Участие суда в уголовном преследовании путем реализации полномочий, предусмотренных частью 2 статьи 29 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Участие суда в уголовном преследовании путем реализации полномочий, предусмотренных частью 2 статьи 29 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации

Каретников Александр Сергеевич, Каретникова Наталия Валентиновна, Коретников Сергей Александрович

Каретников Александр Сергеевич, кандидат юридических наук, доцент. Каретникова Наталия Валентиновна, помощник начальника Волгоградской академии МВД России (по правовой работе) - руководитель группы (правовая группа). Коретников Сергей Александрович, адвокат Московской центральной коллегии адвокатов (МЦКА)

В статье обосновывается вывод, что одна из целей судебной реформы -- исключить российский суд из участия в уголовном преследовании -- оказалась недостижимой, потому что в любой правовой системе суд, участвующий в процессе расследования уголовного дела в форме принятия решений о применении к подозреваемому (обвиняемому) мер пресечения, иных мер принуждения, о производстве следственных действий, затрагивающих конституционные права личности (ч. 2 ст. 29 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации), по определению не может оставаться непричастным к уголовному преследованию. Используемые для наименования этой деятельности термины «контроль», «санкционирование» не соответствуют ее настоящей сущности и направленности, так как в этих случаях суд не контролирует процессуальную деятельность следователя (дознавателя), а по их официальной просьбе сам принимает решения, обеспечивающие изобличение лиц, совершивших преступление, установление иных обстоятельств, предмета доказывания.

Потому положения ч. 2 ст. 15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации о том, что суд не является органом уголовного преследования, противоречат действительности, складывающейся при производстве по уголовному делу.

В связи с этим предлагается исключить эту норму из ст. 15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Ключевые слова: уголовное преследование, принцип состязательности, суд, прокурор, органы предварительного расследования, ходатайство, судебный контроль, санкционирование, меры принуждения, следственные действия.

PARTICIPATION OF THE COURT IN CRIMINAL PROSECUTION BY EXERCISING THE POWERS PROVIDED FOR IN PART 2 OF ARTICLE 29 OF THE CRIMINAL PROCEDURE CODE OF THE RUSSIAN FEDERATION.

Karetnikov Alexander Sergeevich, candidate of juridical sciences, docent. Karetnikova Natalia Valentinovna, assistant head of the Volgograd Academy of the Ministry of the Interior of Russia, (for legal work), group's head (legal group). Koretnikov Sergey Alexandrovich, lawyer of the Moscow Central bar association (MCBA).

The article substantiates the conclusion that one of the goals of the judicial reform -- to exclude the Russian court from participation in the criminal prosecution -- turned out to be unattainable, because in any legal system, the court participating in the criminal investigation process in the form of making decisions on the application of measures to the suspect (accused) suppression, other measures of coercion, on the production of investigative actions affecting the constitutional rights of the individual (part 2 of article 29 of the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation), by definition, cannot remain uninvolved in criminal prosecution.

The terms "control", "authorization" used to name this activity do not correspond to its essence, since in these cases, the court does not control the procedural activities of the investigator (interrogator), and at their official request, it makes decisions that ensure the exposure of persons, committed a crime, the establishment of other circumstances of the subject of proof.

Therefore, the provisions of Part 2 of Art. 15 of the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation that the court is not a body of criminal prosecution, contradict the reality that develops in the course of criminal proceedings. In this regard, it is proposed to exclude this rule from the norms of the adversarial principle.

Key words: criminal prosecution, adversarial principle, court, prosecutor, preliminary investigation bodies, petition, judicial control, authorization, coercive measures, investigative actions.

Понятие, содержание уголовного преследования -- это вопросы, по которым в науке уголовного процесса ведутся дискуссии со времен действия Устава уголовного судопроизводства 1864 г. и по настоящее время. Не вдаваясь в подробности, заметим лишь, что практически во всех научных работах, посвященных этим вопросам, прослеживается единодушие в том, что следственные действия и меры уголовно-процессуального принуждения -- составные части содержания понятия «уголовное преследование» [1, с. 196; 2, с. 47; 3, с. 86--88]. В таком же качестве рассматривал их и Конституционный Суд Российской Федерации в своем постановлении от 27 июня 2000 г. № 11-п «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова» [4]. В период действия Уголовно-процессуального кодекса РСФСР (УПК РСФСР) все решения о производстве следственных действий и мер уголовно-процессуального принуждения принимал следователь и дознаватель самостоятельно либо с санкции надзирающего прокурора. Суд в стадии предварительного расследования участия не принимал, следовательно, в этой стадии какого-либо отношения к деятельности, именуемой уголовным преследованием, он не имел. Но при рассмотрении уголовного дела по существу перед судом стояла задача установления истины по нему. Для ее достижения закон обязывал председательствующего в судебном заседании принимать все предусмотренные УПК РСФСР меры к всестороннему, полному, объективному исследованию обстоятельств уголовного дела (ст. 20, 243). Потому суд в ходе судебного разбирательства не мог занимать пассивного положения, ограничиваться исследованием только доказательств, представленных стороной обвинения и защиты, а наоборот, закон предполагал его активную деятельность по установлению истины. Руководствуясь ст. 70 и 71 УПК РСФСР, суд по своей инициативе привлекал, исследовал и оценивал новые доказательства. Они могли собираться как для подтверждения причастности подсудимого к совершению преступления, так и для опровержения его участия в нем. Если восполнить пробелы предварительного расследования в судебном заседании не представлялось возможным, то дело возвращалось на дополнительное расследование для восполнения неполноты первоначального следствия (п. 1 ст. 232).

