Обеспечение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в учреждениях и органах ФСИН России

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ИСПОЛНЕНИЯ НАКАЗАНИЙ

Санкт-Петербургский институт повышения квалификации работников ФСИН России

РЕФЕРАТ

Тема:«Обеспечение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в учреждениях и органах ФСИН России»

Туранов Алексей Олегович

Старший лейтенантвнутренней службы, оперуполномоченный оперативного отдела ФКУ ИК-7 УФСИН России по Тульской области

Санкт-Петербург

2019г.

Содержание

Введение

1. Сущность и значение гарантий соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

2. Обеспечение соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в учреждениях и органах ФСИН России

Заключение

Библиография

ВВЕДЕНИЕ

Оперативно-розыскная деятельность в учреждениях и органах ФСИН России по своему характеру, целям и способам их достижения не может не ограничивать прав и свобод человека и гражданина. Возможность такого ограничения предусмотрена в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, в соответствии с которой права и свободы граждан могут быть ограничены федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо для защиты законных интересов других лиц. Право государства на вмешательство в личную жизнь граждан на основе закона и в целях борьбы с преступностью соответствует требованиям ст. 12 Всеобщей декларации прав человека (1948) г.2, ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950) г.3 и ст.17 Международного пакта о гражданских и политических правах (1966) г.4.

Под обеспечением соблюдения конституционных прав граждан следует понимать четкое и неукоснительное следование нормам Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - ФЗ об ОРД), а также ведомственных нормативных актов, регламентирующих основания и порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, соблюдение условий и использование средств, исключающих необоснованное ограничение прав и свобод граждан.Вместе с тем, практика показывает, что конституционность отдельных положений Закона об ОРД довольно часто становится предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ.

Понятие соблюдения прав граждан при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий широко используется в юридической науке и правоприменительной практике, что обусловлено распространенностью данного виды правоохранительной деятельности.

Отдельные стороны проблемы соблюдения прав граждан при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий неоднократно рассматривались в правовой науке.

1. Сущность и значение гарантий соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

Признание человека, его прав и свобод высшей ценностью является ведущим принципом российского права. В России, как гласит ст. 17 (часть 1) Конституции РФ, признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией РФ.

Статье 17 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод соответствует положение ст. 55 (часть 2) Конституции РФ, устанавливающей, что в РФ не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека.

Даже в условиях чрезвычайного положения не подлежат ограничению право на жизнь, охрана государством достоинства личности, право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, право на жилище, свобода совести, вероисповедания и др.

Во всех случаях сохраняются гарантии права на судебную защиту. Конституционный Суд РФ указывал в своих решениях, что закрепленное в ст. 46 Конституции РФ право на судебную защиту относится к числу основных, которые не могут быть ограничены ни при каких обстоятельствах; оно должно быть предоставлено всем гражданам РФ, иностранцам, лицам без гражданства; оно действует во всех видах судопроизводства и на всех его стадиях, включая кассационное и надзорное судопроизводство; оно выступает как гарантия в отношении всех конституционных прав и свобод.

В вопросе о допустимых ограничениях прав и свобод есть много общего в нормах Европейской конвенции и Конституции РФ. Общее заключается в том, что ограничение прав и свобод рассматривается как исключение из общего правила о необходимости наиболее полной и эффективной их защиты. Введение ограничений допускается лишь при соблюдении ряда требований и в общественно значимых целях, ради защиты которых допускается ограничение прав человека.

Статья 55 Конституции РФ гласит: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».Конституционный Суд РФ, исходя из собственной практики и учитывая практику Европейского Суда по правам человека, конституционных судов Европы, выработал ряд правовых позиций, касающихся допустимого ограничения прав и свобод человека и гражданина.

Суть этих правовых позиций заключается в следующем:

- ограничения конституционных прав должны быть необходимыми и соразмерными конституционно признаваемым целям таких ограничений;

- в тех случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых ими прав, он не может осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо того или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания;

- при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры;

- норма Конституции РФ о возможности ограничения прав и свобод при определенных условиях не может служить оправданием ущемления прав и свобод человека и гражданина в зависимости от национальной принадлежности или иного обстоятельства;

- публичные интересы, перечисленные в ст. 55 (часть 3) Конституции РФ, могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, не

- имеют обратной силы и не затрагивают само существо конституционного права, т.е. не ограничивают пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм;

- чтобы исключить возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина в конкретной правоприменительной ситуации, норма должна быть формально определенной, точной, четкой и ясной, не допускающей расширительного толкования установленных ограничений и, следовательно, произвольного их применения.

