Уголовное судопроизводство и цифровые технологии: проблемы совместимости

Размещено на http://www.allbest.ru/

Уголовное судопроизводство и цифровые технологии: проблемы совместимости

Л.А. Воскобитова

Аннотация

В статье рассматриваются отдельные достоинства и выигрыши, которые может дать цифровизация уголовного судопроизводства. Показаны формы позитивного использования цифровых технологий в практике и возможности расширения их использования. Предлагается делать это методом экспериментального внедрения: а) вводить их параллельно, наряду с традиционными или б) полностью переводить на них отдельные этапы процесса, наиболее пригодные к формализации и программированию. Выделены три группы критериев, учет которых необходим: объективные характеристики природы уголовно-процессуальных отношений; возможность/невозможность формализации требований и процедур; возможность усилить, а не снизить гарантии прав человека, достоверности результатов познания и правосудности правоприменительных актов. Для системного перехода на эти технологии нельзя не считаться с тем, что в уголовном судопроизводстве "человеческие способности" не всегда могут быть формализованы до степени их замены цифровыми технологиями.

Ключевые слова: уголовное судопроизводство, цифровые технологии, способы использования цифровых технологий в современной практике, критерии оценки совместимости особенностей судопроизводства и цифровых технологий, риски и достоинства.

CRIMINAL JUSTICE AND DIGITAL TECHNOLOGY: COMPATIBILITY ISSUEThe article was prepared within the research grant RFBR under contract of 04.10.2018 No. 18-29-16041.MK.

VOSKOBITOVA Lidiya Alekseevna, Doctor of Law, Professor, Head of the Department of Criminal Procedure Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) цифровизация уголовный судопроизводство

Russia, Moscow

The paper discusses individual advantages and benefits that the digitalization of criminal procedures can provide. The forms of positive use of digital technologies in practice and the possibility of expanding their use are shown. It is proposed to do this by experimental implementation: a) to introduce them in parallel, along with the traditional ones, or b) to use them completely for different stages of the procedure that are most suitable for formalization and programming. There are three groups of criteria that need to be taken into account: objective characteristics of the nature of criminal procedural relations; the possibility/impossibility of formalization of requirements and procedures; the ability to strengthen, rather than reduce the guarantees of human rights, the reliability of the results of knowledge and justice of law enforcement acts. For a systematic transition to these technologies, it is impossible not to take into account that "human abilities" in criminal procedure can not always be formalized to the extent of their replacement by digital technologies.

Keywords: criminal proceedings, digital technologies, methods of using digital technologies in modern practice, criteria for assessing the compatibility of features of the proceedings and digital technologies, risks and advantages.

На протяжении тысячелетий уголовное судопроизводство было традиционно сферой "человеческой" деятельности. Преступление - это деяние, совершаемое человеком. И суд над преступником - это также деятельность людей, профессиональных и непрофессиональных; наделенных властными полномочиями и защищающих государственные интересы или не обладающих властью и защищающих лишь себя, собственные права, нарушенные преступлением. Уже в самой простой и примитивной частноисковой форме уголовного судопроизводства зародилась структура этой деятельности: сначала выявить совершенное преступление, получив от жертвы просьбу о защите; затем установить и уяснить обстоятельства его совершения, а также действующих лиц (жертву и обидчика), получить и исследовать объяснения и доказательства; и только после этого принять решение о виновности или невиновности, о наказании или прощении (освобождении от наказания). Все последующие трансформации форм уголовного судопроизводства были и остаются, по сути, различными модификациями этих объективно необходимых структурных элементов, обусловленных природой преступных конфликтов и возникающих при этом общественных отношений. Усложнялись социальные отношения, усложнялись формы и способы преступного поведения, усложнялись и процессуальные правила, регулирующие процессуальное производство по уголовным делам, но главными акторами этой деятельности всегда были и остаются люди.

Появление цифровых технологий предложило человечеству принципиально новые возможности: накопление в электронных базах неизмеримых объемов информации; доступ к электронным базам информации для неограниченного количества людей; практически мгновенная передача любых объемов информации на любые расстояния без границ; возможность оперировать накопленной информацией, проводя ее поиск, анализ, систематизацию, классификацию по заданным параметрам, наконец, возможность иметь разнообразные документальные формы и образцы для их использования при производстве по конкретному делу, существенно облегчающие и ускоряющие оформительскую процессуальную деятельность. Средства электронной связи, возможности взаимодействия посредством разнообразных электронных цифровых средств и сетей существенно расширили возможности человеческих коммуникаций как на бытовом, социальном, так и на профессиональном и управленческом уровнях. Результатом повсеместного внедрения цифровых технологий становится постепенная замена труда человека во многих областях успешно функционирующими электронными системами и комплексами. Трудовые операции и функции по мере возможности формализуются, программируются, оцифровываются и цифровые технологии доказывают свою успешность и эффективность уже во многих сферах человеческой деятельности.

Уголовное судопроизводство как особый вид государственной деятельности по обнаружению преступления, его расследованию, рассмотрению и разрешению уголовного делаУголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник. 4-е изд. / под ред. П.А. Лупинской, Л.А. Воскобитовой. М. : Норма, Инфра-М, 2018. С. 24--26. также начинает постепенно подвергаться цифровизации. Практика цифровизации уголовного судопроизводства опирается, прежде всего, на возможности и достижения электронной техники и программирования. Это позволило создать, например, различные справочно-правовые системыПрактически ни один вид юридической работы, и подготовка данной статьи не исключение, не обходится без использования СПС "КонсультантПлюс". Активно используется также система "ГАРАНТ" и др., которые существенно облегчили юристам и, в частности, участникам уголовного судопроизводства быстрый и эффективный поиск справочно-правовой информации, необходимой при производстве по уголовному делу. Введение системы ГАС "Правосудие" сделало более доступной и открытой базу приговоров, выносимых судами общей юрисдикции, повысив уровень транспарентности российского правосудия, а на сайтах вышестоящих судов можно найти решения апелляционной, кассационной или надзорной инстанций, помогающие формировать единообразную судебную практику.