Когда суд в судебном заседании устанавливал обстоятельства, свидетельствующие о совершении подсудимым преступления, по которому обвинение ему ранее не предъявлялось, суд вправе был возбудить уголовное дело в отношении подсудимого по новому обвинению. При установлении обстоятельств, указывающих на совершение преступления иным лицом, суд также вправе был возбудить уголовное дело в отношении этого лица. Если новое обвинение в отношении подсудимого или другого лица было тесно связано с первоначальным обвинением, а раздельное их рассмотрение в суде было невозможно, то суд направлял дело для производства дополнительного расследования (пп. 3, 4 ст. 232, 258). В иных случаях суд направлял определение о возбуждении дела и относящиеся к нему материалы прокурору для производства по ним предварительного следствия или дознания (ст. 255, 256). Суд был обязан возбудить уголовное дело в отношении свидетеля и потерпевшего за заведомо ложные показания, в отношении эксперта за заведомо ложное заключение, в отношении переводчика за заведомо неправильный перевод (ст. 256). Отказ прокурора от обвинения не освобождал суд от обязанности продолжать разбирательство дела и разрешить на общих основаниях вопрос о виновности или невиновности подсудимого (ст. 248). Как правило, не прокурор, а суд оглашал в судебном заседании обвинительное заключение (ст. 279), первым допрашивал подсудимого (ст. 280), свидетелей (ст. 282), эксперта (ст. 289).

По материалам, составленным органами дознания в протокольной форме по делам о преступлениях, которые не представляли большой общественной опасности (ст. 418), суд возбуждал уголовное дело и формулировал обвинение с указанием статьи Уголовного кодекса РСФСР, по которой подсудимый подлежал ответственности. Перечисленные действия и решения суда свидетельствовали о прямом или косвенном участии суда в уголовном преследовании по делам, находящимся в его производстве. Это дало основание авторам Концепции судебной реформы в РСФСР признать их недопустимыми для органа, осуществляющего правосудие, потому что «...суд, стремясь изобличить преступника и привести в движение механизм уголовного преследования, теряет качество объективности, оказывается „в одной упряжке“ с прокурором, следователем и органом дознания» [5, c. 14]. В связи с этим ставилась задача освободить суд от всех подобных «рудиментов» функции уголовного преследования [5, c. 29]. Таким образом, проявляемая активность суда по выяснению обстоятельств совершенного преступления, соответствующая принципу публичности, была признана Концепцией порочным явлением. Одновременно с этим в постановлении Верховного Совета РСФСР и утвержденной им Концепции предусматривалась необходимость наделения суда правомочиями по осуществлению контроля за досудебным производством, т. е. деятельностью, которой по УПК РСФСР занимался не суд, а прокурор. Контроль, в частности, предусматривалось осуществлять за применением мер пресечения и других мер уголовно-процессуального принуждения [5, c. 2] и за следственными действиями, связанными с возможностью ограничения конституционных прав и свобод граждан [5, c. 29].

Названные задачи начали реализовываться уже в нормах Модельного уголовно-процессуального кодекса для государств -- участников СНГ [6]. Так, в ч. 3 ст. 28 закреплено положение о том, что «суд не является органом уголовного преследования». В главе «Судебный контроль за досудебным производством» содержатся нормы, предусматривающие принятие судом решений о применении меры пресечения в виде заключения под стражу и других мер принуждения (ч. 1 ст. 322), а также решений, затрагивающих конституционные права личности (чч. 1, 2 ст. 321). Порядок принятия решений конкретизируются в ст. 168, 265, 274, 280 данного Кодекса.

Намеченные Концепцией пути реформирования суда стали объектами диссертационных исследований, научных статей, монографий и учебных пособий. В них все предлагаемые Концепцией и включенные в Модельный кодекс действия и решения суда в досудебном производстве именовались объединяющим их термином «судебный контроль», хотя по своей сути большинство из них ничем не отличалось от решений, принимаемых судом в судебных стадиях, и не носило контрольный характер. В результате к моменту разработки и принятия Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (УПК РФ) словосочетание «судебный контроль» стало уже обыденным в юридическом лексиконе. Такая трактовка досудебной деятельности суда соответствовала Концепции судебной реформы, а потому воспринималась в качестве единственно истинной. По нашему мнению, только этим можно объяснить включение в УПК РФ двух, противоречащих друг другу, правовых положений. В части 3 статьи 15 УПК РФ провозглашается, что суд не является органом уголовного преследования, а в ч. 2 ст. 29 УПК РФ закрепляется его полномочие на принятие решений о производстве следственных действий и применении мер принуждения, которыми и реализуется функция уголовного преследования. Совершенно очевидно, что в данном случае законодатель возложил на суд полномочия самому принимать решения о таких мерах и действиях, которые влекут ограничение или стеснение конституционных прав, а не контролировать деятельность следователя (дознавателя) по их принятию. Ведь контролировать можно исполнение только тех полномочий, какими обладает должностное лицо, но следователь (дознаватель) ими не наделен, а потому все рассуждения о контрольной деятельности суда в таких ситуациях не имеют под собой ни фактических, ни правовых, ни логических оснований, т. е. они беспредметны. Если и контролирует кого судья в таких случаях, так это себя (самоконтроль), чтобы не принять незаконного или необоснованного решения. В компетенцию должностных лиц, ведущих расследование дела, законодатель определил принятие решений о применении мер принуждения и производстве следственных действий, влекущих за собой ограничение прав и свобод неконституционного характера. Таким образом, законодатель четко определил, решения о каких принудительных мерах и следственных действиях должен принимать суд, а о каких -- должностные лица органов предварительного расследования.

