Юридическая наука в вызовах внешней среды: от национального прошлого к столкновению с парадигмами глобализации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина

Казанский (Приволжский) федеральный университет

Юридическая наука в вызовах внешней среды: от национального прошлого к столкновению с парадигмами глобализации

М.В. Захарова

Доктор публичного права (Франция)

кандидат юридических наук, член-корреспондент

Международной академии сравнительного права

заведующая НОЦ Сравнительного права

М.В. Воронин

Кандидат юридических наук, доцент

доцент кафедры теории и истории государства и права

Аннотация

юриспруденция геномный социальный действительность

Введение: статья посвящена развитию и смене парадигмы правовой науки на современном этапе. В работе проводится сравнительный и исторический анализ факторов, влияющих на развитие юриспруденции. Исследование ведется на основе принципов методологического плюрализма, учитывает цивилизационное понимание регионального развития и тенденции глобализации. Статья содержит анализ современных вызовов правовой реальности - правового регулирования геномных исследований, цифровизации социальной действительности. Цель: анализ ретроспективы развития юридической науки в континентально-европейском, англосаксонском и религиозно-доктринальном правовых сообществах. Отдельно рассматриваются вопросы, связанные с влиянием глобализации на современную юридическую науку разных государств. В процессе подготовки статьи использованы как общие, так и специальные методы познания. Формулирование доктринальных подходов к представленным в работе проблемам невозможно без проведения сравнительного анализа, осуществляемого в рамках междисциплинарного (сопоставление юридической доктрины со смежными областями знания, такими как философия и социология), межотраслевого (сравнительный анализ подходов, использующихся в сравнительном праве, философии и теории права и отраслевых юридических дисциплинах), трансграничного (сравнение различных национальных правовых систем - друг с другом и с нормами международного права), а также хронологического (исторический сравнительный анализ) подходов. При помощи социологического метода и метода правового моделирования выявлены особенности социальных основ эволюции юридической науки, существующей в мировой практике. Результатом исследования стала многомерная доктринальная картина особенностей развития юриспруденции в странах континентально-европейского, англосаксонского и религиозно-доктринального правового сообщества. По ходу исследования авторы пришли к следующим основным выводам:

До начала эры глобализации эволюция юридической науки шла в непосредственной привязке к локальным сообществам.

Выход из неолита мировой юридической науки породил целый комплекс проблем правовой регламентации:

конкуренция международных механизмов защиты участников общественных отношений с национальными институтами;

столкновение различных правовых традиций при регулировании однородных групп общественных отношений;

общая тенденция к утрате национальными правовыми системами своего юридического суверенитета в ряде социальных областей;

формирование под влиянием универсальной, на первый взгляд, правовой конструкции и модели глобального мира гегемонистической презентации социальных отношений;

появление многочисленных зон последующей пробельности права под влиянием глобализационных процессов.

Магистральной же проблемой в данном случае следует считать дискуссию об интернациональной сущности юридической науки не только в сегменте сравнительного и интеграционного права.

Ключевые слова: право; наука; эволюция; национальное; международное; сравнительное

Science of law and challenges of external environment: from national past to collision with paradigms of globalization

M.V. Zakharova

Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

M.V. Voronin

Kazan Federal University

Annotation

Introduction: the article deals with the development and the paradigm shift of the science of law at the present stage. It provides a comparative and historical analysis of the factors influencing the development of jurisprudence. The research is based on the principles of methodological pluralism and takes into account the civilizational understanding of regional development and globalization trends. The article also analyzes the challenges existing in the present-day legal reality - legal regulation of genome research and digitization of social reality. The purpose of this research is a retrospective analysis of the science of law development in the Continental European, the Anglo-Saxon and the religious-doctrine-based legal communities. Special attention is given to the issues related to the influence of globalization on the present-day science of law in different countries. Both general and special methods of inquiry were used in course of work on this article. Formulation of the doctrinal approaches to the issues covered by the article would be impossible without a comparative analysis performed within the framework of interdisciplinary (comparison of the legal doctrine with the related spheres of knowledge, such as philosophy and sociology), cross-branch (comparative analysis of approaches used in comparative law, philosophy and the theory of law and legal disciplines), cross-border (comparison of different national legal systems with each other and with the provisions of international law) as well as chronological (historical comparative analysis) approaches. The sociological method and the method of legal modeling were used to identify the social foundations of the science of law evolution in global practice. The result of the research is a multidimensional doctrinal picture of the peculiarities of jurisprudence development in the countries of the Continental European, the Anglo-Saxon and the religious-doctrine-based legal communities. In course of the research, the authors came to the following key conclusions:

Before the era of globalization, the evolution of the science of law was directly linked to local communities.

The end of the `Neolithic Age ' for the global science of law has given rise to a whole set of problems associated with legal regulation:

competition between the international mechanisms intended for protection of the participants of social relations with national institutions;

clash of different legal traditions in regulation of homogeneous groups of social relations;

general tendency for national legal systems to lose their legal sovereignty in a number of social areas;

formation of a hegemonic manifestation of social relations under the influence of a seemingly universal global world model and legal framework;

emergence of numerous zones of subsequent `gaps in law ' under the influence of globalization-related processes.

The key issue to be considered in this regard should be a discussion about the international essence of the science of law not only in the comparative and integration law segments.

Keywords: law; science; evolution; national; international (global); comparative

Невежество - изгнание человека, его отечество - наука.

