науки вопросы соучастия для целей привлечения к субсидиарной ответственности в банкротстве, идентификация экстраординарных сделок в корпоративных организациях, белые пятна в опережающем развитии энергетики, новые институты в корпоративном управлении, мнимая пробельность публичных закупок, точная идентификация предметов гражданско-правовых договоров и другие вопросы. Мы предлагаем обратиться к нескольким правовым сюжетам, которые продемонстрируют системную проблему отечественного законодательства, которую мы предлагаем называть «мнимой пробельностью».

По нашему глубокому убеждению, далеко не все то, что воспринимается специалистами как «пробел» права, в действительности является таковым. Мы полагаем, что пробельность -- неотъемлемая черта права, а неопределенность -- необходимое свойство правовой нормы. Нам всем прекрасно известны сложности, возникающие при конструировании правовых норм. И мы позволим себе утверждать, что стремление сконструировать норму максимально подробно -- это путь в никуда. Стремление к конкретике означает, что, стараясь «покрыть» какую-либо ситуацию регулированием, мы потеряем массу других похожих, но не одинаковых ситуаций в дальнейшем.

В законодательстве о публичных закупках мы наблюдаем нездоровое стремление к устранению именно мнимых правовых пробелов, т.е. ситуаций, которые не имеют правового регулирования, но это не значит, что его нужно додумывать или восполнять в судебной практике, а равно административной, и тем более в практике осуществления прокурорского надзора. Если что-либо не регулируется, то это вовсе не пробел, это просто не должно регулироваться. Рассмотрим конкретные примеры.

1. В контрактных отношениях есть такой информационный ресурс, как реестр контрактов. Носит он не правоустанавливающее, а учетное значение. Реестр -- это большие деньги в том смысле, что за несвоевременное размещение сведений в реестре установлен административный штраф в размере 20 тыс. руб. Реестр ведется в электронной форме, он размещен в единой информационной системе в сфере закупок (www. zakupki.gov.ru), все просрочки фиксируются, и должностные лица государственных заказчиков получают немаленькие штрафы. Подчеркну, что и сам состав административного правонарушения является формальным (ч. 2 ст. 7.32 КоАП РФ), так что откреститься от ответственности -- это что-то из области очевидного невероятного.

И есть такая тема -- в реестр нужно включать информацию об исполнении отдельного этапа контракта (п. 10 ч. 2 ст. 103 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -- Закон о контрактной системе). Только вот о том, что такое «отдельный этап исполнения», в нашей стране не знает ни один нормативный правовой акт: ни Закон о контрактной системе, ни даже Гражданский кодекс РФ (далее -- ГК РФ). Да, в § 3 гл. 37 ГК РФ, посвященной строительному подряду, упоминается возможность приемки этапа работ, но содержание этого понятия не раскрыто.

Российская практика (в основном административная) пошла по пути «додумывания» того, что есть «этап». Например, Федеральное казначейство считает, что этап -- это платежСм. письмо Казначейства России от 30.05.2014 № 42-5.7-09/5.. Но как быть тогда с авансом? Выплата аванса -- это этап № 0? Только если деньги идут впереди исполнения обязательства, то никакого этапа нет, в этом как раз и состоит суть авансового платежа. Сходную практику сформировала и Федеральная антимонопольная служба: если каждый месяц сторонами контракта подписываются акты, являющиеся основанием для совершения платежа, то это этап. Только парадокс заключается в том, что подобная практика не базируется на норме закона ввиду отсутствия таковой.

И эти надуманные требования, не подкрепленные какой-либо нормой, люди вынуждены соблюдать. К примеру, известны ситуации, когда сотрудники детских учреждений (школ, садиков, интернатов), каждый день получавшие продукты питания для своих учеников и воспитанников, загружали в реестр товарные накладные, отчитываясь тем самым об исполнении этапа контракта. То есть эти люди не занимались никаким полезным трудом, не выполняли действительно нужных и полезных функций, они как роботы просто загружали и загружают в ЕИС террабайты ненужной и не предусмотренной законом информации. Вот он -- мнимый пробел!