Принимая решения о применении мер принуждения и производстве следственных действий по ходатайствам следователя и дознавателя, судья тем самым становится участником предварительного расследования. Его решения, как и решения других должностных лиц, могут быть объектами контроля в случае их обжалования сторонами. До принятия судьей решения (положительного или отрицательного) нельзя вообще вести речь о контрольной деятельности. Потому именовать эту деятельность судебным контролем -- значит искажать ее истинный смысл и назначение. В связи с этим сложно понять логику авторов, включающих в содержание понятия «уголовное преследование» дачу согласия руководителем следственного органа следователю и прокурором дознавателю на возбуждение перед судом ходатайств о применении мер принуждения и производстве следственных действий, а возможность включения в него положительных решений суда, принятых по этим ходатайствам, даже не обсуждают [7, c. 90; 8, с. 40; 9, c. 87], хотя совершенно очевидно, что само по себе согласие, без судебных решений, никак не может способствовать реализации функции уголовного преследования. Согласие прокурора и руководителя следственного органа лишь создает необходимые условия для рассмотрения судьей заявленного следователем или дознавателем ходатайства, а уголовное преследование реализуется исполнением решения судьи. Справедливости ради заметим, что в некоторых исследованиях все же признается факт участия суда в уголовном преследовании путем реализации полномочий, предусмотренных ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Однако делается это с оговорками, преследующими цель показать, что деятельность эта не противоречит принципу состязательности. Суть оговорок сводится к следующему: судебный контроль в этих случаях является гарантом законности уголовного преследования [10, c. 85; 11]; суд не выступает на стороне обвинения, а лишь со стороны наблюдает за уголовным преследованием, создающим условия для производства по делу [12, c. 149--150]; суд «не выступает ни на стороне защиты, ни тем более на стороне обвинения, что вполне соответствует основам реформы процессуального законодательства, поскольку не исключает, а скорее обеспечивает претворение в жизнь принципа состязательности» [13, c. 13--14].

То, что рассматриваемая деятельность суда не является по своей сути контрольной, достаточно убедительно показано в монографических [14--16], диссертационных исследованиях [13], статьях [17; 18], поэтому относительно данного вопроса мы ограничимся сделанными выше замечаниями. Но мы не можем согласиться и с авторами, определяющими рассматриваемую деятельность как «судебное санкционирование». Одни из них судебное санкционирование рассматривают в качестве формы судебного контроля [19, c. 107; 20; 21], другие -- как самостоятельное направление судебной деятельности, наряду с судебным контролем [15, с. 20; 16, c. 12]. Обоснуем причины нашего несогласия с такими утверждениями.

Как известно, термин «санкционирую» длительное время использовал прокурор в процессе осуществления надзора за процессуальной деятельностью следователя и дознавателя при избрании ими меры пресечения в виде содержания под стражей и принятии решений о производстве ряда следственных действий во времена действия УПК РСФСР (ст. 96, 167, 168, 174, 188). Санкционирование судом следственных действий, связанных с возможностью ограничения конституционных прав и свобод граждан, авторами Концепции судебной реформы предлагается рассматривать в качестве формы судебного контроля [5]. Определение этому термину было дано в п. 14 ст. 10 Модельного УПК. В нем под «санкцией» понимается «акт утверждения судом или прокурором решения, принятого органом уголовного преследования в ходе досудебного производства». Из данного определения вытекает вывод, что авторы этого Кодекса не видели различий между сущностью деятельности прокурора, санкционирующего решения следователя, дознавателя, и деятельностью суда по рассмотрению ходатайств органов предварительного расследования. Об идентичности сущности деятельности прокурора и суда в подобных случаях утверждается и в ряде научных работ. По мнению их авторов, неоправданно изменять название деятельности только из-за того, что изменился субъект, ее осуществляющий [19, c. 107; 20]. По-видимому, из этого же исходили и составители нового УПК Казахстана, коль досудебные решения, принимаемые судом этой республики, именуются санкционированием (п. 5, 6, 8, 9 ч. 2 ст. 53, п. 1--5, 7, 8, 13--18 ч. 1 ст. 55).

Представляется, что санкционирование нельзя рассматривать ни в качестве формы контроля, ни в качестве самостоятельного направления судебной деятельности, так как контроль, как вид социальной деятельности, осуществляется в двух формах: наблюдение и изучение. Наблюдение, являясь формой чувственного познания, одновременно является и формой контроля. Такая форма присутствует, главным образом, в таких социальных коллективах, в которых деятельность его членов протекает если не постоянно, то довольно часто на виду у руководителя коллектива. При этой форме контролирующий субъект обращает свое внимание на действия и поступки объекта контроля и (или) на их результат. Наблюдение может быть как непреднамеренным, так и преднамеренным. Первое характеризуется отсутствием специальной цели наблюдения, но обусловлено интенсивными раздражителями, контрастами, проявлением чего-то нового, неожиданного. Например, оно может возникнуть у руководителя следственного органа в результате наблюдения таких поступков и действий следователя, которые отличаются большими отклонениями от норм права, их регулирующих, либо от подзаконных правовых актов, направленных на организацию следственной деятельности, либо норм морали.

Произвольное внимание характеризуется сознательно поставленной целью и его концентрацией на определенных действиях, поступках следователя (следователей). Оно всегда присутствует в тех случаях, когда руководитель следственного органа подвергает контролю тот или иной конкретный вопрос, например качество производства осмотров мест происшествий или работу начинающего свою профессиональную деятельность следователя.