Гонорий Отенский

Введение

На протяжении длительной истории человечества теоретические и практические уровни воплощения перманентно сопутствовали юридической деятельности. Еще римские юристы дали современникам и потомкам прекрасные образцы научного осмысления юридических практик. В последнем случае, по образному выражению профессора П.Г. Виноградова, мы имеем дело с «историей призрака». Речь идет о второй жизни римского права после того, как разрушилось тело, в котором оно впервые увидело свет [6, с. 187].

«Может ли быть Ренессанс без чувства возрождения?» - задается вопросом по оценке средневековых интеллектуальных практик Жак Ле Гофф [23, с. 11]. Конечно, нет, скажем мы. И известный французский богослов и поэт Пьер де Блуа только подтвердит в стихотворной форме данный тезис: «От тьмы невежества к свету науки не поднимешься, коли не перечтешь с живейшей любовью труды древних».

Нормы, обычаи, юридические материалы светских правителей, Священное Писание, Дигесты Юстиниана воспринимались юристами как данные, которые следовало классифицировать и объяснять с точки зрения общих принципов и понятий истины. Результаты проверялись логикой и опытом. Огромный вклад юристов XII в. в становление научной мысли заключается в том, что они разработали эмпирические методы проверки справедливости существующих законов, обычаев, решений и способы их использования [4, с. 62].

Эволюция юридических карт прошлого и настоящего при этом дает нам характерные примеры плюрализма научных направлений в юридической науке согласно трем основным внетрадиционным стилям правового мышления, тезис о существовании которых мы выдвигали в прошлых научных публикациях [13, с. 16-19; 14]:

континентально-европейский стиль (назван так по основной сфере территориального распространения). Он ориентирован, прежде всего, на внешний по отношению к социальной среде (как правило, законодательный) способ правообразования;

англосаксонский стиль (назван по центру генезиса и развития). Базируется на константах социологического позитивизма, процесс правообразования носит в первую очередь судебный, а не законодательный характер;

религиозно-доктринальный стиль. Получил наибольшее распространение в теократических и клерикальных государствах. Основан на тезисе о том, что право носит божественный характер, его создание - это процесс религиозного откровения, который репродуцируют на материальную плоскость либо авторы священных книг, либо доктринеры этих текстов.

Эволюция юридической науки в зоне континентально-европейского стиля правового мышления

Еще до формирования централизованных правовых систем континентальная Европа стала крупномасштабной площадкой для возрождения идей, институтов, миропорядка эпохи Античности. Это проявилось во вновь возникшей моде на античное в области искусства, науки и иных общественных практик. Не избежала этого влияния и юриспруденция. Дух римского права постепенно начинал проникать в европейские правопорядки. Правда, предшествовал этому процессу период упадка римского права (указанную эпоху в истории европейской юриспруденции немецкий исследователь Франц Виакер назвал цезурой - по аналогии с ритмической паузой в стихотворении [58]). По справедливому выражению профессора П.Г. Виноградова, это было время, когда Западная Европа изнемогала в борьбе с одолевавшими ее варварскими ордами. Метафорически он описывает этот процесс как «могучий поток, вливающийся в обширную дельту: его русло мельчает, его течение становится медленным и окраска мутнеет от песка, который он несет с собой» [6, с. 187-188]. При этом жизнь римского права в «теле» варварских народов сопровождалась искажением норм самого римского права. П.Г. Виноградов, в частности, указывает на то, что состоялось «сужение интеллектуального горизонта» римского права в Бревиарии Алариха Лат. Breviarium Alaricianum, Breviarium Alarici, Lex Ro- mana Visigothorum - вестготский свод римских законов. в части упущения и упрощения некоторых важных сегментов Институций Гая (учение об источниках права, учение о противоположности систем jus civile и jus gentium). В целом в указанную эпоху европейцы предпочитали право партикулярное универсальным максимам римского права. Лионский епископ Агобард (VIII-IX вв.), описывая юридическую практику Франкского государства, указывал на то, что в одной комнате собирались представители пяти народностей, из которых каждая следовала своему праву.

«Первым веком европейского Возрождения» в контексте новой жизни римского права стал XII в. Особую роль в ренессансе античных представлений о праве сыграли университеты. Первоначально средневековые юристы называли университетом (universitas) всякий организованный союз людей [37]. В дальнейшем университеты стали фигурировать уже как studium generale («генеральная школа»), а не universitas. «Генеральная» в названии означало главенствующее положение генеральных школ над местными и локальными, так как studium generale предназначались для учителей и учеников всех наций и приобретенные в них степени и звания были обязательны к признанию во всех высших школах западного христианства. Человек, получивший ученую степень в одной генеральной школе, приобретал способность учить везде (facultas docendi ubique terrarum), т. e. во всякой другой генеральной школе [23].

Особую роль в возрождении римского права в средневековой Европе сыграли Болонский университет и юридическая школа глоссаторов. Этот университет был основан германским императором Фридрихом I Барбароссой в 1158 г. Чуть позже будут основаны университеты в современных нам Великобритании и Франции (датой основания Оксфордского университета считается 1176 г., Парижского - 1200 г.).

Определяющее значение в создании знаменитой болонской школы приписывают маркграфине Матильде - одной из сподвижниц римского папы Григория VII. Кроме культурно-интеллектуальных задач, учреждение болонской школы преследовало и политические цели: в противовес равенской школе права, стоявшей на стороне германского императора, Матильда хотела иметь научный центр права, который бы действовал в интересах папы.

На какое-то время Болонский университет стал моделью, прообразом средневекового университета, управлявшегося студентами и нанимавшего профессоров для их обучения [40, с. 9].