Только очевидно, что данный вопрос не регулируется законодателем не потому, что он о нем позабыл, а потому, что он его и не собирался регулировать. Дело в том, что этот вопрос (этап или не этап) разрешается по усмотрению сторон. Если стороны решили, что их обязательства делятся на этапы, то в контракте они их пронумеруют, дадут им названия, установят сроки выполнения. И самое главное -- здесь нужно рассуждать, образно говоря, как на стройке: котлован, фундамент, стены. Сначала одно -- потом другое, этапы должны быть взаимообусловленными, а не одинаковыми, когда из месяца в месяц происходит одно и то же (однотипное исполнение), но с периодической оплатой.

2. Определение круга субъектов, обязанных применять Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее -- Закон о закупках), представляется задачей сложной, но все же разрешимойО том, как правильно определять режим публичных закупок см.: Беляева О. А. Режим публичных закупок: пути правовой идентификации // Проблемы и вызовы цифрового общества: тенденции развития правового регулирования цифровых трансформаций : сб. науч. тр. по матер. I Междунар. науч.-практ. конф. (Саратов, 17--18 октября 2019 г.) / под ред. Н. Н. Ковалевой. Саратов : Саратовская государственная юридическая академия, 2019. С. 153--155.. Уже из его названия очевидно, что регулирует он не всех, а лишь отдельных. Тем не менее обсуждается «пробел»: как быть с закупками индивидуальных предпринимателей, осуществляющих естественно-монопольные виды деятельности. С одной стороны, закон регулирует вопросы закупок юридических лиц (организационно-правовой статус), но, с другой стороны, он регулирует закупки и субъектов естественных монополий (вид деятельности). Якобы образуется «пробел»: как быть, если субъект по организационно-правовому статусу в сферу регулирования закона не попадает, зато по другому параметру -- виду деятельности -- весьма подходит.

Эта ситуация также демонстрирует обсуждение мнимого «пробела», поскольку нет оснований выходить за рамки наименования закона. Более того, хотелось бы отметить, что название закона обладает никак не меньшей важностью, чем весь его остальной текст. Огромное количество пробелов можно преодолеть, просто читая название закона и первую статью, которая, как правило, обозначает сферу применения и цели регулирования (цели принятия соответствующего закона). Так что, если закон нацелен на регулирование закупочной деятельности именно юридических лиц, нет оснований для дискуссии о том, как применять его в деятельности тех субъектов, которые статусом юридического лица не обладают.

Некоторое время назад появилась неприемлемая практика привлечения к административной ответственности за нарушение данного Закона автономных некоммерческих организаций, хотя они в круг субъектов регулирования не отнесены. В Интернете появился даже забавный мем «Анонизация закупок» (от аббревиатуры «АНО» -- анонизация). Такого же рода вопросы адресуются фондам, хотя и они не подвержены какому-то порядку закупок, их расходы осуществляются свободно согласно общим положениям ГК РФ. Это не пробел, а нормальная ситуация -- законодатель не счел необходимым вводить в отношении ряда субъектов регулирование.

3. Ящик Пандоры -- обход закона. Как известно, в нашем законодательстве понятие «обход закона» отсутствовало на протяжении полувека (со времен ГК РСФСР 1964 г.). Можно не соблюдать закон -- тебя накажут, а можно соблюдать закон, но тебя все равно накажут, обвинив в его обходе. Печальная ситуация, идинамика ее все более нарастает. Причем немало случаев, когда сторона, получившая исполнение по сделке, заявляет об обходе закона со своей же стороны (!). Здесь уместно вспомнить о применении доктрины чистых рук: нельзя оспаривать сделки, если ты сам был не прав, допустил нарушения, требуй справедливости только с чистыми руками.

Еще одна неприемлемая тема -- это применение нормы об обходе закона судами по собственной инициативе, причем исходя из предположения того, что на самом деле имел в виду законодатель (поиск некого духа закона). Однако это путь к хаосу и к вынесению неправосудных решений. Характерными примерами неправосудных решения являются обвинения заказчиков в дроблении закупок, т.е. вторжение судов в волеизъявление сторон публичных контрактов, а также договоров, заключенных в сфере корпоративных закупок. Вместо защиты прав суды признают сделки недействительными, в то время как дробление даже не легализовано в нашем законодательстве.