Вторая форма контроля -- изучение (исследование, анализ) результатов деятельности органа или его должностного лица. Изучение предполагает опосредованное получение информации контролирующим лицом о деятельности объекта контроля, отраженной в различных источниках (в документах, на предметах, аудио- и видеозаписи, фотографиях и т. д.), а также полученной при опросе лиц. Если путем наблюдения субъект контроля получает информацию главным образом о соответствии каких-то действий подконтрольного лица установленным нормативам, то путем изучения он может получить информацию о ходе и результатах всей его деятельности. В силу этого такая форма контроля является основной в любом виде социальной деятельности. Если внутрисистемный контроль руководителя следственного органа, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания реализуется в обеих формах, то контроль прокурора, а также суда (ч. 5 ст. 165 УПК РФ) протекает только в форме изучения. Потому «санкционирование» -- это не форма контроля, и тем более не какой-то особый вид деятельности, а всего лишь один из терминов, которыми субъект контроля положительно оценивает проверенную им деятельность должностного лица или органа и выражает свое согласие с выводами, изложенными в решении, принятом по итогам этой деятельности. Этот термин в подобных случаях ранее использовал прокурор (п. 39 ст. 5 УПК РФ). После вступления в силу Федерального закона № 87-ФЗ от 5 июня 2007 г. прокурор в случаях, предусмотренных ч. 4 ст. 20, ч. 4. ст. 96, ст. 25, 28, ч. 3 ст. 28.1, п. 5 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, свою положительную оценку решений дознавателя (а в ряде случаев и следователя) удостоверяет термином «согласен» (п. 41.1 ст. 5 УПК). Этот же термин в подобных ситуациях использует руководитель следственного органа (п. 5 ч. 2 ст. 38, п. 4, 10 ч. 1 ст. 39 УПК РФ), а также начальник органа дознания (п. 1.2 ч. 3 ст. 41 УПК РФ). В некоторых случаях этими должностными лицами положительный итог по результатам проверки материалов уголовного дела подводится термином «утверждаю» (п. 13, 14 ч. 2 ст. 37, п. 9 ч. 1 ст. 39, п. 10 ч. 1 ст. 40.2 УПК РФ). Потому смена термина «санкция» на «согласие» ничего в содержательном смысле не изменила, так как термин «согласие» следует трактовать намного шире, чем это указано в п. 41.1 ст. 5 УПК РФ [22, c. 152]. Следует согласиться с мнением, что «необходимости закрепления в законе дефиниции „согласие", по крайней мере, в том виде, который она имеет на сегодняшний день, не было» [23, с. 67]. Но в любом случае «санкционирую», «согласен», «утверждаю» -- это термины, обозначающие положительный вывод должностного лица, сделанный им по результатам проверки конкретного направления деятельности следователя или дознавателя. Следовательно, с их помощью подводятся итоги одного и того же вида деятельности -- контрольной. Из этого вытекает вывод: санкционирование, как элемент системы контроля, не может существовать вне его рамок, а потому нелогично выделять «судебное санкционирование» в качестве самостоятельного вида судебной деятельности, наряду с судебным контролем. Так что авторы, именующие деятельность суда по рассмотрению ходатайств «судебным санкционированием», невольно становятся на сторону тех авторов, которые эту деятельность считают судебным контролем.

По нашему мнению, составители УПК РФ поступили верно, не восприняв высказанную в Концепции и закрепленную в Модельном кодексе идею называть санкционированием подобную деятельность суда, потому что между прокурорским санкционированием и реализацией судом полномочий, предусмотренных ч. 2 ст. 29 УПК РФ, лежат принципиальные различия.

Первое из них заключается в том, что следователь и дознаватель представляли прокурору свое собственное решение о производстве следственного действия или применении меры пресечения, а в суд они обращаются не с решением, а просьбой о его принятии. Как же суд может санкционировать то, чего не существует по причине отсутствия у следователя и дознавателя полномочий на принятие испрашиваемого решения? В связи с этим не укладывается в рамки логики и сложившейся действительности утверждение о том, что решение о применении мер пресечения и производстве следственных действий принимают органы предварительного расследования, а суд лишь проверяет их законность и обоснованность [21].

Во-вторых, прокурору не требовалось свое согласие с решениями этих должностных лиц обосновывать и мотивировать в отдельном процессуальном документе (постановлении). Свое решение он удостоверял резолюцией «санкционирую» на тексте постановления, что свидетельствовало о его согласии как с основаниями, так и мотивами, изложенными в тексте этого постановления. С момента наложения резолюции прокурор становился соавтором санкционированного решения, несущим наравне со следователем, дознавателем ответственность за его законность и обоснованность. В противоположность прокурору суд не может быть соавтором решения с должностным лицом органа, входящего в систему управления, т. е. в иную ветвь власти. Любая процессуальная ситуация разрешается им единственным путем -- принятием в установленном УПК РФ порядке собственного решения, за законность, обоснованность и мотивированность которого он и несет ответственность. Потому оно, а не ходатайство следователя (дознавателя) может быть обжаловано заинтересованными сторонами. В связи с этим представляется не соответствующим принципу разделения властей установленное в УПК Республики Казахстан [24] правило, согласно которому суд санкционирует принятые должностными лицами органов предварительного расследования решения о применении мер принуждения и производстве следственных действий (ч. 2 ст. 53, ч. 1 ст. 55). Утверждая это, мы исходим из того, что суд, как орган судебной власти, по определению не может санкционировать решения органа исполнительной власти.

В-третьих, при прокурорском санкционировании правовым основанием применения мер пресечения и производства следственных действий выступало постановление следователя (дознавателя). При положительном разрешении судом ходатайства этих должностных лиц правовым основанием применения мер пресечения и производства следственных действий, как и о производстве оперативно-розыскных действий [25, с. 4], выступает постановление судьи, поскольку именно в нем содержатся властные предписания, а не в ходатайстве следователя. Ходатайство отличается от постановлений тем, что оно не обладает властным характером, а потому термин «постановление» вообще неуместен применительно к данному документу, а принуждение к исполнению обязанностей лиц, которых затрагивает следственное действие, основывается на постановлении судьи, а не ходатайстве следователя.