В качестве базового правового документа для толкования глоссаторы (Ирнерий, Плацентин, Ацо, Аккурсий) избрали Дигесты Юстиниана. А в качестве головной линии оценки текста - схоластику. Она представляла собой сочетание теологического учения об иерархической структуре бытия с правилами древнегреческой формальной логики изложения «последнего римлянина» Северина Боэция (ум. 524 г.), переводчика логических трактатов с греческого на латинский язык. В схоластической парадигме мир представлен пирамидой авторитетных истин и сущностей. В гносеологическом плане авторитетным текстам приписывается большая достоверность, нежели реальности; иными словами, утверждается приоритет Откровения и выведенных из него абстрактных суждений над эмпирическим знанием. Благодаря схоластике средневековые юристы определили не только перечень авторитетных источников и общих мест в юридической аргументации, порядок изложения материала в учебных и научных целях, но и применимые в правовой дискуссии правила выведения умозаключений [34, с. 281].

Новеллой научно-образовательного процесса, которая была предложена глоссаторами (в числе первых здесь называют Булгара), стали имитационные судебные процессы, в которых участвовали как студенты, так и преподаватели.

Венцом творческой деятельности глоссаторов профессор Анерс называет работу Аккурсия «Glossa Ornaria». Некоторые исследователи склонны полагать, что эта работа превзошла даже сами Дигесты Юстиниана.

Для школы глоссаторов были характерны несколько приемов объяснения текста закона. В первую очередь следует говорить о сентенциях, т. е. о суммированном изложении текста закона. Также использовались и distinction - систематические обзоры различных аспектов запутанных казусов.

Так называемые поздние глоссаторы, или консилиаторы (от лат. consilium - совет), перевели указанную юридическую школу из зоны сугубо научного поиска в практико-ориентированную форму творческой деятельности. Существенной заслугой консилиаторов также стала новаторская практика использования единой системы, «представляющей собой сплав правовых норм с действующим тогда законодательством, и в первую очередь благодаря использованию труда известного юриста Аккурсия «Glossa Ordinaria» («Собрание глосс») в качестве источника по отечественному законодательству и правовым традициям» [2, с. 168].

Каждая из двух образованных позже матричных правовых систем континентальной Европы (французская и немецкая) имела свои характерные формы и практики «вдохновения» римским правом для формирования национального права.

В отношении Франции следует отметить, прежде всего, знаменитый провансальский трактат римского права, предназначенный для судей, - «Lo Codi», а также «Coutume de Beauvaisis», составленный между 1279 и 1283 гг. Филиппом де Реми, сиром Бомануар.

Германские территориальные сообщества по причине их чрезвычайной раздробленности (как отмечает профессор П. Г. Виноградов, их юрисдикция и право были как бы раздроблены на массу крупных и мелких обломков [6, с. 247]) обратились к практике римского права несколько позднее, чем их французские визави, - только в XV в. Во многом такое обращение основывалось на недовольстве партикулярным правом. Так, в «Зерцале исков» (XV в., составлен в пограничном округе между Швабией и Франконией) автор отмечает, что его огорчает неопределенность германского обычного права и он хотел бы утвердить законы своего отечества на максимах римской кодификации.

Если рецепцию римского права на континентально-европейской почве следует считать нахождением нового тела для вечного духа и отчасти вненационального духа памятника античного права, то немецкие и французские учения о праве начала XIX в. - доктринальным утверждением идеи национального права.

В Германии заметную роль в указанном процессе сыграла немецкая классическая философия. По справедливому замечанию профессора А.В. Кресина, именно «Кант, откровенный последователь Руссо, в своей работе “Вечный мир” (1795 г.) окончательно утвердил социальность права и особенное в праве через идею национального права, провозгласив государство “моральной личностью”» [21,с. 198].

Историческое обоснование идеи национального права было представлено в Геттингенской школе, основанной в середине XVIII в. И.С. Пюттером и А.Ф. Шоттом. В частности, Пюттер в «Очерке государственного и монаршего права Германии» (1779 г.) сформулировал презумпцию общего права Германии, несмотря на различия в позитивном праве немецких государств [21, с. 200]. Однако наиболее последовательно и системно концепт национального немецкого права был развит представителями исторической школы права. В основе этой школы лежала идея «народного духа» (Volksgeist). Они исходили из того, что, подобно возникновению, дальнейшее развитие права стоит в органической связи с сущностью и характером народа: им управляет тот же закон внутренней необходимости [31].

Представители исторической школы права, по сути, предлагали юридическую конструкцию «на вырост». Без единого государства на политической карте мира они утверждали идею единого национального права.

Да и сама эта конструкция, радикальная в крайних своих проявлениях (ее представители, в частности, негативно относились к иностранным заимствованиям), встретила критику со стороны современников. Профессор Тибо, полемизируя с представителями исторической школы права, отмечал: «Если человек следует своим прихотям, своей ограниченности и каждому побуждению, как это обыкновенно бывает, и если таким образом проистекают различные законы и учреждения, то это лишь объясняет результат, а не оправдывает его. Право должно стремиться к тому, чтобы объединить людей, а не закреплять различие их косных привычек; оно должно не льстить их дурным свойствам, а приводить их к полному сознанию и вырывать из омута жалкой самостоятельности и ничтожности» [32, с. 77, 78].