Развитие доступных и простых в использовании цифровых технологий аудиозаписи, видеозаписи и съемки позволили использовать эти технические средства для фиксации любых процессуальных или следственных действий (ч. 2 ст. 166 УПК РФ), в том числе производимых без участия понятых (ч. 3 ст. 170 УПК РФ). Одновременно широкое внедрение электронной техники видеонаблюдения за дорожным движением, торговыми залами, входом, выходом и помещениями в учреждениях и даже жилых домах позволило использовать сохранившиеся видеозаписи в целях выявления, раскрытия и расследования преступлений, совершенных в зоне подобного видеонаблюдения, и для изобличения совершивших их преступников. С 2011 г. в уголовном судопроизводстве (ст. 240, 399 УПК РФ) получили распространение и признание технологии видеоконференцсвязи для получения показаний при проведении судебного разбирательства в суде первой и вышестоящих инстанций, что весьма важно для отдаленных территорий нашей страны в случаях, когда личное присутствие участника процесса в судебном заседании по определенным причинам затруднительно или невозможно.

Доказывание по делам, когда при совершении преступления так или иначе использовалась компьютерная техника, потребовало дополнительной регламентации порядка получения, изъятия, хранения и исследования информации, получаемой с электронных носителей, а также процессуальных действий с самими носителями такой информации (п. 5 ч. 2 ст. 82, ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ). Развитие цифровых средств связи позволило в 2013--2015 гг. ввести в уголовное судопроизводство такой способ коммуникации, как отправление участникам судопроизводства СМС-сообщений о необходимости явки в органы расследования или в судПриказ Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 25 декабря 2013 г. № 257 "Об утверждении Регламента организации извещения участников судопроизводства посредством СМС-сообщений" // Бюллетень актов по судебной системе. 2014. № 2.; была установлена обязанность потерпевшего сообщать адрес электронной почты для обеспечения более эффективной связи с ним (ч. 5.1 ст. 42 УПК РФ). С 2013 г. Правительством РФ определен перечень технических средств, которые могли бы применяться в уголовном судопроизводстве для контроля за поведением подозреваемого, обвиняемого, к которым применена мера пресечения в виде домашнего арестаПостановление Правительства РФ от 18 февраля 2013 г. № 134 "О порядке применения аудиовизуальных, электронных и иных технических средств контроля, которые могут использоваться в целях осуществления контроля за нахождением подозреваемого или обвиняемого в месте исполнения меры пресечения в виде домашнего ареста и за соблюдением им наложенных судом запретов и (или) ограничений" // Российская газета. 2013. 22 февраля..

С 2016 г. состоялось фактическое признание возможности электронного документооборота в уголовном судопроизводстве. УПК РФ ввел понятие электронного документа и определил порядок его использования, в том числе возможность заверения документа "усиленной электронной подписью" (ст. 474, 474.1 УПК РФ). Теперь допускается составлять и оформлять процессуальные документы не только рукописно или машинописно, но и в электронной форме. В электронной форме могут изготавливаться копии процессуальных документов, исполнительные листы (ст. 393 УПК РФ). Электронную форму документа могут использовать и участники процесса: подавать в этой форме заявления, ходатайства, жалобы или представления, связанные с производством по уголовному делуПравовое регулирование электронной формы изготовления или использования процессуальных документов уже породило ряд вопросов и проблем, о чем см.: Андреева О.И., Зайцев О.А. Проблемы использования в уголовном судопроизводстве электронных документов // Правовые проблемы укрепления российской государственности: сборник статей. Ч. 79. Томск: Изд. дом Томск. гос. ун-та, 2018. С. 4--17.

Этим вопросам было посвящено и постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 декабря 2017 г. № 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов" (см.: СПС "КонсультантПлюс").. В декабре 2018 г. Ю. Пилипенко сообщил о разработке в Федеральной палате адвокатов системы электронного распределения дел между адвокатами в тех случаях, когда органы, ведущие уголовное судопроизводство по конкретному делу, обязаны назначить адвоката для участия в деле в качестве защитникаБлижайшие задачи адвокатуры // Адвокатская газета. 2019. № 1 (282). 1--15 января. С. 1--2..

Как видим, цифровые технологии явочным порядком проникают в уголовное судопроизводство и постепенно получают законодательное оформление. Однако нельзя не признать, что в российском уголовном судопроизводстве пока это лишь отдельные, робкие "вкрапления" цифровых технологий в сложную, конфликтную, противоречивую, многофакторную процессуальную деятельность, осуществляемую преимущественно человеком. Между тем с значительным опережением накапливается опыт применения цифровых технологий в уголовном судопроизводстве зарубежных стран. Некоторые из них уже допустили более активное их использование, например: при регистрации обращений и сообщений о совершенных преступлениях (УПК Республики КазахстанУголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан в ред. Закона Республики Казахстан "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам модернизации процессуальных основ правоохранительной деятельности" от 21 декабря 2017 г. № 118- VI ЗРК // СПС "КонсультантПлюс"., далее - УПК РК); при производстве предварительного расследования в форме "электронного уголовного дела" (УПК Турции и др.); при производстве в упрощенных процедурах по незначительным уголовно наказуемым правонарушениям или проступкам (законодательство Англии и УэльсаDigitising the World's Courts - England & Wales [Переход в цифровое пространство мировых судов - Англия и Уэльс] // URL: https://www.geldards.com/digitising-the-worlds-courts.aspx.); при допуске электронного оформления различных процессуальных документов: протоколов следственных действий, процессуальных решений, в том числе и приговора по делу (п. 15 ст. 7, ст. 45-1, 58, 83, п. 5 ч. 3 ст. 122, ст. 137, 347, ч. 4 ст. 395 и др. УПК РК).