Исходя из этих правовых позиций следует рассматривать и соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД.

ФЗ об ОРД не только декларирует обеспечение прав и свобод человека и гражданина, провозглашая это в качестве конечной цели ОРД и принципа ее осуществления (ст. 1 и 3 ФЗ об ОРД), но и формулирует правовой механизм, обеспечивающий гарантии соблюдения названных прав и свобод. В ст. 5 ФЗ об ОРД эти гарантии находят наиболее полное отражение.

Законодатель создал предпосылки реализации гарантий посредством закрепления следующих обязанностей оперативно-розыскных органов и их должностных лиц при проведении ОРМ:

- соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции, т.е. переписки, телеграфных, телефонных и иных сообщений;

- запрет на разглашение сведений, затрагивающих указанные конституционные права, честь и доброе имя гражданина;

- соблюдение прав объектов ОРД на защиту в форме обжалования действий субъектов ОРД как в орган, которому они подчинены, так и в прокуратуру или суд;

- установление оснований и порядка такого обжалования; обязанность восстановления указанными органами прав и законных интересов физических и юридических лиц, принятия мер по возмещению причиненного вреда;

- указание на возможность ответственности, предусмотренной законодательством РФ.

Таким образом, законодателем предусмотрен последовательный комплексный подход к реализации прав граждан как в виде их соблюдения со стороны субъектов ОРД, так и путем использования лицами права на защиту, применения (восстановления) прав вышестоящими органами, органами прокуратуры и судом, включая привлечение виновных к соответствующей ответственности.

В ст. 5 ФЗ об ОРД не только определена обязанность оперативно-розыскных органов обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина, но и дан перечень конституционных прав, обеспечить соблюдение которых необходимо при проведении ОРМ: неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, неприкосновенность жилища и тайна корреспонденции.Это имеет исключительно важное значение, поскольку здесь конкретизируются права человека и гражданина, предусмотренные в ст. 23 - 25 Конституции РФ, обеспечивать соблюдение которых предписывается законом, применительно к объектам ОРД. В ст. 5 ФЗ об ОРД это четко определено фразой «при проведении оперативно-розыскных мероприятий», т.е. здесь идет речь об их объектах.Законодателем не случайно подчеркивается это положение и обозначен перечень прав: только их нарушение может обжаловаться в порядке, установленном ст. 5 ФЗ об ОРД, в вышестоящий орган, прокурору или в суд.Обеспечение этих и иных конституционных прав, безусловно, является обязанностью оперативно-розыскных органов, но эта обязанность рассматривается не применительно к объектам ОРМ, а по отношению ко всем лицам без исключения и безотносительно к ст. 5 ФЗ об ОРД.

Таким образом, к числу гарантий соблюдения прав и свобод человека и гражданина при производстве ОРД относятся:

1) перечень конституционных прав, обеспечить соблюдение которых необходимо при проведении ОРМ: неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, неприкосновенность жилища и тайна корреспонденции;

2) обеспечение субъектами ОРД соблюдения прав и свобод
человека и гражданина при осуществлении оперативно-
розыскной деятельности;

3) возможность обжалования указанных конституционных прав в порядке, установленном ст. 5 ФЗ об ОРД, в вышестоящий орган, прокурору или в суд (контроль и надзор за ОРД).

2. Обеспечение соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в учреждениях и органах ФСИН России

Одной из основных гарантий соблюдения прав и свобод человека и гражданина при производстве ОРД является обеспечение субъектами ОРД соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, то естьобязанность субъектов ОРД соблюдать эти самые права и свободы.

Статья 2 Конституции РФ провозглашает, что высшей ценностью являются человек, его права и свободы. Обязанность государства - их признание, соблюдение и защита. В ст. 17 - 64 Конституции названы правовые основы статуса личности, которые не могут быть изменены иначе как в порядке, определенном Конституцией (ст. 64). Органы, осуществляющие ОРД, выступая от имени государства, которое в соответствии со ст. 45 Конституции гарантирует защиту прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации, обязаны согласно ФЗ об ОРД предпринимать все необходимые меры по защите конституционных прав граждан, собственности, а также по обеспечению безопасности общества и государства. Это означает, что согласно закону в целях защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина оперативно-розыскные мероприятия должны осуществляться своевременно и в достаточном объеме. Гарантией выполнения этого предписания являются ведомственный и судебный контроль, а также прокурорский надзор за органами, осуществляющими ОРД.