Во Франции дело обстояло несколько иначе. К началу XIX в. были заложены все необходимые политические основания для создания единых правовой и государственной систем. Великая французская революция не только положила конец старому монархическому режиму, но и свела на нет правовой партикуляризм прошлой эпохи. На его месте была создана правовая система, базирующаяся на своеобразной нормативной системе (в ее основе лежала идея кодификации ключевых отраслей права Начало XIX столетия называют золотым веком французской кодификации. Первым и наиболее востребованным кодексом стал Гражданский кодекс 1804 г. (действует по настоящее время). Именно его Наполеон назовет своей самой выдающейся заслугой, а Стендаль будет советовать читать будущим писателям с тем, чтобы проникнуться духом прекрасного французского языка. Помимо многочисленных содержательных новелл, которыми был наполнен Гражданский кодекс Наполеона, данный акт стал матрицей для системы построения гражданских кодексов других стран согласно институциональной модели (за основу была взята система построения Институций Гая), а также теоретической моделью для проведения кодификационных работ как таковых (идея так называемой всеохватывающей кодификации). Чуть позже будут приняты французские гражданско-процессуальный, уголовный, уголовно-процессуальный и торговый кодексы.) и системе правовой интерпретации. В последнем случае речь идет о так называемой L'Ecole de I'exegese. Как отмечают французские исследователи, учение о толковании L'Ecole de I'exegese можно свести к двум несложным тезисам: «Все право вмещается в писаный закон» и «Юрист должен просто извлечь его оттуда, следуя за волей законодателя» [50, с. 142]. И только к концу XIX в. радикализм и формализм школы экзегетов удалось преодолеть путем развития идей школы «свободного права» [24, с. 51]. Заметную роль в этом развитии сыграл французский социолог права Ф. Жени, утвердивший идею о том, что «в случае неполноты или отсутствия закона судья не может отказать в правосудии, но найти решение он должен путем анализа фактов, лежащих вне права, т. е. на основе “свободного права”» [24, с. 51].

Развитие юридической науки в рамках англосаксонского стиля правового мышления

Англичане издавна гордятся своей правовой системой с ее common law и common wealth именно потому, что она самобытна. Англия вообще самодостаточна: она на островах, у нее собственные меры длины и веса, левостороннее движение, здесь христианство стало англиканским и пуританским, здесь возникли экономическая, политическая, моральная, социальная арифметика, сенсуализм и эволюционное учение [10, с. 5].

Самобытность правовой системы Англии и ее более поздних правовых систем - реципиентов базируется на ряде доктринальных максим и положений:

Прежде всего, следует сказать о конструкции правового прецедента в Великобритании. Данную конструкцию нельзя считать идентичной системе судейского права как таковой, которая сложилась, например, в странах континентально-европейского стиля правового мышления (фр. jurisprudence, например). Прецедент в Великобритании состоит из двух основных композиционных блоков: ratio decidendi (сущность решения) и obiter dictum (попутно сказанное). При этом вопрос о разграничении этих двух сегментов правового прецедента, как отмечает профессор Р. Кросс, с одной стороны, является очень старым, а с другой - он в определенной мере сравним по степени бесплодности с «погоней за дикими гусями» [22, с. 66]. Английские правила определения ratio decidendi - это, прежде всего, многочисленные доктринальные подходы к заданной проблеме, которые не всегда между собой коррелируют. Так, профессор Уэмбо предложил применять метод инверсии при определении искомого ratio decidendi. Согласно данному методу необходимо сначала тщательно сформировать предполагаемое правоположение; затем изменить это положение его реверсивным значением; а потом постараться понять, мог ли суд, приняв это новое правоположение, вынести такое же решение: если ответ будет положительным, то тогда, как бы ни было прекрасно первоначальное правоположение, дело не будет прецедентом, а при отрицательном ответе - будет. То есть ratio decidendi при использовании такого метода представляет собой общую норму, без которой дело решалось бы иначе [22, с. 68].

Правовая система Великобритании базируется на принципе консерватизма, выраженном в известной формуле stare decisis - «решить так, как было решено ранее», а также в формуле like cases are treated alike - «сходные правила должны решаться сходным образом». Принцип полной связанности высших судебных инстанций Великобритании ранее вынесенными судебными решениями удалось преодолеть только к середине XX в. В 1966 г. лорд-канцлер сделал знаковое заявление о том, что палата лордов по-прежнему будет считать свои прежние решения обязательными для себя, однако она вправе изменить практику, отступив от прежнего решения, когда сочтет это необходимым [22]. (В результате конституционной реформы 2005-2009 гг. палата лордов утратила свои судебные функции).

Догматизм сложившейся в Великобритании после 1066 г. системы common law удалось в определенной системе скорректировать через естественно-правовую по своему звучанию систему law of equity («право справедливости»), которую принято ассоциировать с юрисдикцией сказанным независимо от приговора или, наоборот, как подход к нему, не является судебным мнением. Оно не более чем gratisdictum (добровольное заявление)» (дело Bolev. Horton). Цит. по: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 57. суда лорда-канцлера. Формально датой рождения «права справедливости» считают 1474 г., когда лорд-канцлер начал выносить решения от своего имени, а не от имени суверена. Известный специалист по истории Англии П.Г. Виноградов охарактеризует law of equity в качестве «либеральной интерпретации “общего права”» [56, p. 41], а английский юрист XVII столетия Джон Селден подчеркнет, что «право справедливости для права в целом - все равно, что духовность для религии, иначе говоря, - то, что каждый хочет в ней увидеть» [55, р. 45]. Именно благодаря системе law of quity английское право получило такие институты, как траст, исполнение в натуре, ректификация.

Социологизм английского права базируется на ключевом принципе ubi jus ibi remedium - «где право, там и средства его защиты». Задолго до активной разработки социологической юриспруденции в странах англо-американского юридического мира он активно применялся в английской юридической практике. По сути, Р. Паунд, Дж. Фрэнк, отождествляя право с правопорядком, создавали автопортрет правовой системы, в рамках которой они были воспитаны. Данная картина мира вряд ли будет реалистичной для правовых систем континентально-европейского мира и совсем не будет соответствовать максимам чистого учения о праве Ганса Кельзена, который «рисовал» свою пирамиду юридических норм с натурных пейзажей родной Европы.