Анализ новелл зарубежного процессуального законодательства требует более подробного самостоятельного рассмотрения, здесь же мы только констатируем, что процесс цифровизации современного уголовного судопроизводства начался и имеет тенденцию к расширению. Эта тенденция подтверждается и фактом принятия Комитетом министров Совета Европы Руководящих принципов в отношении электронных доказательств в гражданском и административном судопроизводствеРуководящие принципы Комитета министров Совета Европы в отношении электронных доказательств в гражданском и административном производстве: приняты Комитетом министров 30 января 2019 г., на 1335-м заседании заместителей министров // URL: https://www.coe.int/ru/web/portal/-/committee- of-ministers-adopts-guidelines-on-electronic-evidence-in-civil-and-administrative-proceedin-1. СПС "КонсультантПлюс".. Сопротивление этому процессу подобно известному в истории сопротивлению людей при введении в промышленное производство паровых двигателей и машин. Неизбежность цифровизации уголовного судопроизводства обусловлена также Стратегией развития информационного общества в Российской Федерации на 2017-- 2030 годы, утвержденной Указом Президента РФ от 09.05.2017 № 203¹¹.

Вместе с тем произвольная и безграничная цифровизация уголовно-процессуальной деятельностиВ настоящее время уже высказываются некоторые, к сожалению, явно волюнтаристские идеи, способные принести больше вреда, чем пользы от произвольного применения цифровых технологий, в частности при возбуждении уголовного дела и его расследовании. Подтверждением этому может быть начало научной дискуссии, проведенной журналом "Библиотека криминалиста. Научный журнал" (см.: Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2018. № 1. С. 9--18 ; № 3. С. 50--135). без учета ее природы, объективно присущих ей особенностей представляется недопустимой. Нельзя недооценивать весьма великий риск судебных и следственных ошибок, несправедливости разрешения дела и нарушения прав человека, если принятие решений и/ или совершение процессуальных действий будет осуществлять машина, запрограммированная и действующая на принципах предельного упрощения и формализации информации и однозначности вариантов решений. В указанном выше документе Комитета министров Совета Европы особо подчеркивается, что при использовании электронных доказательств необходимо учитывать "более высокий риск потенциального уничтожения или потери электронных доказательств по сравнению с неэлектронными"; требуется устанавливать адекватные "процедуры для безопасного изъятия и сбора электронных доказательств" (п. 11); "электронные доказательства должны собираться надлежащим и безопасным образом и представляться в суды с использованием надежных услуг, таких как услуги по проверке надежности" (п. 10)Здесь и далее выдержки из текста Руководящих принципов Комитета министров Совета Европы в отношении электронных доказательств в гражданском и административном производстве даются в переводе Е.В. Чернышовой..

Поэтому сама возможность применения цифровых технологий в уголовном судопроизводстве требует сначала особо тщательного обсуждения рисков. Не случайно в зарубежной литературе, посвященной цифровизации судопроизводства, проблемам рисков уделяется значительное внимание. Например, исследователи отмечают ряд рисков, с которыми столкнулись реформы в Англии и Уэльсе: потребовалось оказывать специальную помощь тем участникам процесса, у которых нет компьютеров или которые недостаточно владеют навыками их использования; адвокатам потребовалась адаптация своих систем, обучение работе с новыми технологиями, изменение организации их работы, при этом сами адвокаты оказались эффективно вытесняемыми из участия в процедуре рассмотрения дел при онлайн-правосудии. В результате таких перемен отмечается нарушение традиционного для английского правосудия равноправия сторон и в споре с органами государства граждане оказываются в "неравных условиях игры"Эти и другие проблемы отмечены в цитируемом обзоре: Digitising the World's Courts - England & Wales..

Перспективы широкомасштабного внедрения цифровых технологий в эту деятельность пока остаются не очень ясными, что требует от российской юридической науки системного изучения и научного анализа возникающего и разрастающегося опыта, как его положительных результатов, так и возникающих рисков. Полагаю, что, только выявив все возможные риски, можно будет сформулировать техническое задание для выработки адекватных цифровых программ и мер для применения их в уголовном судопроизводстве, чтобы не разрушить, а более полно обеспечить необходимые гарантии и избежать негативных последствий цифровизации. Мне представляется, что в решении такой задачи наиболее целесообразен метод экспериментального использования цифровых технологий, сопровождаемый необходимым правовым регулированием, в том числе предусматривающий согласие участников процесса на участие в таком эксперименте. Например, сначала цифровые технологии могли бы вводиться наряду и параллельно с традиционными "человеческими" формами производства, учитывая согласие участников соответствующего процессуального действия. Более того, Комитет министров Совета Европы подчеркнул, в частности, что "обращение с электронными доказательствами не должно быть невыгодным для сторон или давать несправедливое преимущество одной из них".