В то же время защита конституционных прав и свобод предполагает взаимную ответственность государства и граждан. Поэтому в соответствии с Конституцией РФ (ст. 23, 25, 55) в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства федеральным законом могут быть ограничены права и свободы человека.Что является гарантией соблюдения органами, осуществляющими ОРД, прав и свобод человека? Ответ лежит на поверхности - строгое соблюдение требований ФЗ об ОРД относительно оснований и условий осуществления ОРД, соблюдение принципа законности.

Конкретизация оснований проведения ОРД предусмотрена ст. 7 ФЗ об ОРД, условий ограничения конституционных прав граждан - ст. 8 ФЗ об ОРД. Основания и условия ограничения прав граждан при производстве ОРД являются важнейшими (но не единственными) гарантиями соблюдения прав и свобод человека и гражданина.

Понятие «основание» подразумевает причину, достаточный повод, оправдывающий что-либо. Применительно к ОРМ сам по себе повод является и достаточным основанием для их проведения.

В ФЗ об ОРД (ст. 7) понятие «основание» включает в себя как поводы к проведению ОРМ, под которыми следует понимать обстоятельства, побуждающие к началу соответствующих действий, так и собственно основания проведения ОРМ, в качестве которых рассматриваются фактические данные, сведения о фактах (информация), которые требуют проверки для подтверждения или опровержения и реализации в виде проведения ОРМ или следственных действий либо тех и других в совокупности.Основаниями для проведения ОРМ являются фактические данные, достаточные для предположения о совершении деяния, подпадающего под признаки того или иного состава преступления, либо о событиях или действиях, которые могут представлять угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.По своей природе (происхождению) данные, являющиеся основанием для проведения ОРМ, могут быть получены в рамках уголовного судопроизводства, в процессе осуществления ОРД, а также непроцессуальным и не оперативно-розыскным путем.

Законодатель не ставит жестких ограничений или критериев появления таких данных. Основания для проведения ОРМ тесно связаны с целями и задачами ОРД. Рассматривая основания в соотношении с целями и задачами, можно сделать вывод, что для проведения ОРМ достаточно лишь предположения относительно подготовки или совершения преступления по наличию отдельных признаков, указывающих на такие деяния либо на лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, причем такое предположение может носить характер версии, основанной на фактах. В случае оконченного общественно опасного деяния, когда уже очевидны данные, указывающие на признаки преступления, речь идет о реализации задачи раскрытия преступления, обнаружения лица (лиц), его совершившего, а если такое лицо установлено и скрылось, то о его розыске и т.д.Сказанное вытекает из таких задач ОРД, как: выявление, предупреждение, пресечение преступлений; выявление и установление лиц, их подготавливающих; добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ (см. ст. 2 ФЗ об ОРД). Для решения этих задач необходимо и достаточно обоснованного предположения о причастности лиц к совершению преступления, о признаках преступления, о событиях, гипотетически носящих характер угрозы. В случае если лицо скрылось от следствия и суда, то сам этот факт уже является основанием для реализации одной из задач ОРД, а соответственно, и проведения по этому факту ОРМ.

Основания, указанные в ст. 7 ФЗ об ОРД, относятся не к ОРД в целом, а к проводимым ОРМ как в их совокупности, так и применительно к отдельным ОРМ. При этом результаты проведения одного ОРМ могут являться основаниями для проведения другого. В процессе проведения ОРМ применительно к одному делу (событию, преступлению, ситуации, проверке заявления и т.д.) возможно получение оперативно-розыскной информации относительно событий или действий, выходящих за пределы первоначальной цели проведения ОРМ.

В процессе ОРД происходит накопление различной попутной информации, изначально не имеющей отношения к расследуемым событиям или действиям, однако в процессе ее сопоставления возможно получение новых данных, обоснованных предположений, выводов, выдвижение версий, которые требуют проверки, а соответственно, и проведения дополнительных ОРМ. В этих случаях проведение ОРМ всегда является обоснованным (имеющим фактические основания).

Первоначальное получение информации возможно из любых источников, в том числе изначально не имеющих отношения к ОРД (данные источники могут рассматриваться в качестве повода).

В частности, такие данные могут содержаться в письменных заявлениях или сообщениях, приложенных к ним документах, протоколе устного заявления о преступлении, протоколе явки с повинной, публикациях средств массовой информации, в материалах проверки по административным правонарушениям, в непосредственном обнаружении признаков преступления должностными лицами, не являющимися субъектами ОРД, или конфидентами, в актах аудиторских проверок и др.