Индуктивный характер правового мышления, свойственный англосаксонской правовой традиции, стал одновременно и головной линией для указанного правового сообщества, и основой для частных специфик правовых систем, принадлежащих к нему. В последнем случае, в частности, можно говорить о конструкции «спящего» прецедента, сложившегося в Великобритании: при отвержении прецедента вышестоящим судом (disaproving) он переходит в разряд «спящих» и, соответственно, при изменении социальных условий вновь способен вернуться к жизни.

Непосредственно в Великобритании частью действующей правовой системы становится правовая доктрина ее видных представителей. По количественным характеристикам данный сегмент правовой системы вряд ли сопоставим с правовыми системами зоны религиозно-доктринального стиля правового мышления. Однако по значимости для эволюции правовых систем английская правовая доктрина не уступает религиозно-правовым учениям. При этом, в отличие от континентально-европейского юридического мира, формированием правовой доктрины в Великобритании занимались не сугубо академические juris doctor, а действующие юристы-практики [57, рр. 31-33]. Работы Г. Брэктона, У. Блэкстона, Р. Глэнвила оказали существенное влияние на формирование теории правовой интерпретации в Великобритании и в целом на определение облика так называемого функционального элемента правовой системы. Так, с именем Г. Брэктона связывают доктрину аналогии, действующую в английском праве (так называемая similibus adsimilia Брэктона). Данная доктрина позволила, по справедливому замечанию судьи Э. Кука, сформировать корпоративную традицию, весьма устойчивую к разнообразным политическим манипуляциям со стороны публичной государственной власти: беспристрастно следуя аналогии фактов, судья повиновался праву, а не власти [29, с. 314]. У. Блэкстон посредством анализа значительного количества судебных прецедентов предложил используемые по сей день правила толкования правовых предписаний. Среди них, в частности, исследователи выделяют следующие:

Самым действенным методом интерпретации воли законодателя следует считать метод, направленный на изучение его намерений во время принятия правового акта.

Слова следует понимать в их общепринятом и известном значении - с точки зрения, как грамматики, так и характерного употребления.

Если грамматическое значение слова либо понимание его в общепринятом смысле не позволяют с уверенностью истолковать значение нормы, ее смысл можно понять из контекста интерпретируемого закона, выделив аналогичное слово или фразу и сравнив с ними интерпретируемый текст.

Одна часть статута должна быть так истолкована другой, чтобы в целом документ имел силу и действие, а не так, чтобы в результате толкования какая-либо часть статута была нивелирована, т. е. должен быть принцип системности толкования.

При темпоральных коллизиях статутов между собой, с одной стороны, действует известный еще с античных времен принцип leges posteriores priores contrarias abrogant, а с другой - в случае, если более поздний статут был отменен, предшествующий ему и вступивший с ним в коллизию статут возобновляет свое действие без каких-либо дополнительных формальных процедур (принцип implied repeal, т. е. косвенной отмены [30, с. 78-80]).

Судья должен опираться не на отдельное ранее принятое решение, а на ряд единообразных решений в силу того, что основано на двух предпосылках: 1) ощущение исторической уместности прецедента и всего права в целом; 2) убежденность в том, что составляющие его решения являются результатом упорядоченного процесса рассуждения и осмысления общего опыта [54].

Своеобразие правовых систем зоны англосаксонского стиля правового мышления позволяет в определенной мере говорить об их преимуществах по отношению к правовым системам континентально-европейского юридического мира. Главное из них заключается в гибкости правовой системы, порождаемой индуктивным стилем правового мышления, доминирующего здесь. Закон, например, не может «заснуть» на некоторое время, а потом «пробудиться ото сна», как это делают английские прецеденты. Он либо часть объективной реальности, либо нет: является либо действующим, либо отмененным. Вместе с тем в юридических практиках англосаксонского мира можно наблюдать и ряд элементов, препятствующих их эволюции. Прежде всего, это относится к принципу консерватизма, описанному нами ранее.

Развитие юридической науки в рамках религиозно-доктринального стиля правового мышления

Религиозные правовые системы, в отличие от аналогичных правовых систем светского характера, не обладают системой позитивного права, полностью способной выполнить функции правового регулирования. Сакральные тексты несут в себе, прежде всего, духовные максимы, а не регламентационный потенциал. В дополнение к ним в указанных правовых системах активно используются интерпретационные доктринальные практики юристов, выполняющие правотворческие функции. И если сакральные тексты имманентны по своей сути, то в толковании и учениях юристов о праве мы можем проследить в определенной мере динамический аспект развития религиозных правовых систем (исключение составляют религиозные правовые доктрины, которые не поддаются развитию, как и религиозные тексты как таковые). Таким образом, наука о праве здесь становится правом как таковым.

Проследим указанные закономерности религиозно-доктринального стиля правового мышления на примере трех юридических блоков:

иудейское право;

каноническое право;

исламское право.

Иудейское право имеет ряд доктринальных сегментов:

Каббала - иудейское мистическое учение, рассматриваемое первым правовым источником с точки зрения времени и по отношению к другим источникам. Этот источник постоянен, и его положение в еврейском праве статично, поскольку в силу своей природы он не поддается развитию и изменениям [33, с. 11].