В-четвертых, решение судьи может быть не только положительным или отрицательным, но и совсем иным, нежели то, что испрашивалось в ходатайстве (п. 3 ч. 7, ч. 7.1 ст. 108 УПК РФ). Например, суды Российской Федерации вместо содержания под стражей, о применении чего ходатайствовали представители органов предварительного расследования, избрали домашний арест: в 2018 г. в отношении 3 918, в 2019 г. -- 3 504 лиц, залог: в 2018 г. в отношении 138 лиц, в 2019 г. -- 86 лиц, продлили срок задержания на 72 часа: в 2018 г. в отношении 3 472 лиц, в 2019 г. -- 3 248 лиц. По результатам рассмотрения ходатайства о продлении срока содержания под стражей избрали домашний арест: в 2018 г. в отношении 1 757 лиц, в 2019 г. -- 1 956 лиц, залог: в 2018 г. в отношении 68 лиц, в 2019 г. -- 92 лиц [26]. Можно ли в этих случаях вести речь о санкционировании? Вопрос риторический. Прокурор же, отказывая в санкционировании подобного постановления следователя или дознавателя, не избирал иную меру пресечения, а давал им письменное указание об их избрании, если видел в этом необходимость.

Авторы Концепции судебной реформы как на образец ссылаются на судебную реформу 1864 г. Обратимся и мы к отдельным положениям Устава уголовного судопроизводства (УУС 1864 г.), имеющим отношение к теме нашего исследования. Устав предусматривал принятие судом по представлению судебного следователя решений о сыске обвиняемого по публикации, об осмотре и выемке почтово-телеграфной корреспонденции и другие виды решений. Современными исследователями деятельность окружного суда в ходе производства предварительного следствия именуют по-разному, исходя из своих научных предпочтений. Одни -- судебным контролем [27, c. 22; 28, c. 25--26; 29, c. 21; 30, c. 21], другие -- судебным санкционированием [15, c. 5; 16, c. 103--106; 31].

В связи с этим уместно заметить, что во времена действия УУС 1864 г. суть подобной деятельности окружного суда расценивалась совершенно иначе в решениях Сената и научных работах. Так, Правительствующий Сенат в своих решениях отмечал, что суд в этих случаях заменяет судебного следователя, а его действия носят следственный характер [32, c. 732, 752]. Вл. Случевский, анализируя взаимоотношения окружного суда со следователем, отмечал, что в определенных законом случаях суд принимает непосредственное участие в расследовании путем осуществления части работы вместо следователя. К таким случаям он относил: избрание меры пресечения в виде содержания под стражей в случае возникновения по этому вопросу разногласий между прокурором и следователем (ст. 285); разрешение вопроса об умственных способностях обвиняемого (ст. 353-- 356); исследование вопроса о том, действовал ли обвиняемый во время совершения преступления с разумением (ст. 356); наложение ареста или запрещения на имение обвиняемого (ст. 268); приостановление повременных изданий (ст. 1213) [33, c. 243--244, 329, 622], выемку почтовой или телеграфной корреспонденции (ст. 368.1), сыск обвиняемого по публикации (ст. 386) [32, c. 617-- 618].

Приведенные взгляды Сената и ученого отражали действительную сущность деятельности окружного суда на предварительном следствии -- принятие решений или производство действий вместо судебного следователя. Не изменилась она и в современном досудебном производстве. Суд, принимая решения о производстве следственных и иных процессуальных действий, тем самым действует вместо следователя или дознавателя. Как по УУС 1864 г., так и по УПК РФ, суд становится участником предварительного расследования только в случаях, когда требуется принятие решения, затрагивающего наиболее важные личные и имущественные права участников этой стадии. Потому реальность такова: применение судом любой из мер принуждения или принятие решения о производстве любого следственного действия, предусмотренных ч. 2 ст. 29 УПК РФ, -- это факты, свидетельствующие об участии суда в уголовном преследовании. И эта реальность сводит положения ч. 3 ст. 15 УПК РФ к уровню декларативных положений. А с реанимацией института возвращения судом уголовного дела на доследование с целью ухудшения положения подсудимого, последовавшей после внесения Федеральным законом № 269-ФЗ от 21 июля 2014 г. изменений в ст. 236 и 237 УПК РФ, их декларативность еще более возросла.

За годы действия УПК РФ объем полномочий суда в досудебном производстве постоянно расширялся, количество рассматриваемых судом ходатайств должностных лиц органов предварительного расследования из года в год росло, о чем свидетельствуют статистические данные, содержащиеся в ежегодных отчетах о работе судов общей юрисдикции Судебного Департамента Верховного Суда Российской Федерации. Ежегодно в 2018 и 2019 гг. суды Российской Федерации рассмотрели и разрешили почти по миллиону ходатайств должностных лиц органов предварительного расследования, заявленных для принятия решений, предусмотренных только ч. 2 ст. 29 УПК РФ [26]. Действительность такова, что следователь и дознаватель в настоящее время не могут без участия суда расследовать подавляющее число уголовных дел, так как не уполномочены решать самостоятельно многие вопросы, перечень которых не только широк, но и важен для реализации функции уголовного преследования. Сейчас именно следственные действия, производимые по судебному решению, позволяют отыскивать и закреплять наиболее значимые доказательств по уголовному делу. Меры принуждения, применяемые по решению суда, в большей мере обеспечивают порядок производства по уголовному делу, нежели те из них, которые принимаются следователем, дознавателем самостоятельно. Суды принимают положительные решения об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей даже при возражении главного лица со стороны обвинения -- прокурора. В период с 2008 по 2013 г. таких случаев было более тысячи [34]. Кроме того, суды принимают и решения о производстве оперативно-розыскных мероприятий при оперативном сопровождении расследуемых преступлений неочевидного характера. Такова нынешняя реальность, в которой суд предстает в качестве не контрольного органа, а активного участника стадии предварительного расследования, играющего весомую роль в реализации функции уголовного преследования. Как верно заметил Ю. К. Якимович, при такой реальности суд может «превратиться в своеобразный придаток обвинительной власти» [35, c. 27]. При наличии такого объема судебной деятельности в стадии предварительного расследования можно лишь с большой натяжкой считать ее досудебной стадией. А в отдельных научных исследованиях содержатся призывы и дальше расширять его, обосновывая эту необходимость ссылками на законодательство развитых, демократических государств, в которых суд в процессе предварительного расследования обладает широкими полномочиями [16, c. 18--20]. Возможно, такие рекомендации и соответствуют положению Концепции о необходимости учета опыта зарубежных стран [5, c. 22], но применительно к данному вопросу они представляются достаточно спорными, поскольку не учитывают существенное отличие правового положения, занимаемого судом, например, в немецком и французском уголовном процессе, от того, которое занимает в нем российский суд. Для обоснования этого возражения остановимся кратко на анализе полномочий немецкого и французского суда в процессе расследования преступлений и выяснении природы, на которой базируются эти их полномочия.