Следовательно, в любом случае, как при работе по раскрытию конкретных преступлений, так и применительно к их выявлению либо добыванию оперативно значимой информации, имеют место соответствующие основания как оперативно-розыскного характера, так и не связанные с ОРМ или даже с ОРД в целом. Сведения могут быть получены как путем оперативно-тактических действий, так и без проведения таковых. Полученная информация может рассматриваться как результат ОРМ и как предпосылка к их проведению. Соответственно, если имеются основания для проведения хотябы одного ОРМ, например опроса осужденного, то по результатам проведения первого ОРМ могут быть получены основания для дальнейшего проведения другого или аналогичного ОРМ, но по отношению к иным объектам.

В случае если в поступившей информации содержатся сведения о каких-либо из обстоятельств, исключающих производство по уголовному делу (см. ст. 24 УПК), то это не исключает оснований для проведения ОРМ.

Если ставшие известными оперативно-розыскному органу сведения касаются признаков преступления, отнесенных УПК к делам частно-публичного обвинения (возбуждаемым не иначе как по жалобе потерпевшего), то ОРМ по этим делам проводятся в обычном порядке, в том числе и при отсутствии заявления потерпевшего (потерпевшей). Это связано с необходимостью установления обстоятельств совершенного преступления, выяснения причин отказа от заявления, установления возможных угроз в отношении жертвы или близких родственников либо других данных, как о событии преступления, так и о его последствиях.

Законодатель обобщенно обозначает основания как возбужденное уголовное дело, сведения, поручения, запросы, постановления.

Первым и наиболее общим основанием для проведения ОРМ обозначено наличие возбужденного уголовного дела. Сам факт возбуждения дела свидетельствует об установлении достаточных данных для его возбуждения (совокупности повода и основания, свидетельствующих о совершении или подготовке преступления) и, соответственно, для начала предварительного расследования, что находит процессуальное отражение в постановлении о возбуждении уголовного дела. В противном случае принимается решение об отказе в его возбуждении. Однако факт отказа в возбуждении уголовного дела не исключает иных оснований для проведения ОРМ, а является лишь процессуальным решением по конкретному случаю.

Понятие «возбуждение уголовного дела» обозначает как начальную стадию уголовного судопроизводства, так и одно из решений, актов, завершающих эту стадию.

Это объективно обязывает оперативно-розыскные органы принимать исчерпывающие меры, направленные на обнаружение преступлений и лиц, их совершивших, быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных, установление события преступления и иных обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Данная обязанность не изменяется в зависимости от того, кем возбуждено уголовное дело -- органом дознания или предварительного следствия.

Сведения как основания для проведения ОРМ представляют собой известия, сообщения или иную информацию, в результате которых сформировалось знание, представление, предположение о событиях, действиях, лицах и (или) фактах, представляющих оперативный интерес.Такие сведения являются основанием для проведения ОРМ только в случаях, если они стали известными оперативно-розыскному органу, а также при условии, что они содержат соответствующую информацию о лицах, признаках, событиях или действиях, указанных в п. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД.

Сведения, содержащиеся, например, в заявлениях и письмах граждан, становятся поводом к возбуждению уголовного дела только тогда, когда они содержат информацию, указывающую на совершение (подготовку к совершению) деяний, подпадающих под признаки какого-либо преступления. Если такие заявления не содержат достаточных данных, указывающих на признаки преступления, то могут отсутствовать основания для возбуждения уголовного дела, что, однако, не исключает автоматически наличия оснований для проведения ОРМ.

Сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, являются основанием для проведения ОРМ и в том случае, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, например когда требуется собрать дополнительные фактические данные, необходимые для принятия решения об отказе или возбуждении уголовного дела. В этой ситуации наличных данных недостаточно для того, чтобы решить вопрос о возбуждении уголовного дела (не установлено само событие преступления, известны лишь отдельные признаки, по которым в равной мере можно судить о наличии либо отсутствии преступления; первоначальное поведение лица не позволяет оценить его действия как преступные, но они могут перерасти в таковые и т.д.).