Традиционные и цифровые технологии судопроизводства на начальном этапе внедрения последних могут быть взаимозаменяемыми. Так, например, в данное время регулируется вопрос о возможности вызова лица в форме СМС-сообщений. Такой метод внедрения цифровых технологий применен, например, в УПК РК, когда законодатель закрепляет право выбора формата уголовного производства. Статья 45-1 "Формат уголовного производства "УПК РК, введенная Законом Республики Казахстан от 21.12.2017 № 118-У 1, устанавливает, что "уголовное судопроизводство в Республике Казахстан ведется в бумажном и (или) электронном форматах (ч. 1). Лицо, ведущее уголовный процесс, по своему усмотрению может вести уголовное судопроизводство в электронном формате, о чем выносится мотивированное постановление. В случае невозможности дальнейшего ведения уголовного судопроизводства в электронном формате, лицо, ведущее уголовный процесс, переходит на бумажный формат, о чем выносится мотивированное постановление (ч. 2)"Более подробный анализ Инструкции о применении формата уголовного производства см.: Задорожная В.А. Производство по уголовному делу в электронном формате по законодательству Республики Казахстан // Правопорядок: история, теория, практика. 2018. № 4 (19). С. 70--75.. Такой же параллельный формат допускается в УПК РК и при осуществлении других процессуальных действий, например при ведении протокола судебного заседания, который может быть изготовлен "компьютерным, электронным (включая аудиовидеофиксацию), машинописным либо рукописным способом" (ч. 2 ст. 347 УПК РК). Замечания на протокол судебного заседания могут подаваться также в письменной форме или в форме электронного документа, удостоверенного электронной цифровой подписью заявителя (ст. 348 УПК РК).

Экспериментальный переход к цифровым технологиям также может осуществляться путем перевода на эту технологию сначала лишь отдельных, наиболее формализуемых аспектов процессуальной деятельности. Например, опыт внедрения и успешного использования цифровых технологий в арбитражном судопроизводстве показал, что оправдывает себя электронная форма подачи-приема искового заявления и всех прилагаемых к нему документов, заверенных усиленной электронной подписью истца. Такая форма экономит время всех участников процесса. Она повышает качество подаваемых документов в силу того, что их форма, структура, элементы содержания заданы формализованной программной конструкцией. Заполнение такой электронной формы облегчает работу истца, а также своевременно напоминает ему о необходимости соблюдения (заполнения в бланке) всех формальных требований к иску, срокам и порядку его подачи. Это, в свою очередь, избавляет суд от необходимости возвращать заявления или оставлять их без движения, тратить сроки судопроизводства на дооформление подаваемых документов и пр.См.: Шарипова А.Р. Направления цифровизации уголовного судопроизводства: применимый опыт арбитражного процесса // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2018. № 3. С. 131--135.

В уголовном судопроизводстве подача заявления (сообщения) о совершенном преступлении также вполне поддается формализации, и цифровые технологии в порядке эксперимента можно было бы начинать использовать не только для электронной подачи, но и для одновременного электронного учета и регистрации заявлений или сообщений о совершенном преступлении. МВД России, как известно, в 2014--2016 гг. допустило подачу обращений в электронной формеПриказ МВД России от 29.08.2014 № 736 (с изм. от 07.11.2016) "Об утверждении Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях".. Однако данный вариант малоэффективен для решения собственно уголовно-процессуальных проблем, возникающих в практике на начальном этапе судопроизводства. Во-первых, данная Инструкция охватывает все виды обращений в органы МВД и не нацелена на специфический прием сообщений о преступлениях, которые всякий раз должны порождать начало процессуальной деятельности. Во-вторых, согласно этой Инструкции, допускается только подача электронного обращения, которое потом распечатывается в бумажном варианте, а дальше следует традиционная работа должностного лица с бумажным документом. Между тем для уголовного судопроизводства принципиальным является вопрос не только о способе подачи сообщения, но и о его официальном принятии и немедленной регистрации как сообщения о преступлении, чтобы как минимум его процессуальная проверка была осуществлена своевременно и полно.

Электронная процедура могла бы обеспечить это. Прежде всего подача сообщения о преступлении должна быть отделена от подачи любых иных обращений. Электронная подача сообщения о преступлении вполне возможна путем разработки специальной формы документа, содержащей вопросы для заполнения. Из ответов заявителя на правильно поставленные вопросы машина способна быстро и полно выделить признаки составов преступления. Это позволяло бы объективно и непредвзято выявить в любом обращении наличие или отсутствие признаков преступности описываемого деяния и одновременно признаки конкретного состава преступления (ст. 8 УК РФ). Податель сообщения мог бы, заполняя соответствующие графы документа, описывать фактическим языком произошедшее событие, отвечать на вопросы: когда, где, кто, что и каким образом совершил. Машина способна обработать большой объем информации о признаках каждого из возможных составов преступления, выявив из описанного в формуляре информацию о наличии или об отсутствии признаков преступления уже в момент подачи лицом электронного документа. Сам факт заполнения электронной формы и выявление признаков преступления должен будет автоматически (без участия должностных лиц в оценке возможных перспектив раскрытия преступления, его судебной перспективы и прочих субъективных факторов) порождать одновременную регистрацию такого обращения в качестве повода к возбуждению уголовного дела. Более того, система может быть запрограммирована так, что сможет одновременно распределять обращения о совершенном преступлении между должностными лицами органов следствия или дознания. Опыт автоматического распределения дел между судьями в арбитражных судах доказал, что это не только возможно, но и более эффективно, чем "ручное" (а значит, субъективное) распределение дел.

Электронная форма подачи и приема сообщений о преступлениях могла бы решить принципиальные проблемы стадии возбуждения уголовного дела - несвоевременную регистрацию заявлений; попытки тем или иным способом укрыть их от регистрации или неформальный, остающийся без соответствующего учета, но имеющий существенное распространение отказ от их принятия и регистрации путем уговоров заявителя, убеждения в безнадежности и т.п. Автоматическая регистрация и последующий учет позволили бы решить и другую принципиальную задачу данной стадии - более полно и, главное, более гарантированно реализовать обязательство государства обеспечить каждому потерпевшему от преступления доступ к правосудию, прямо предусмотренное ст. 52 Конституции РФ.