Мидраш - толкование и комментирование Торы. Являясь первичным и основным объектом интерпретации, Тора уже в своем текстуальном изложении и структуре закладывала причины и необходимость ее толкования (неопределенность текста, совмещение абстрактности и казуистичности в изложении норм, отсутствие хронологии), которые в совокупности с многочисленными внешними факторами стимулировали развитие интерпретации [25, с. 263].

Профессор М. Элон отмечает, что мидраш схож с понятиями interpretatio (лат.) в римском праве и interpretation в английской юриспруденции. Вначале при рассмотрении нормативных актов было принято различать мидраш и interpretation как анализ внутреннего содержания написанного, попытку вникнуть в дух закона и перуш и commentary в качестве объяснения закона, в форме изложения текста более простыми и понятными словами [17, с. 42].

Выделяют несколько разновидностей мидраша:

В зависимости от целей толкования:

мидраш-галаха - анализ текста с целью вывести галаху, т. е. совокупность законов и установлений иудаизма, регламентирующих религиозную, семейную и общественную жизнь;

мидраш-аггада - анализ текста с целью раскрыть намек на некий моральный принцип, установку и т. п. [17, с. 43].

В зависимости от функций толкования:

поясняющий мидраш, который объясняет стихи Торы и ее отрывки;

мидраш-аналогия, связывающий разные темы с целью расширения еврейского права и разрешения новых проблем. В данном случае речь идет об использовании трех приемов толкования: «доказательство от меньшего к большему и наоборот», «аналогия формы» и «построение общего закона, обобщение», а также «прием “приравнивания”, который не входит в список тринадцати, но считается в Талмуде отдельным приемом» [39, с. 287].

Дело - судебные решения, а также поведение и образ действий знатока Галахи в конкретной ситуации [33, с. 11].

Понимание - правовая и общечеловеческая логика мудрецов Галахи [33, с. 11].

Интересно заметить, что доктринальные практики иудейских юристов через институт фикций позволяли в определенных случаях переводить библейские законы в соферские, т. е. человеческие. Логика подобного, крайне радикального шага для религиозной системы координат заключалась в следующем:

необходимой норме Священного Писания давалось такое толкование, в соответствии с которым данный закон в том виде, в каком он соблюдался на практике, либо никогда не существовал, либо в силу условий, предполагаемых самой Библией, давно перестал существовать;

фактическое его соблюдение объяснялось особым благочестием народа, который таким образом соблюдал данный закон уже не как библейское предписание, а как указание побиблейских религиозных авторитетов;

отсюда закономерно следовал вывод, что данный закон имеет человеческую (соферскую) природу, в связи с чем и может быть отменен [25, с. 266].

Каноническое право, т. е. «право, созданное церковью» [7, с. 7], является неотъемлемой частью западноевропейской цивилизации прошлого и настоящего. В первом случае речь идет о существенном влиянии данной религиозной системы на формирование правопорядков континентальной и островной Европы (каноническое право Древней церкви¹ и каноническое право Средних веков Так, в частности, на первых Вселенских соборах (Никейском и Константинопольском) были сформированы религиозные догматы, получившие название Никео-Цареградского Символа веры. На данном этапе развития канонического права был создан знаменитый Corpus juris canonici, состоящий из Декрета папы Грациана (около 1040 г.) и декретов последующих римских пап.). Заметную роль в этом процессе сыграла школа декретистов, базирующаяся на декреталиях монаха Грациана. Как и глоссаторы, они не только проводили научные исследования, но и вели активную образовательную деятельность в средневековых университетах. К концу XVI в. каноническое право было систематизировано. В 1583 г. предшествующие компиляции канонического права были сведены в единый Свод канонического права.

До образования централизованной правовой системы во Франции каноническое право (наряду с римским правом и кутюмами) выступало необходимым элементом партикулярной правовой мозаики. Для Великобритании влияние канонического права не имело такого масштабного характера, как для континентальной Европы. Однако и здесь мы можем увидеть отдельные его отпечатки. В исследовании, посвященном истории средневековой Великобритании, Норман Доу отмечает, в частности, что английские юристы, рассматривая закон как средство возмещения ущерба, обращались к римским, каноническим теориям, а также к теории томизма [48, рр. 3-4]. О влиянии канонического права на становление английской правовой системы писал и видный историк права начала XX в. В.Т. Барбоур. По его мнению, канцлеры XV в., имевшие духовный сан, установили основные начала, на которых будет построено право справедливости [44, р. 869]. Также следует заметить, что многие принципы гражданского права, которые были имплементированы в английскую правовую систему, имеют свои корни в каноническом праве. Речь идет, в частности, о принципе добросовестности. Что касается самого канонического права, то оно рецептировало данный институт из римского права.

Философским основанием для начала современного этапа в развитии канонического права стал неотомизм. Решающую роль здесь сыграло издание папой Львом XIII энциклики Aeterni Patris (1879), в которой последовательно проводится тезис о признании учения Фомы Аквинского основой католического мировоззрения. Также значимым событием для указанного этапа в эволюции канонического права выступила энциклика Rerum novarum (1891) о рабочем классе. Именно ее в последующем назовут «социальным учением», «учительным наставлением» Церкви о социальных предметах, позволяющим ей «исследовать социальные реалии, высказывать о них свое мнение и направлять к верному решению порождаемых ими проблем» loannes Paulus II. Centesimus Annus. 5. 01.05.1991 // Vatican: the Holy See. URL: http://www.vatican.va/holy_father/ j ohn_paul_ii/ encyclicals/documents/hf_j p-ii_enc_01051991_ centesimus-annus_en.html (дата обращения: 25.01.2019)..