В частности, не образует состава и не является признаком преступления возникновение умысла на его совершение. Уголовно наказуемо только приготовление к тяжкому и особо тяжкому преступлению, поэтому пока такие действия не переросли в реальное преступление, нет оснований для возбуждения уголовного дела, но имеет место практическая целесообразность проведения ОРМ, при помощи которых можно предупредить преступление либо предотвратить его общественно опасные последствия. В ряде случаев, особенно по экономическим преступлениям, невозможно и практически нецелесообразно возбуждать уголовное дело до того момента, пока не будет ясно, что хотя бы один эпизод криминальной деятельности содержит в себе все признаки состава преступления. В противном случае никакой уголовной ответственности не последует, виновные не откажутся от своих замыслов и действий, а просто перенесут их на более поздний срок и будут более осторожными. Это же касается случаев, когда раскрыть преступление можно лишь при задержании виновного с поличным, как, например, в случае получения взятки.

Сведения о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, как основания для проведения ОРМ могут содержать информацию о таких событиях или действиях, которые не носят характера криминальных, а лишь гипотетически создают угрозу безопасности.

Под событиями могут рассматриваться реально происходящие или имевшиеся в прошлом факты, обстоятельства, явления, которые могут причинить вред соответствующему виду безопасности или вызвать возможную опасность. События могут рассматриваться не только как обстоятельства, вызванные поведением людей, но и как процессы, происходящие независимо от их воли, но в дальнейшем могущие нанести вред безопасности.

Сведения о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания, как самостоятельное основание для проведения ОРМ следует рассматривать в том смысле, что оперативно-розыскному органу может быть неизвестно о самом факте возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, его сокрытии от правоохранительных органов или уклонении от наказания, наличии соответствующего поручения о проведении розыска лица, поскольку такое поручение поступает в территориальный орган по месту совершения преступления. Тем не менее все иные оперативно-розыскные органы при отсутствии такого поручения вправе и обязаны проводить ОРМ по выявлению указанных лиц и в случае получения соответствующей информации проводить ОРМ на предмет причастности к совершению преступления, а также установления факта уклонения от наказания или сокрытия от органов дознания, следствия или суда.

Объявление розыска, не связанного с решением задач ОРД, не является основанием для проведения ОРМ.

Поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве, являются самостоятельным основанием для проведения ОРМ в связи с тем, что ст. 38 УПК закрепляет право следователя давать обязательные для исполнения письменные поручения о проведении ОРМ, а также предписывает, что после направления дела прокурору орган дознания может проводить по нему ОРМ только по поручению следователя. В случае когда не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следователя о результатах (ч. 4 ст. 157 УПК). возбуждение уголовного дела оперативный розыскной

Данное обстоятельство не может сковывать инициативы оперативно-розыскного органа, ограничивать их соответствующие права и обязанности, поскольку проведение ОРМ, в том числе и в отношении конкретного лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, может выходить за рамки расследуемого дела и касаться обстоятельств, которые возможно установить исключительно оперативным путем, т.е. выявить ранее неизвестные преступления либо установить действия, направленные на совершение новых преступлений, например подкупа должностных лиц, запугивания свидетелей и др. В этом случае речь идет о реализации такой задачи ОРД, как выявление преступлений, которая не может ставиться в зависимость от текущих задач уголовного процесса или решений следствия.

При проведении ОРМ по установлению лица, совершившего преступление, на оперативно-розыскные органы возлагается обязанность информировать следствие лишь ополученных результатах ОРМ, но не о проведении тех или иных ОРМ.Важно отметить, что наличие возбужденного уголовного дела, будучи основанием для проведения ОРМ, не является ограничением в их проведении. Безусловно, выполнение предписаний УПК является обязательным и для субъектов ОРД, но эти предписания касаются расследования, а не ОРД и только факта, по которому возбуждено уголовное дело, а не всех иных обстоятельств, которые еще только предстоит установить оперативным путем. Речь может идти лишь о недопустимости проведения ОРМ, которые подменяют следственные действия.

В качестве самостоятельного данное основание выделено и потому, что указанные органы (следователь, прокурор) вправе направлять поручения, касающиеся проведения отдельных следственных действий, по содержанию сходных с ОРМ, в частности контроля и записи переговоров.

Вид и тактику ОРМ, проводимых по поручениям следователя, органа дознания, прокурора и суда, определяет должностное лицо оперативно-розыскного органа. Оно же несет ответственность за законность и обоснованность проведения соответствующих ОРМ. Следователь же вправе ставить только задачу, устанавливать сроки выполнения поручений, но не может давать указаний о характере, организации и тактике проводимых в ходе выполнения поручения ОРМ.Под поручением следует рассматривать письменный документ, исходящий от соответствующего должностного лица, о производстве ОРМ или следственных действий. Поручение оформляется постановлением дознавателя, следователя, прокурора или определением суда, где кратко излагаются существо дела, подлежащие выяснению обстоятельства, данные о лицах, розыск которых поручается или проведение ОРМ в отношении которых необходимо, и др.