При экспериментальном подходе к поэтапному внедрению цифровых технологий в уголовное судопроизводство на начальном этапе обязателен мониторинг достоинств и рисков электронной формы в целях постепенного освоения новой практики процессуальной деятельности, уточнения правового регулирования ее применения, устранения недочетов, учета большего количества факторов при уточнении цифрового программирования. Кстати, в указанном документе Комитета министров Совета Европы также обращается внимание государств - членов Совета Европы на необходимость изучения "нынешних недостатков в использовании электронных доказательств и выявления областей, в которых можно внедрить или усовершенствовать принципы и практику использования электронных доказательств".

Очевидно, возможны и иные пути и методы цифровизации уголовного судопроизводства. Поэтому уже на начальном этапе цифровизации следует обсудить те определяющие критерии, которыми стоит руководствоваться при принятии решения о возможности и необходимости разработки и внедрения таких технологий в уголовное судопроизводство или о невозможности и об отказе от этих технологий, во всяком случае на данном этапе технического развития. Я полагаю, что к таким критериям могли бы быть отнесены: во-первых, объективные характеристики уголовного судопроизводства, обусловленные самой природой уголовно-процессуальных отношений. Во-вторых, возможность или невозможность формализации того или иного фрагмента (этапа) процессуальной деятельности, производства отдельных действий, принятия отдельных решений, когда формализация не причинит ущерба и не станет препятствием для достижения назначения уголовного судопроизводства, целей и задач отдельных стадий или этапов этой деятельности. В-третьих, возможность обеспечить и усилить, а не снизить гарантии прав и свобод человека, вовлекаемого в процессуальную деятельность, а также иные выигрыши, например ускорение производства, упрощение отдельных процедур, экономия человеческих ресурсов и т.п., при использовании цифровых технологий.

К числу объективных характеристик уголовного судопроизводства необходимо отнести ряд факторов, объективно требующих участия человека, что позволит определить современные пределы возможностей использования цифровых технологий в данной сфере. Прежде всего должна учитываться уникальность некоторых способностей человеческого мозга и сознания, которых пока нет у самых совершенных машин, отнесенных к классу искусственного интеллекта. Детальный анализ таких качеств человека, который в силу своих профессиональных функций осуществляет судопроизводство, в том числе и уголовное, дан в докторской диссертации П.М. Морхата, основанной не только на анализе теоретических представлений и правового регулирования российского гражданского права, но и на широком и глубоком исследовании научных публикаций о сути и возможностях цифровых технологий, об опыте их применения, анализируемом в многочисленных публикациях зарубежных авторов тех стран, где вопросами цифровизации судопроизводства начали заниматься еще в 1975--1980-е гг. и существенно продвинулись в анализе возможностей и понимании рисков применения цифровых технологий в юридической практикеМорхат П.М. Правосубъектность искусственного интеллекта в сфере права интеллектуальной собственности: гражданско-правовые проблемы: дис. ... д-ра юрид. наук. URL: dis.rgiis.ru..

П.М. Морхат и авторы анализируемых им зарубежных публикаций выделяют, например, объективное значение и роль эмоций в деятельности судей, подчеркивая, что принятие решений по делу требует не только формального знания права, но еще и определенного уровня "когнитивной и эмоциональной компетенции", которым пока не обладают машины "искусственного интеллекта"Морхат П.М. Указ. соч. Гл 1, § 1.3.. Благодаря эмоциональной компетентности судьи, например, могут выявлять и различать при разрешении дела подлинные и мнимые интересы участников процесса; глубинные причины поведения человека. Например, при изменении свидетелем по уголовному делу своих показаний эмоциональная компетенция лица, ведущего процесс, позволяет отличать показания ложные или сомнительные от правдивых; выделять "надежные" свидетельские показания, которые могут служить базовым, основным доказательством по делу, и менее надежные, требующие дополнительного подтверждения или более осторожной оценки. Сочетание когнитивной и эмоциональной компетенции у человека-су- дьи позволяет ему учитывать и использовать такие категории анализа обстоятельств дела и доказательств, как добросовестность и честность, отличать использование права от злоупотребления правомМорхат П.М. Указ. соч. С. 136.. Именно эмоциональная компетентность позволяет судьям учитывать неоднозначность рассматриваемого дела, возникающую в силу или сложившихся фактических обстоятельств, или смысловой неопределенности представленных доказательств, или принципиальной неопределенности выбора применимой нормы права; когда вступают в противоречие справедливость и законность; когда нельзя не принимать во внимание нравственные нормы. Такие ситуации наглядно иллюстрируются решениями суда присяжных, когда в своем нуллифицирующем вердикте они, отвечая положительно на вопросы о доказанности фактических обстоятельств дела и причастности подсудимого, тем не менее выносят решение о его невиновности (дела Веры Засулич, Краскиной и т.п.)Этот вопрос подробно рассмотрен: Шмелев А.Н. Судебная нуллификация нормативного правового акта: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2018..

Эмоциональная компетентность и наличие особого человеческого жизненного опыта требуется судьям, когда они в условиях конкретного дела поставлены перед необходимостью проявлять взвешенность и осмотрительность, не только принимать во внимание формальные предписания права, но и искать баланс между противоречивыми интересами правосудия и конкретного человека, стоящего перед судом, учитывать не только социально-правовую, но и моральную значимость последствий своего решения. Исследователи единодушны в выводах о том, что отсутствие эмоциональной составляющей при рассмотрении судебных дел машиной с искусственным интеллектом будет сказываться на качестве судебных решений, они будут слишком формализованными и прямолинейными, не учитывающими значения эмоционально-мотивационной сферы людейМорхат П.М. Указ. соч. С. 135.. П.М. Морхат приводит мнение корейского исследователя Хошин Вон, считающего, что "искусственный интеллект не может служить заменой человеческому разуму или человеческому чувству справедливости. Исход судебного разбирательства - это не вопрос вероятности, а реальная жизнь людей, обращаться с которой должны другие люди, которые способны учитывать практические последствия принятия юридически значимых решений. Независимо от того, как могут развиваться передовые технологии, такие технологии не могут принимать решения за людей и судить их"Морхат П.М. Указ. соч. С. 133..