Как указывают специалисты, существенным отличием канонического права от иудейского стало то, что Новый Завет нельзя рассматривать в качестве юридического кодекса для христиан, каким является Ветхий Завет. Новый Завет смещает акценты с формально-юридического восприятия божественных установлений в сторону этического закона, не отрицая при этом правового начала [3, с. 291292].

Также следует согласиться с выводами профессора А.А. Вишневского о том, что каноническое право не обладает теми свойствами системности, которые отличают светское право. Вместе с тем оно включено в более универсальную систему, базирующуюся на религиозной (христианской) космологии [8, с. 47].

Исламское право. Ислам является самой молодой религией мира, степень распространения которой не может не поражать. Менее чем за одно столетие после смерти Пророка Мухаммада мусульманское правление охватило больше земель, чем Римская империя во время своего наивысшего расцвета [11, с. 4].

События последних десятилетий показали, насколько активна экспансия мусульманского населения в Западную Европу. Однако подобная встреча Запада и Востока, конечно, не первая в истории двух цивилизаций. Хурр ибн Абдур-Рахман (580-650 гг.) впервые вторгся на территорию Южной Франции. А в Испании после 756 г. воцарилась ветвь Омейядов - династии халифов, основанной Муавией в 661 г. Их столицей стал город Кордова. От исламского вторжения в современной нам Испании остались памятники архитектуры (мечеть в Кордове, дворец Альгамбра в Гранаде), но что особенно интересно - языковые отпечатки: в испанском языке сегодня насчитывается около 4 тыс. слов арабского происхождения, в том числе и в области юридической терминологии.

Классические признаки права в системе координат юридического позитивизма и догматики - «государство» и «территория» - неактуальны для исламского права. Помимо религиозного начала, краеугольным камнем исламского права становится начало социальное: исламская община, или умма. В Коране сказано: «Тот, кто отделяет себя от мусульманской общины, которая должна быть едина и неделима, попадет в ад» [20]. Право следует за уммой, его поддерживающей, и не ограничивается только рамками и пределами государственных границ различных стран. Именно данное качественное своеобразие исламского права позволило распространить отдельные его элементы на европейские государства, декларирующие в своих конституциях принцип светскости. Так было с институтом исламского банкинга и ценных бумаг в Западной Европе (исламские ценные бумаги - сукук - имеют обращение в отдельных странах Западной Европы, в частности во Франции, в отношении малого и среднего бизнеса так называемого халяльного типа). По утверждению специалистов, исламский банкинг характеризуется чрезвычайно высокими темпами роста. Если в середине 1990-х гг. активы исламских банков составляли 150 млрд долл. США, то в 2015 г. - 1,48 трлн долл., а ежегодные темпы их роста превышали 10-15 % [51].

В исламском праве мы можем найти два близких по содержанию, но не идентичных термина: «фикх» - в дословном переводе «верное понимание того, в чем состоит намерение»; и «шариат» - в буквальном смысле «водопой, источник». При их дифференциации выделяют три характерные особенности:

Шариат - это единая совокупность предписаний, содержащихся в Коране и Сунне, а фикх - это совокупность норм, выведенных на основе шариата применительно к конкретным ситуациям, непосредственная трактовка которых в шариате отсутствует.

Шариат является раз и навсегда установленным и неизменным, а фикх изменяется сообразно обстоятельствам, к которым он применяется.

Предписания шариата большей частью имеют общий характер: они закладывают основополагающие принципы. Нормы же фикха имеют конкретную направленность: они показывают, как применяются основополагающие принципы шариата в конкретных обстоятельствах [1, с. 21].

Для исламского права характерен иерархичный подход к источникам права. Они делятся на первичные, вторичные и третичные. К первичным относят Коран и Сунну. «Я оставил вам две вещи, руководствуясь которыми вы никогда не ошибетесь и не впадете в заблуждение: это книга Аллаха и Сунна его посланника», - гласит хадис пророка Мухаммада [18, с. 11]. Однако религиозные в своих основаниях, а не юридические тексты Корана и Сунны не способны были регламентировать все аспекты социальной жизни мусульман. В силу этого в учении исламского права появилась конструкция выведения (истинбат) общих норм, правил, установлений и суждений по отдельным вопросам, которая получила название «иджтихад». Этим стали заниматься не священники, а ученые. Такая ситуация была охарактеризована пророком Мухаммадом в одном из хадисов: «Ученые - наследники пророков» [15, с. 20]. В данной конструкции можно увидеть общие черты с приемами средневековых глоссаторов. Однако для последних материей для соответствующих умозаключений и логических выводов служили максимы человеческого права - римского права, тогда как для доктринеров исламского мира такой материей служит имманентная и нерукотворная религиозная система координат.

Эволюцию исламской юридической науки наглядно можно проиллюстрировать на примере 4 основных юридических школ (мазхабов), названных по имени их основателей: ханафитская, маликитская, шафиитская и ханбалитская. Следование одному из представленных мазхабов могло быть либо по модели таклида - слепое следование какому-то одному мазхабу, либо по модели иттиба - «осознанное следование как результат логического мышления» [1, с. 155-156]. Отсутствие единства во взглядах на право, его источники и отдельные аспекты регламентации жизни мусульман привели к появлению так называемого сравнительного фикха - анализа позиций мазхабов по различным аспектам правовой регламентации (в современных исламских государствах наравне с так называемым официальным государственным мазхабом ведется преподавание и элементов сравнительного фикха). И только к середине XX в., благодаря движению реформации исламского права, связанного с именами таких видных ученых-юристов, как Хассан Аль Банна, Насир Ад-Дин Аль Албани, прозвучал призыв к объединению мазхабов.