4. Восполнение мнимых пробелов в последнее время инициируется не только на практике, но и в законотворческом процессе. Причем здесь проявляется другая опасность -- игнорирование того, что любой закон встроен в систему и автономного применения иметь он не может. Поясним это на примере гражданских отношений, в регулировании которых, естественно, царствует ГК РФ.

Так, Министерство финансов РФ подготовило законопроектURL: https://www.minfin.ru/ru/document/npa_projects/?id_4=5911-o_vnesenii_izmenenii_v_statyu_2_federalnogo_ zakona_o_zakupkakh_tovarov_rabot_uslug._otdel.nymi_vidami_yuridicheskikh_l.its. с тем, чтобы сделать порядок обоснования начальных (максимальных) цен договоров неотъемлемой частью положения о закупке каждого корпоративного заказчика. Также законопроектом предусмотрено раскрытие содержание такого обоснования в каждой конкурентной закупочной процедуре путем включения соответствующих сведений в документацию о закупке. административный судебный закупка

Однако каких-либо конкретных требований или рекомендаций к содержанию порядка и способам обоснования начальных (максимальных) цен договоров законопроект не содержит. Возникает обоснованный вопрос: а что мы тогда регулируем?

На разработку рассматриваемого законопроекта не было дано соответствующего поручения. В частности, в пп. «л» п. 15 Национального плана противодействия коррупции на 2018--2020 годы, утвержденного Указом Президента РФ от 29.06.2018 № 378, отсутствует поручение по разработке рассматриваемого законопроекта.

Правительству РФ с участием заинтересованных федеральных государственных органов было поручено рассмотреть вопрос и подготовить предложения о целесообразности установления обязанности заказчиков обосновывать начальные (максимальные) цены договоров при осуществлении закупок.

В этой связи ввиду отсутствия поручения о разработке законопроекта должна быть представлена информация о проработке этого вопроса на предмет целесообразности введения нового регулирования. Однако подобная информация отсутствует. По этой причине не ясны ни предпосылки проектируемого регулирования, ни прогноз применения предлагаемых изменений.

В настоящее время юридические лица, являющиеся заказчиками в соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона о закупках, обязаны указывать в документации о конкурентной закупке сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) либо формулу цены, устанавливающую правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цену единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (п. 5 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках).

Обоснование начальной (максимальной) цены договора в действующей редакции Законом о закупках не предусмотрено. Однако это отнюдь не означает, что начальные цены в закупках устанавливаются произвольно. В противном случае любой бизнес, очевидно, разорится. Расчеты и обоснования начальных (максимальных) цен договоров заказчики делают по собственным методикам, но данная информация не носит открытого характера и не размещается для всеобщего сведения в сети Интернет.

По какой причине данная информация должна получить общедоступный характер, из законопроекта уяснить не представляется возможным.

Большая часть заказчиков являются коммерческими организациями (например, хозяйственными обществами), для которых закрытый характер информации (тем более сведений о порядке формировании цен и их обосновании) имеет собственную ценность и представляет конкурентное преимущество, поэтому проектируемые изменения требуют значительно более тщательной аргументации.

Отношения, регулируемые Законом о закупках, являются гражданско-правовыми, поскольку нацелены на определение (выбор) контрагента для заключения с ним договора (обязательственные правоотношения). В частности, согласно ч. 2 ст. 3 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Таким образом, можно заключить, что понятие «закупка» охватывает преддоговорные и договорные отношения между заказчиками и участниками закупки. В гражданских отношениях выбор контрагента выступает элементом принципа свободы договора -- свободы усмотрения при выборе лица для заключения договора (ст. 421 ГК РФ).

Отметим, что любые императивные требования, введение новых обязанностей для субъектов гражданского оборота должны корреспондировать норме п. 2 ст. 1 ГК РФ, устанавливающей в качестве одного из основных начал гражданского законодательства свободное осуществление прав, и в частности свободу договора. Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Однако какого-либо обоснования разработчиками законопроекта не дается, как представляется, по этой причине введение ограничения гражданских прав подобным образом оформлено быть не может.

Вывод, который мне хотелось аргументировать этими примерами, заключается в следующем: нужно очень аккуратно подходить к понятиям «пробел» и «пробельность», отсутствие регулирования совсем не означает наличие пробела. Просто мы имеем дело с ситуацией, когда регулирование должно оставаться на уровне усмотрения сторон.

Размещено на Allbest.ru