Следует подчеркнуть, что применительно к уголовному судопроизводству все сказанное в равной мере относится не только к судье, но и к следователю/дознавателю, которые, расследуя дело, оказываются еще в большей мере в условиях неопределенности, принципиальных противоречий или критической недостаточности информации для выбора верного направления деятельности или принятия решения. В таких условиях деятельность следователя трудно поддается формализации и даже при развитии цифровых технологий в обозримое время пока вряд ли будет поддаваться цифровизации.

Столь же трудно поддается формализации и деятельность государственного обвинителя уже в силу того, что обвинительное заключение (обвинительный акт, постановление) утверждает один человек, а поддержание обвинения поручается другому человеку. Мнения двух профессионалов о деле, доказанности, виновности и прочем могут не совпадать. Государственный обвинитель тоже может оказаться в ситуации неопределенности, когда доказательств для обвинения явно недостаточно или доказательства не получили подтверждения в суде, опровергаются доказательствами защиты, становятся сомнительными. Только человеческая способность сочетать правовую компетентность с когнитивной и эмоциональной позволит находить оптимальное решение в подобных ситуациях: настаивать ли на обвинении или отказываться от него; просить ли об исследовании дополнительных доказательств, или о переквалификации преступления, или о возвращении дела прокурору.

Мне могут возразить, что формально-определенное и прямолинейное решение о недоказанной виновности и оправдательный приговор, который в столь неопределенной ситуации могла бы предложить машина, лучше, чем сомнения государственного обвинителя; лучше, чем обвинительный приговор с минимальным наказанием, нередко выносимый судьей в подобных ситуациях. Соглашусь, что в некоторых ситуациях может быть лучше. Соглашусь и с мнением ряда исследователей, что использование вместо судьи искусственного интеллекта имеет преимущества в силу того, что он "не подвержен коррупции и эмоциям, способен строго придерживаться законодательных рамок и выносить решения с учетом многих факторов", включая данные, характеризующие участников спора; оперировать существенно большими, нежели человек, объемами массивов данных из хранилищ государственных служб, например массивом дел, по которым на протяжении нескольких лет не удалось раскрыть преступления; архивом судебных дел и справочных правовых систем; сможет несопоставимо быстрее обрабатывать данные и учитывать значительно больше факторов, чем судья-человекВ Голландии создана программа для криминалистов, работающих над раскрытием преступлений. См. в материале: Искусственный интеллект (ИИ). Artificial intelligence (AI). Продукт // URL: http://www. tadviser.ru/index.php/

О возможностях его использования в суде см.: Искусственный интеллект может изменить судебную систему // URL: https://timeskz.kz/23068-iskusstvennyy-inteNekt-mozhet-izmenit-sudebnuyu-sistemu.html (дата обращения: 18.02.2019)..

Но я вижу проблему в том, что в реальной практике уголовного судопроизводства, как в досудебном производстве, так и при решении дела судом, каждое дело уникально, единично и неповторимо. Цифровые технологии, наоборот, опираются на массивы повторяющихся данных, их типизацию, что позволяет формализовать такие данные. Поэтому нельзя не учитывать, что уникальные особенности отдельного уголовного дела могут "не попадать" в формализацию, а прямолинейное, формально-правовое решение в отдельных случаях может не отвечать требованиям правосудности, убедительности, справедливости.

В рассматриваемой выше ситуации может оказаться более правильным, например, решение о возвращении дела прокурору для устранения недостатков следствия. Но может быть и ситуация, когда сначала необходимо оценить саму возможность устранения сомнений и только после этого, вместо возвращения дела, применять толкование сомнений, предлагая иную, менее тяжкую квалификацию деяния, исключая отдельные, недоказанные обстоятельства, но при этом вынося обвинительный приговор. И выбор между этими ситуациями не может производиться без учета "человеческой" составляющей - единственной, позволяющей понимать, что в суде решается не формальное "дело", а судьба людей - участников этого дела. Справедливость судебного разбирательства - это право, в равной мере принадлежащее любому человеку: и тому, который отстаивает в суде свое нарушенное право, и тому, кто защищается от необоснованного обвинения, требуя законности и справедливости (ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод; ст. 6 УПК РФ).