Начнем с анализа полномочий немецкого суда. Действительно, суд этой страны обладает более широкими полномочиями в стадии предварительного расследования, которое производится в одной форме -- дознания. В соответствии с УПК ФРГ [36] помимо полномочий, присущих российскому суду, он еще производит по ходатайству прокурора допросы, осмотры и другие следственные действия (§ 162), т. е. занимается деятельностью, которая у нас именуется депонированием и которой предлагается наделить следственного судью в случае его появления в российском уголовном процессе. По ходатайству обвиняемого, заявленного в ходе его допроса, судья может организовать собирание доказательств, когда существует угроза их утраты или когда они могут послужить основанием освобождения обвиняемого из-под стражи (§ 166). Но есть у немецкого суда и особые полномочия, которые реализуются им по собственной инициативе, а не по ходатайству прокурора или обвиняемого. Так, он вправе избрать обвиняемому меру пресечения в виде содержания под стражей, поместить лицо в лечебное учреждение, если дело не терпит отлагательства, а прокурор недоступен (абз. 1 § 125, абз. 2 § 128). В случаях, не терпящих отлагательства, и если прокурор недоступен, участковый судья вправе произвести все необходимые следственные действия по возбужденному уголовному делу или осуществить первоначальные следственные действия сразу после совершения преступления, а затем передать материалы прокурору для дальнейшего расследования (§ 165). Здесь судья действует в качестве «прокурора в чрезвычайных обстоятельствах» [37, c. 73].

В немецком уголовном процессе уголовное дело, поступившее в суд, не подлежит возвращению на доследование, поскольку все недостатки, допущенные в ходе дознания и обнаруженные до открытия основного производства, по постановлению председательствующего, которое обжалованию не подлежит (§ 201--202), устраняются судьей этого же или иного суда (§ 223). Но на практике часто эта деятельность по просьбе председательствующего осуществляется прокурором или по его поручению сотрудниками полиции [37, c. 134--135]. В подготовительной части основного судебного производства (§ 213--225а УПК ФРГ) также могут в этих целях производиться следственные действия (допросы, осмотры) по инициативе суда, прокурора и обвиняемого, протоколы которых затем могут быть оглашены в судебном заседании.

Такая активность немецкого суда в процессе производства дознания логично вписывается в то правовое положение, которое он занимает в уголовном процессе этой страны. Суд в ФРГ не бесстрастный арбитр, а орган, обязанный устанавливать истину по делу (§ 244). Потому действия и решения суда направлены на реализацию принципа исследования всех обстоятельств уголовного дела (абз. 2 § 155, 244). К этому немецкий суд обязывает принцип официальности (абз. 1 § 152), т. е. публичности. Как утверждает профессор Уве Хелльманн, в соответствии с этим принципом «органы уголовного преследования и (при определенных обстоятельствах) суд самостоятельно производят расследование обстоятельств дела, не находясь при этом в зависимости от ходатайств или заявлений прочих участников уголовного процесса» [36, c. 38]. В уголовном судопроизводстве Германии нет сторон, потому и нет принципа состязательности в том виде, который есть в российском уголовном процессе. Анализ взаимосвязанных полномочий немецкого суда позволяет сделать вывод, что суд этой страны в своей деятельности воплощает все функции российского уголовного процесса -- обвинение, защиту и рассмотрение дела по существу.

Во Франции в еще большей мере отличается организация предварительного расследования и роль суда в его производстве, нежели в Российской Федерации. Предварительное следствие возложено на следственного судью, назначаемого на эту должность декретом Президента Республики [38, c. 129--134]. В соответствии со ст. 39-2, 39-3, 41 УПК Франции [39] организация, производство первоначального дознания и дознания по очевидному уголовно наказуемому деянию, а также контроль за производством дознания судебной полицией возложены на прокурора. На первый взгляд, дознание и следствие осуществляют должностные лица разных государственных органов. Однако французские юристы считают, что и дознание осуществляет судебный магистрат. Объясняется это тем, что прокурор во Франции, как и следственный судья, является магистратом суда, из чего следует вывод, что прокуроры и судьи представляют собой единый судебный орган. То, что прокуроры республики являются полноценной составной частью судебных органов, следует из решений Конституционного совета и Кассационного суда Франции. Неразрывность связей судей с прокурорами во Франции именуют принципом единства судебного корпуса [40, с. 80]. Как отмечает генеральный адвокат-прокурор при Кассационном суде Франции (в отставке) К. Рэйсёгье, «французская система уголовного судопроизводства характеризуется все возрастающим взаимопроникновением прокурорских и судейских магистратов в деятельность друг друга, осуществляемым на протяжении всего производства по уголовному делу -- от дознания до исполнения приговора. Именно здесь кроется очень важная гарантия для граждан, которые благодаря этому могут быть уверены, что на протяжении всей цепочки стадий уголовного процесса производством по их делу будет заниматься магистрат» [40, с. 82]. Из этого следует вывод, что дознание и следствие осуществляют представители судебного органа, хотя это довольно необычно. Ограничившись этим замечанием по поводу дознания, далее остановим свое внимание на предварительном следствии.