Устное указание (поручение) следователя, дознавателя, прокурора не является основанием для проведения ОРМ.

Запросы других оперативно-розыскных органов основаниями для проведения ОРМ являются только тогда, когда они сами базируются на основаниях, указанных в ФЗ об ОРД.

Запрос может направляться в оперативно-розыскной орган по месту предполагаемого, проведения ОРМ с учетом их подведомственности и компетенции. При этом важно учитывать, что не все оперативно-розыскные органы наделены полномочиями проведения ОРД в полном объеме.

Постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц как основание для проведения ОРМ заключается в том, что основанием для применения мер безопасности является наличие достаточных данных, свидетельствующих о реальности угрозы безопасности защищаемого лица, что само по себе обусловливает проведение помимо прочего и ОРМ.

ОРМ по сбору данных, необходимых для принятия иных решений, обозначенных в ч. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД, могут проводиться оперативными подразделениями и других оперативно-розыскных органов в пределах их компетенции.

Само по себе наличие закрепленного законом права не порождает соответствующих оснований для проведения ОРМ, в противном случае право проведения ОРМ в целом, которым наделены оперативно-розыскные органы, могло бы выступать и основанием для их проведения. Основанием же для проведения ОРМ выступает гипотетическая возможность соответствующих лиц действовать вопреки государственным, служебным, профессиональным интересам, что предполагает повышенные требования к лицам, допускаемым к соответствующим работам, сведениям, материалам или участию в определенной деятельности, а также сведения (данные), позволяющие усомниться в возможности, допустимости оформления допуска, приема на работу, установления или поддержания отношений сотрудничества, выдачи лицензии.

Важно отметить, что лица, в отношении которых принимаются решения, знают о предстоящей проверке и дают предварительное согласие на ее проведение, в частности при оформлении допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, к участию в ОРД, к работам, связанным с эксплуатацией объектов, и др. Исходя из этого в качестве еще одного фактического основания для проведения ОРМ выступает личное согласие лиц на проведение ОРМ.Основаниями для проведения проверочных ОРМ выступают не фактические данные, требующие соответствующей проверки, предположения о совершении деяния, подпадающего под признаки того или иного преступления, либо о событиях или действиях, которые могут представлять угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, а необходимость подтверждения благонадежности проверяемых лиц, соответствие их личных качеств предъявляемым требованиям, получение данных, обосновывающих допустимость и целесообразность принятия соответствующих решений. Именно благодаря этому и создаются предпосылки для обеспечения безопасности, предупреждения возможного противоправного поведения.

Необходимость принятия соответствующих решений выступает основанием для проведения не всех, а ограниченного перечня ОРМ при соблюдении соответствующих условий (см. ст. 8 ФЗ об ОРД).

Под условиями проведения ОРМпонимаются установленные в ОРД правила, которыми следует руководствоваться, требования, из которых следует исходить при проведении ОРМ. В ст. 8 ФЗ об ОРД условия рассматриваются и в качестве обстоятельств, обстановки, в которых происходит или от которых зависит порядок проведения ОРМ.

Статья 8 ФЗ об ОРД провозглашает принцип равенства перед законом, в соответствии с которым не являются препятствием для проведения ОРМ гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц. Данное принципиальное положение носит характер общего правила, которым следует руководствоваться при отсутствии специальной нормы, делающей исключение из этого общего правила.

Рассматриваемый принцип предусматривает исключения из общего правила, что вытекает из формулы «если иное не предусмотрено федеральным законом». Соответственно этому для уяснения оснований (препятствий) для проведения ОРМ в отношении отдельных категорий лиц следует руководствоваться положениями иных законодательных актов и норм, предоставляющих соответствующий иммунитет. Так, неприкосновенностью обладают Президент РФ, члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы, судьи (ст. 91, 98, 122 Конституции РФ). Гарантиями правового статуса обладают сотрудники Счетной палаты (ст. 29 ФЗ «О счетной палате Российской Федерации»). Статьей 42 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации» определены также отдельные элементы неприкосновенности прокуроров и следователей. В рамках обеспечения адвокатской тайны иммунитетом обладает и адвокат (ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Гарантии неприкосновенности этих и других категорий лиц закреплены и в УПК (гл. 52).