Изложенное позволяет поставить под сомнение возможность быстрого решения проблемы цифровизации уголовного судопроизводства волюнтаристскими методами по приказу или к определенному сроку. Связанные с такими подходами высказывания или рассуждения о том, что, например, следователь в российском уголовном процессе только составляет протоколы, что это "мертвая профессия" и поэтому уже в настоящее время может быть с легкостью заменена электронными технологиями, совершенно справедливо критикуютсяСм.: Семенцов В.А. Эволюционный подход к цифровизации отечественного уголовного судопроизводства // Сборник статей научно-практической конференции МГУ - МГЮА, 27--28 ноября 2018 г. М. : Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА), 2019.. Такие высказывания явно противоречат объективным характеристикам расследования и игнорируют как минимум сопровождающие весь ход расследования творческие, эвристические задачи, обусловленные отсутствием юридически значимой информации или множеством неизвестных в ней; свободной (т.е. не формализуемой в принципе) оценкой доказательств, в том числе их относимости, достоверности, достаточности в условиях конкретного дела; наличием явных и постепенно разворачивающихся противоречий в позициях обвинения и защиты; недостаточностью или неоднозначностью имеющейся информации в условиях исчерпания возможностей ее дальнейшего получения. Даже самые современные разработки искусственного интеллекта пока не могут обеспечить безошибочное решение таких, несвойственных машине задач. Столь же справедливо подвергнуты критике радикальные и необоснованные предложения о возможности "народного правосудия", когда предлагается, упразднив следователя и его функции, предоставить право возбуждать производство по уголовному делу любому человеку путем простого направления на соответствующий адрес электронного заявления о якобы совершенном преступлении, возложив на него же и поиск доказательств, представление в суд любых сведений, которые сочтет доказательствами этот заявительСм., например: Быкова Е.Г., Казаков А.А. Деятельность следователя и цифровая реальность: практическая составляющая // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2018. № 3. С. 50--53 ; Корнако- ва С.В. Критическая оценка "оцифрования" уголовного судопроизводства // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2018. № 3. С. 58--63 ; Маслов И.В. Некоторые критические замечания "к вопросу о приспосабливании уголовно-процессуального механизма к цифровой реальности" // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2018. № 3. С. 69--76..

Хочется напомнить, что еще в 2017 г. сайт "Эксперт.ру" в одном из обзоров отмечал: "Реформировать судебную систему" - с ходу предлагает каждый второй респондент, отвечая на вопрос "как нам обустроить Россию?". Причем рецепты предлагаются преимущественно радикальные, в диапазоне от "комплексных структурных преобразований" до "всех разогнать и набрать новых". А за многими "концептуальными предложениями" видится не столько реальное понимание проблем системы, сколько спекуляции и игра на укорененном в общественном мнении наборе штампов и мифов о работе судебной ветви власти"См.: URL: http://expert.ru/expert/2017/43/sudebnyie-reformyi-trebuyut-posledovatelnosti-a-ne-revolyutsij/ (дата обращения: 24.02.2018).. Думаю, что "шапкозакидательские" подходы к возможностям цифровизации уголовного судопроизводства тоже в принципе неприемлемы. Они не только игнорируют реальные возможности искусственного интеллекта на данный момент развития цифровых технологий, но и искажают саму природу и объективные особенности уголовно-процессуальной деятельности на разных этапах ее осуществления. Это явно не способствует эффективному поиску возможностей внедрения и использования цифровых технологий в уголовном судопроизводстве. Проблемы и риски обеспечения прав человека, гарантии достоверности информации, обеспечение ее сохранности и неизменности, правосудность решений и возможность их проверки в уголовном судопроизводстве при таких подходах остаются за пределами исследования и обсуждения. Такая "легкость" в рассуждениях препятствует выявлению и учету возможных рисков при техническом решении вопросов цифровизации, при разработке соответствующих программ цифровизации.

Еще один аспект "человеческих" особенностей процессуальной деятельности связан с процессуальным познанием и доказыванием, и он также должен учитываться при обсуждении возможностей цифровизации уголовного судопроизводства. В уголовном судопроизводстве нередки случаи, когда противоречивыми могут быть и установленные факты, и собранные доказательства. Отыскание нормы права для разрешения такого уголовного дела также наталкивается на противоречивость: ни одна из правовых норм в точности не совпадает с установленными фактами или, наоборот, можно так истолковать правовую норму, когда к установленным фактам может оказаться применимой и одна, и другаяНапример, получил широкую известность спор юристов о толковании и применении норм УК РФ по делу Pussy Riot.. Полагаю, что без участия человека машина не справится с решением такой задачи. Но признаю, что машина, используемая не в замену, а в помощь следователю или судье, может значительно облегчить человеку, например, поиск оснований для принятия решений; предложить максимально возможный набор вариантов; дополнить анализ обстоятельств дела анализом материалов аналогичных случаев и их решений, если они имеются в базе данных, и т.п.

В доказывании, как известно, доказательства не даются следователю/дознавателю в готовом видеШейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. -М. : Норма, 2008, С. 32--36, поэтому процессуальная деятельность по поиску следов преступления, которые могли бы быть превращены в доказательство, также вряд ли может осуществляться машиной. И даже найденные следы, полученная с их помощью и процессуально оформленная в тот или иной вид доказательства информация еще не могут быть положены в основу решения без должной оценки ее относимости, допустимости, достоверности. Деятельность по оценке, строящаяся на внутреннем убеждении, также не подвергается формализации. Даже допустимость доказательства, которая формализуется посредством оценки соблюдения соответствующих процессуальных предписании и в этом смысле могла бы быть поручена машине, не всегда может быть верно оценена ею. Например, известно, что недопустимое доказательство подлежит исключению из доказывания (ч. 1 ст. 75, ч. 5 ст. 235 УПК РФ). Но, если на основании доказательства, полученного с нарушением закона, защита строит свою позицию о недоказанности вины или непричастности подсудимого к совершенному преступлению, то такое доказательство не должно исключаться из материалов дела. И такой вывод не предписан законом формально, он вытекает из системного сопоставления различных норм, выявления смысла предписаний, умения профессионально толковать текст закона и смыслы слов в изложении той или иной нормы. Из текста ст. 75 УПК РФ следует, что недопустимые доказательства не могут использоваться только "для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса", т.е. не могут использоваться для доказывания позитивного утверждения о фактах, имеющих значение по делу. Но из этого не следует текстуальный запрет на его использование для обоснования "негативного" утверждения: в силу такого доказательства (особенно, если это доказательство оказывается решающим в данном деле), стороне обвинения (один из субъектов которой и допустил оспариваемое нарушение) не удалось опровергнуть доводы защиты. Не удалось вне разумных сомнений доказать причастность обвиняемого к совершению преступления, вследствие чего виновность обвиняемого осталась недоказанной. Такая логика рассуждений пока доступна профессиональному юристу, хотя, как показывает судебная практика, даже он не всегда понимает ее и способен применить к оценке доказательств в конкретном деле. Сомнительно, сможет ли машина выявить такую невнятную регламентацию в тексте закона и правильно по смыслу, по сути, применить его в конкретном деле.