Производство следствия судебным органом предполагает, что ответственность за организацию и качество этой деятельности несет судебное ведомство. Такое положение способствует возникновению особых взаимоотношений между следственным судьей и иными судьями, которых по определению не может быть между следователем и судьей в России. Так, судьи трибунала в соответствии с УПК Франции исполняют поручения следственного судьи о производстве следственных действий (ч. 1 ст. 151 УПК); производят предварительное следствие в полном объеме в случае его отсутствия в связи с болезнью, отпуском и по другим причинам (ст. 50 УПК); возможно их участие в составе следственных групп, создаваемых для расследования сложных уголовных дел, если недостаточно штатных следственных судей для их формирования (ст. 83.1 УПК); судья по свободам и заключению решает вопрос об избрании в отношении лица, привлеченного к рассмотрению, меры пресечения в виде содержания под стражей и продлению срока ее действия либо замене ее иной мерой пресечения (ст. 137, 137-1, 143-1, 144 УПК Франции). Как и в Германии, во Франции суд (судья) не бесстрастный арбитр, а орган, обязанный в силу принципа официальности «приложить все усилия к тому, чтобы истина по делу была установлена в ходе судебного разбирательства, независимо от степени активности сторон» [41, c. 363]. В связи с этим суд ассизов (ст. 283, 309--310 УПК Франции), полицейский и исправительный суды (ст. 434, 456, 463, 538 УПК) неполноту предварительного следствия восполняют в самом судебном заседании, если же такая возможность отсутствует, откладывают рассмотрение дела, и один из членов этого суда восполняет обнаруженные пробелы, не возвращая его к доследованию. Как и в УПК Германии, в УПК Франции нет нормы, запрещающей суду участвовать в уголовном преследовании, поскольку ее наличие препятствовало бы судьям производить предварительное следствие и направлять уголовное дело в суд с обвинительным заключением для рассмотрения его по существу. Помимо предварительного следствия есть и иные формы участия суда в уголовном преследовании. Так, закон позволяет суду любого уровня по своей инициативе возбудить уголовное преследование, если в ходе судебного заседания будет совершено преступление, путем составления об этом протокола, ареста лица, его совершившего, с последующим направлением материалов дела прокурору для организации расследования (ст. 678 УПК Франции). Если совершенное деяние относится к разряду правонарушений, то суд любой инстанции безотлагательно возбуждает уголовное преследование против лица, совершившего это правонарушение, и осуждает его (ст. 676 УПК Франции). В случае нарушения порядка судебного заседания в суде ассизов нарушитель может быть осужден тут же этим судом сроком до двух лет лишения свободы (ст. 321 УПК Франции).

Контроль за процессуальной деятельностью следственного судьи осуществляет следственная камера, являющаяся фактически вышестоящим следственным органом. При осуществлении контроля за качеством предварительного следствия председатель и члены следственной камеры вправе дополнять следствие, расширять фактический объем обвинения, привлекать к рассмотрению новых лиц и избирать в их отношении меры пресечения, прекращать производство по делу. Они же рассматривают апелляции против постановлений следственного судьи и судьи по свободам и заключению (ст. 201, 202, 205, 208, 2011 УПК Франции). Реализуя свои процессуальные полномочия, следственная камера исполняет ту же роль, которая возложена в российском предварительном следствии на руководителя следственного органа. Потому мы не разделяем мнение авторов, считающих деятельность этого органа судебным контролем [42, c. 5--6; 43, c. 121--175], так как контрольные полномочия по отношению к следственному судье, судье по свободам и заключению выполняет не суд в собственном смысле этого слова, а вышестоящий следственный орган, хотя и входящий в судебную систему. Следовательно, на предварительном следствии Франции действует внутрисистемный контроль, схожий с внутрисистемным контролем в органах предварительного следствия России.

Этот краткий анализ полномочий судов Германии и Франции показывает, что все принимаемые ими решения и производимые действия, как в стадии предварительного расследования, так и в судебных стадиях в Концепции судебной реформы именуются не иначе как «рудименты» уголовного преследования. Если рассматривать деятельность судов этих стран в качестве образца, на который следует равняться, тогда надо коренным образом менять российское уголовно-процессуальное законодательство, а не механически копировать то, что не вписывается в его рамки.

Все изложенное позволяет сделать вывод: одна из целей судебной реформы -- исключить российский суд из участия в уголовном преследовании -- оказалась утопией, потому что в любой правовой системе суд, участвующий в форме действий или решений в процессе расследования уголовного дела, по определению не может оставаться непричастным к уголовному преследованию. Потому нет смысла терминами «контроль», «санкционирование» придавать этой деятельности характер, не соответствующий ее настоящей сущности и направленности. Суд -- не контролер процессуальной деятельности следователя (дознавателя), а их «соратник» по изобличению лиц, совершивших преступление, установлению иных обстоятельств предмета доказывания и созданию путем применения мер пресечения условий, благоприятствующих успешному расследованию преступлений. Эта сущность деятельности суда нашла точное отражение в наименовании судьи, реализующего в республики Молдова полномочия, схожие с теми, что перечислены в ч. 2 ст. 29 УПК РФ, -- «судья по уголовному преследованию». В параграфе 24 статьи 6 УПК этой республики дается следующее ему определение: «Судья по уголовному преследованию -- судья, наделенный функциями уголовного преследования, а также судебного контроля процессуальных действий, осуществляемых в ходе уголовного преследования» [44].

В заключение заметим, что несоответствие положений принципа состязательности реально складывающейся в ходе производства по уголовному делу действительности отмечается многими авторами и по разным основаниям. Одни не считают его принципом всего уголовного судопроизводства, так как он действует в полной мере только в судебном заседании [45, c. 52; 46, с. 17--18; 47, c. 6; 48]. Другие видят в нем не принцип, а способ исследования доказательств в суде [49, c. 7], третьи считают его общим условием судебного разбирательства [50, c. 235], четвертые видят в нем лишь метод уголовного судопроизводства [51, c. 57]. Все это свидетельствует о назревшей необходимости изменения редакции ст. 15 УПК РФ, в том числе и путем исключения из нее утверждения о том, что суд не является органом уголовного преследования.