Закрепление в ст. 8 ФЗ об ОРД указания о гражданстве, национальности, поле, месте жительства, имущественном, должностном и социальном положении, принадлежности к общественным объединениям, отношении к религии и политических убеждениях в качестве условий, не исключающих проведение ОРМ, не может толковаться как предпосылка для проведения ОРМ по указанным признакам, а является проявлением принципа равенства граждан перед законом.

Проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допустимо при наличии у оперативно-розыскного органа судебного решения и информации: о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

На наличие такой информации в качестве основания для судебного решения о проведении рассматриваемых ОРМ ориентирует и Пленум Верховного Суда РФ (см. Постановление от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»). Соответственно, судебное решение может быть получено только при наличии указанных в законе оснований, когда оперативно-розыскной орган представит соответствующие данные, подтверждающие необходимость проведения ОРМ. Само наличие судебного решения может свидетельствовать о том, что материалы, содержащие соответствующие данные, были представлены суду, поэтому никаких дополнительных материалов для проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права, не требуется.

Как отмечено в ФЗ об ОРД, проведение таких ОРМ допустимо только по делам, по которым обязательно производство предварительного следствия. Преступления, по которым производство предварительного следствия обязательно, определяются в соответствии сост. 150 УПК.

Согласно ч. 2 ст. 126 УПК производство предварительного следствия обязательно по всем уголовным делам, за исключением уголовных дел о преступлениях, указанных в ч. 3 этой статьи.

УПК определяет, что по делам, не отнесенным к категории дел, по которым предварительное следствие обязательно, по решению прокурора может осуществляться производство предварительного следствия. Однако такое решение не относит принятое к производству дело к другой категории и, соответственно, не может выступать основанием для проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, даже если речь идет об оперативном сопровождении расследования.

Под признаками следует понимать отличительные свойства, указывающие на общественную опасность (причинение или угрозу причинения вреда интересам личности, общества или государства) и противоправность деяния, по которым можно определить конкретный вид преступления, судить об отдельных его стадиях, наличии соучастия.Необходимо подчеркнуть, что в качестве обоснования проведения ОРМ достаточно наличия лишь отдельных признаков самого противоправного деяния, а не состава преступления в целом, к тому же позволяющих сделать не окончательную, а лишь предварительную квалификацию деяния как соответствующего преступления. Наличие признаков, указывающих на квалифицированный состав преступления, который может быть отнесен к числу преступлений, предполагающих обязательность производства предварительного следствия, позволяет проводить ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан.

Проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается и без судебного решения, а лишь на основании мотивированного постановления одного из руководителей оперативно-розыскного органа, но только в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

При проведении ОРМ при указанных обстоятельствах ФЗ об ОРД предписывает обязательное уведомление суда (судьи) в течение 24 часов с момента начала проведения мероприятия и последующее получение судебного решения о проведении такого ОРМ либо прекращение его проведения (в течение 48 часов).К не терпящим отлагательства могут быть отнесены ситуации, требующие безотлагательного реагирования, когда отсутствует объективная возможность получить соответствующее судебное решение к началу организации и практического проведения ОРМ. Такие ситуации возникают в случаях необходимости срочного проведения ОРМ непосредственно после получения соответствующей информации, во время, когда суд не работает (после окончания рабочего дня, в выходные и праздничные дни и т.п.).

Законодатель рассматривает случаи, не терпящие отлагательства, в качестве условия допустимого проведения рассматриваемых ОРМ без судебного решения только в совокупности с угрозой совершения тяжкого преступления. Из этого следует, что правомерным является проведение ОРМ при рассматриваемых условиях только применительно к стадиям неоконченного преступления (приготовления, покушения), при выявлении, предупреждении или пресечении преступлений, выявлении и задержании лиц, их подготавливающих или совершающих, но когда общественно опасные последствия еще не наступили.

В отношении уже совершенных преступлений проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, без предварительного судебного решения представляется недопустимым. Недопустим рассматриваемый порядок проведения ОРМ и применительно к преступлениям, отнесенным к категории небольшой или средней тяжести, т.е. преступлений, санкция статьи которых не превышает пяти лет лишения свободы (ст. 15 УК).

По смыслу нормы проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права, без предварительного судебного решения при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, является допустимым не во всех случаях, а только в случаях, которые не терпят отлагательства.Наличие рассматриваемых данных, как представляется, употребляется в норме в качестве альтернативы совершению тяжкого преступления, а не случаям, не терпящим отлагательства.