Правовой статус ученых-юристов в указанных трех юридико-географических блоках также отличался своим своеобразием.

Для континентально-европейской зоны правовой локализации предтечей сугубо национальных школ права стали глоссаторы и консилиаторы. При этом, как отмечает Жак Ле Гофф в отношении социального и правового статуса интеллектуалов позднего Средневековья, к указанном периоду они сделали «окончательный выбор между принадлежностью к миру труда и вхождением в группу привилегированных» [23, с. 112]. Труд их носил оплачиваемый характер и они склонны были продвигать идею прогрессивной школы оплаты труда в зависимости от изменения стоимости жизни в том регионе, где они проживали.

В современных государствах континентальной Европы межнациональной и вненациональной школы права, в равной мере оказывающей влияние на национальные правовые системы, не сложилось (в отличие, например, от исламских школ права или концепции неотомизма). При этом большинство государств континентальной Европы исходят из тезиса о признании ученых-юристов (как и в целом научно-педагогических работников) государственными служащими И доценты, и профессора во Франции, например, имеют статус fonctionnaire, т. е. государственных служащих. Правом на назначение профессоров обладает Президент Республики, доцентов - Министерство образования и науки. Определенным исключением из общего правила следует считать институт приглашенного профессора. Правом на открытие соответствующей вакансии и назначение на должность приглашенного профессора обладают сами университеты. с бессрочным характером трудового договора. Такое признание имеет ряд позитивных моментов. Главный из них - преодоление эффектов так называемой неустойчивой занятости (англ. - precarious employment). Но есть и определенные недостатки, основной из которых - обязательный характер прекращения трудового договора в связи с достижением предельного возраста замещения государственной должности (в среднем это 60-65 лет), что не всегда соответствует граням творческой профессии ученого (в России и США, например, предельный возраст нахождения на должности профессорско-преподавательского состава для любых отраслей знаний не установлен).

В отдельных государствах общий вектор презентации правового статуса ученых-юристов дополнен и специфическими национальными моделями. Так, во Франции сложилась специфическая историческая форма аттестации научных кадров в виде агрегации. Агрегация - это институт, имеющий очень давние традиции (они восходят к XVI в.). Впервые идея специальной процедуры рекрутирования профессорского корпуса была реализована на локальном уровне на юридическом факультете Университета города Тулузы в связи с принятием акта Парламента от 10 января 1515 г. На общегосударственный уровень данный вопрос был вынесен уже в эпоху централизованной правовой системы - 20 декабря 1855 г. [49]. Процедура прохождения агрегации, установленная в середине XIX в., сохраняет свою актуальность и по сей день.

Помимо юридических наук, агрегация как специфическая модель формирования университетского профессорского корпуса имеет распространение и в области политических наук и экономики.

Агрегация - это поэтапная модель рекрутирования научных кадров. На первом этапе комиссии из именитых профессоров, заседающие раздельно по двум секциям - «Частное право и уголовно-правовые науки» и «Публичное право», - оценивают кандидатов по письменным материалам (текст диссертации, список научных трудов, анкетные данные), выявляя тех, кто «агрегативен». Местом проведения агрегации выступает знаменитый юридический центр Франции - Университет Париж-Ассас. На следующих этапах прошедшие отбор кандидаты приступают к испытаниям (8-часовое написание в аудитории комментария к судебному решению, заранее кандидату неизвестному, и др.). Главным и самым сложным испытанием является подготовка в течение 24 часов вне зала заседаний комиссии лекции на заданную комиссией тему, как правило, отнюдь не банальную, которую кандидату объявляют в день испытания и которая может касаться любой проблемы в области «частного права и уголовно-правовых наук» или «публичного права», независимо от узкой специализации испытуемого (в последние годы встречались, например, такие темы, как «Золото», «Право и время») Именно для этого финального испытания кандидат участвует еще в одной специфической форме подготовки к занятию должности профессора: формирование команды сподвижников, которые должны провести процедуру его интеллектуальной тренировки перед экзаменом. При этом сам кандидат полностью берет на себя материальные расходы по содержанию членов команды на время «тренировочного» процесса. Местом «тренировочного» процесса, как и местом проведения самого конкурса, является Париж. Таким образом, участвуя в конкурсе, претендент несет не только интеллектуальные, психологические и физические затраты, но и затраты сугубо финансового порядка.. На следующее утро кандидат читает свою лекцию комиссии и затем устно отвечает на десятки вопросов. Те, кто успешно прошел все испытания, получают самое престижное во Франции университетское звание - agrege des facultes ded roit («агреже юридических факультетов») и гарантированную профессорскую кафедру в одном из университетов. Каждый год составляется список вакансий соответственно в области «частного права и уголовно-правовых наук» или «публичного права»: агреже, набравший по итогам испытаний наибольшее количество баллов, получает привилегию выбирать пост из всего списка; для следующего список сокращается на один пост и т. д., а последнему, следовательно, остается единственная вакансия. Именно процедурой агрегации объясняется тот факт, что французский профессорский корпус очень молод и регулярно обновляется (надо учитывать также обязательный выход в отставку по достижении 65-68 лет). Нормальным считается пребывание в должности профессора примерно с 35 до 65 лет [16, с. 910].

Такая своеобразная модель вхождения в профессию не может избежать критики. К числу наиболее дискуссионных положений указанной модели относят, в частности, следующие:

При ее реализации университеты в определенной мере утрачивают элемент автономии в части способности их самих формировать кадровый состав.

Такая модель не позволяет в полной мере считать университеты международными научными центрами, так как потенциальная возможность прохождения процедуры агрегации учеными-иностранцами, по сути, сведена к нулю.