Вместе с тем развитие цифровых технологий, используемых в сферах человеческого поведения, весьма далекого от уголовного судопроизводства, может содействовать отысканию доказательств при расследовании, что создает принципиально новую, требующую своего исследования познавательную ситуацию в доказывании. Исследователи обращают внимание на возможности использования в ходе расследования цифровых записей событий на установленные в различных местах камеры видеофиксации: камеры наблюдения в торговых залах, в помещениях, где проходят массовые мероприятия, на улицах, площадях, над проезжей частью дорог, а иногда и над подъездами и в подъездах жилых домов, офисов и пр. Нередко они используются целенаправленно и при проведении оперативно-розыскных мероприятий для фиксации преступного поведения заподозренного лица, например по делам о взяточничествеОбидин К.В. Особенности предмета доказывания по делам о взяточничестве // Уголовное судопроизводство. 2017. № 4., об обмане покупателей, о нарушении правил торговли, незаконном обороте наркотиков и пр. Причем складывается практика, когда, например, наличие аудиовидеозаписи по делам о взяточничестве, по сути формирует понимание достаточности доказательств причастности заподозренного к совершению именно этого преступления и, наоборот, отсутствие такой цифровой записи оставляет обвинение недоказаннымОбидин К.В. Указ. соч. ; Яни П.С. Достаточность доказательств по делам о взяточничестве // Законность. 2018. № 9. С. 37--42..

Мне представляется, что эта практика пока не получила должного изучения, поэтому следует учесть, что развитие цифровых технологий позволяет достаточно широко применять такого рода средства фиксации. Когда преступление совершается в том месте, где ведется видеозапись, следователь получает уникальное "доказательство", создающее эффект его собственного присутствия в момент совершения преступления, но при этом не порождающее основания для его отвода. Благодаря цифровой технике такой способ познания позволяет следователю воспринимать посредством камеры все обстоятельства совершения преступления, как бы непосредственно и во всех юридически значимых деталях. Познание как минимум объективной стороны и причастности лица, запечатленного на видеозаписи, происходит только одним действием - просмотром видеозаписи. Возникает вопрос о необходимости и целесообразности разворачивания процесса доказывания в полном объеме. Является ли необходимым повторное познание этих же обстоятельств традиционными следственными действиями? Понимание достаточности доказательств как их совокупности, т.е. именно множественности, требует уточнения. Думаю, что обстоятельства, зафиксированные камерой, могут не потребовать повторного установления их путем допроса об этих же обстоятельствах свидетелей, осмотра места совершения преступления, опознания и т.п. В таких случаях иные доказательства могут собираться лишь по мере надобности, например для проверки подлинности видеозаписи, получения информации об иных обстоятельствах дела, если они будут иметь юридическое значение, в частности установление данных о личности человека, зафиксированного камерой в момент совершения преступных действий, и т.п. Камера видеофиксации создает эффект поимки с поличным, что пока не оценено должным образом теорией доказательств.

Между тем такая технически обеспеченная ситуация познания создает совершенно новое основание для дифференциации и упрощения форм расследования и судебного разбирательства. Именно по таким делам, когда преступление совершено "под камеру", может быть использовано упрощенное дознание или следствие, не требующее совершения всех формально обязательных в настоящее время процессуальных действий. По таким делам возможно и упрощенное, суммарное судебное разбирательство, когда для вынесения судебного решения достаточно видеозаписи, устанавливающей время, место и иные обстоятельства дела, виновность обвиняемого и форму его вины, если при этом сама запись и событие не оспариваются правонарушителем. Признание правонарушителем, что событие отражено камерой именно так, как оно было совершено, вполне может позволять ограничиться минимумом других доказательств для установления иных обстоятельств ст. 73 УПК РФ. И только если правонарушитель предлагает иную трактовку события, зафиксированного видеокамерой, может потребоваться расследование в полном объеме для проверки версии обвиняемого или опровержения доводов, приводимых в его защиту. Применение цифровых технологий и их возможности в подобных ситуациях не создает угрозы соблюдению прав человека, но могло бы создать такие условия для упрощения процесса, которые более надежно позволяли бы установить событие преступления и одновременно давали бы более надежные гарантии прав человека, чем существующее в настоящее время сокращенное дознание (гл. 32.1 УПК РФ) и упрощение судебной процедуры при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением (гл. 40 УПК РФ). При таком использовании возможностей цифровых технологий в уголовном судопроизводстве следует также обсуждать риски, отмечаемые и Комитетом министров Совета Европы: необходимость исследования и оценки судом приемлемости, подлинности и целостности, надежности, актуальности электронного доказательства с точки зрения как самого источника, так и содержания цифровой информации. Не случайно в указанных рекомендациях отдельно ставится вопрос о необходимости создания специальных услуг по проверке надежности электронного доказательства по обеспечению их хранения и консервирования, а также архивирования по окончании производства по делу. Взвешенный подход к внедрению цифровых технологий в уголовное судопроизводство, строящийся на правиле "не навреди", позволит усовершенствовать процесс, не создавая угроз и рисков ни для целей самого судопроизводства, ни для прав человека, в нем участвующего.