Литература

судебный уголовный преследование следственный

1. Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М.: Наука, 1968. 470 c.

2. Халиулин А. Г. Осуществление функции уголовного преследования прокуратурой России. Кемерово: Кузбассвузиздат, 1997. 223 c.

3. Strogovich M. S. The course of the Soviet criminal procedure. Vol. 1. Moscow: Nauka; 1968: 470. (in Russian).

4. Khaliulin A. G. Implementation of the function of criminal prosecution by the Russian prosecu-

5. Еникеев З. Д. Уголовное преследование: учеб. пособие. Уфа: Изд-во БашГУ, 2000. 132 с.

6. URL: http://www.zaki.ru/pagesnew.php?id=10199&page=63 (дата обращения: 04.01.2021).

7. О концепции судебной реформы в РСФСР: постановление Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г. № 1801-1.

8. Модельный уголовно-процессуальный кодекс для государств -- участников СНГ [принят на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств -- участников Содружества независимых Государств (постановление № 7-6 от 17 февраля 1996 г.). Доступ из информ.-правового портала «Гарант».

9. Матвиенко И. В. Уголовное преследование: монография. Уфа: УЮИ МВД РФ, 2013. 172 с.

10. Болтошев Е. Д. Функции прокурора в досудебных стадиях уголовного процесса: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. 189 с.

11. Жук О. Д. О понятии и содержании функции уголовного преследования в уголовном процессе России // Законодательство. 2004. № 2. С. 77--87.

12. Еникеев З. Д. Механизм уголовного преследования: учеб. пособие. Уфа: Изд-во БашГУ, 2002. 116 c.

13. Антонова Е. Е. Функциональная характеристика досудебного производства в российском уголовном процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2006. 18 c.

14. Козубенко Ю. В. Уголовное преследование: опыт комплексного исследования. СПб: Юрид. центр -- Пресс, 2006. 254 с.

15. Рыжих Н. А. Полномочия суда на досудебных стадиях уголовного процесса: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. 24 с.

16. Зайцева Е. А., Костерина Н. В. Полномочия суда на стадии предварительного расследования: монография. Волгоград: ВА МВД России, 2007. 145 с.

17. Рябцева Е. В. Судебное санкционирование в уголовном процессе России. М.: Юрли- тинформ, 2010. 280 c.

18. Адильшаев Э. А., Жеребятьев И. В., Шамардин А. А. Судебное санкционирование как форма реализации правосудия в уголовном судопроизводстве России: монография. Оренбург: Университет, 2013. 277 c.

19. Жеребятьев И., Шамардин А. Некоторые вопросы реализации правосудия в уголовном судопроизводстве // Уголовное право. 2004. № 3. С. 82--84.

20. Каретников А. С., Арзамасцева К. А. Является ли деятельность суда по рассмотрению и разрешению ходатайств должностных лиц органов предварительного расследования судебным контролем? // Российская юстиция. 2010. № 4. С. 66--69.

21. Enikeev Z. D. Criminal prosecution. Tutorial. Ufa: BashSU publishing house; 2000: 132. (in Russian).

22. Available from: http://www.zaki.ru/pagesnew. php?id=10199&page=63. Accessed: 4 January 2021. (in Russian).

23. Resolution of the Supreme Council of the RSFSR No. 1801-1 on 24 October 1991. "On the concept of judicial reform in the RSFSR". Available from: reference and legal system "ConsultantPlus". (in Russian).

24. Model Criminal Procedure Code for the CIS member states. Adopted at the seventh plenary meeting of the Interparliamentary Assembly of States Parties to the Commonwealth of Independent States (Resolution No. 7-6 on 17 February 1996). Available from: legal information portal "Garant". (in Russian).

25. Matvienko I. V. Criminal prosecution. Monograph. Ufa: UYUI Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation; 2013: 172. (in Russian).

26. Boltoshev E. D. Functions of the prosecutor in the pre-trial stages of the criminal process. Dissertation of the candidate of juridical sciences. Moscow; 2002: 189. (in Russian).

27. Zhuk O. D. On the concept and content of the function of criminal prosecution in the criminal process of Russia. Legislation. 2004; 2: 77--87. (in Russian).

28. Enikeev Z. D. The mechanism of criminal prosecution. Tutorial. Ufa: BashSU publishing house; 2002: 116. (in Russian).

29. Antonova E. E. Functional characteristics of pre-trial proceedings in the Russian criminal process. Abstract of dissertation of the candidate of juridical sciences. Omsk; 2006: 18. (in Russian).

30. Kozubenko Yu. V. Criminal prosecution: the experience of a comprehensive study. Saint-Petersburg: Legal Center -- Press; 2006: 254. (in Russian).

31. Ryzhikh N. A. Powers of the court at the pre-trial stages of the criminal process. Abstract of dissertation of the candidate of juridical sciences. Yekaterinburg; 2008: 24. (in Russian).

32. Zaitseva E. A., Kosterina N. V. Powers of the court at the stage of preliminary investigation. Monograph. Volgograd: Volgograd Academy of the Ministry of Internal Affairs of Russia; 2007: 145. (in Russian).

33. Ryabtseva E. V. Judicial authorization in the criminal procedure of Russia. Moscow: Jurlitin- form; 2010: 280. (in Russian).

34. Adilshaev E. A., Zherebyat'ev I. V., Shamardin A. A. Judicial authorization as a form of implementation of justice in criminal proceedings in Russia. Monograph. Orenburg: University; 2013: 277. (in Russian).

35. Яблоков В. А. Реализация судебной власти на досудебных стадиях уголовного процесса России: дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2003. 208 с.