Было бы неверным рассматривать наличие данных о событиях и действиях, создающих угрозу безопасности, и в совокупности со случаями, которые могут привести к совершению тяжкого преступления. С практической точки зрения, например, приготовление к убийству не являлось бы условием, допускающим безотлагательное проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права. Ведь угроза безопасности может возникнуть не только в результате умышленных преступных действий человека, что можно подтвердить или опровергнуть только оперативным путем.

В качестве обязательных условий законности действий субъектов ОРМ при рассматриваемых обстоятельствах законодатель устанавливает уведомление суда (судьи) в течение 24 часов, а также получение судебного решения на проведение ОРМ либо его прекращение в течение 48 часов с момента его начала. В этой связи представляется правомерным проведение ОРМ по постановлению соответствующего руководителя с постановкой в известность суда (судьи) о проведении мероприятия при последующем его прекращении по истечении двух суток либо более длительное проведение ОРМ, если получено соответствующее решение суда. Если судом (судьей) отказано в дальнейшем проведении мероприятия, его проведение должно быть прекращено не позднее 48 часов после начала. Возобновление ОРМ в таком случае представляется допустимым только по решению вышестоящего суда при обращении за его решением в порядке, определенном ст. 9 ФЗ об ОРД.

Получение судебного решения не требуется в ситуации, когда должностное лицо органа, осуществляющего ОРД, при проведении ОРМ получает информацию, требующую немедленного реагирования, и использует при этом права, предоставленные законом. Это, в частности, право на беспрепятственное вхождение в жилые и иные принадлежащие гражданам помещения, на принадлежащие им земельные участки, на территории и в помещения предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности в случае, если имеются достаточные данные полагать, что там совершается или совершено преступление, а также в случае преследования лиц, подозреваемых в совершении указанных преступлений, если промедление может поставить под угрозу жизнь и здоровье граждан (ст. 13 ФЗ о ФСБ, ст. 11 Закона РФ «О милиции», ст. 15 ФЗ о госохране).

О всех таких случаях гласного проникновения в жилые и иные принадлежащие гражданам помещения необходимо лишь дальнейшее уведомление прокурора в течение 24 часов и при условии вхождения туда против воли проживающих в них граждан.

В качестве специальной нормы в ст. 8 ФЗ об ОРД выделены условия проведения прослушивания телефонных и иных переговоров.

Под угрозой жизни, здоровью, собственности следует понимать не только непосредственную реальную опасность посягательства на жизнь, здоровье или собственность заявителя или другого лица, но и саму реальную возможность причинения указанного вреда. В частности, о такой опасности может свидетельствовать сам факт похищения человека, вымогательства, оказания психического воздействия на участников процесса и др.

Законодатель не указывает форму обязательного уведомления суда (судьи) как в случае неотложного проведения ОРМ, так и применительно к случаям прослушивания по заявлению или с согласия лица. Это дает возможность толковать уведомление суда как письменное или устное. Однако, учитывая, что взаимоотношения суда и оперативно-розыскного органа носят официальный характер, мероприятие касается ограничения конституционных прав граждан, а получение судебного решения о проведении ОРМ в дальнейшем может не носить обязательного характера, уведомление суда (судьи) должно быть только письменным. Это особенно важно, если иметь в виду возможность подтвердить в дальнейшем законность действий как участников ОРМ, так и их руководителей, в том числе при передаче фонограмм и бумажных носителей информации следователю для приобщения к уголовному делу.

Законодатель предусматривает в качестве условия проведения таких ОРМ, как проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение, наличие постановления, утвержденного руководителем оперативно-розыскного органа.

Применительно к проверочной закупке и контролируемой поставке наличие постановления является обязательным и необходимым условием проведения ОРМ, только если речь идет о предметах, веществах, продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен. В отношении иных предметов, веществ и продукции такое постановление не требуется.

К предметам, веществам, продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, относятся оружие и комплектующие детали к нему, боеприпасы, взрывные устройства, взрывчатые вещества, наркотические средства, психотропные вещества и прекурсоры, сильнодействующие или ядовитые вещества, радиоактивные, бактериологические вещества или их отходы, микробиологические либо другие биологические агенты или токсины, драгоценные камни и драгметаллы, порнографические материалы или предметы, официальные документы, государственные награды и др.

Оперативный эксперимент и оперативное внедрение вне зависимости от личности и статуса внедряемого лица могут проводиться только на основании постановления, утвержденного руководителем оперативно-розыскного органа.Помимо этого оперативный эксперимент может проводиться только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого, а по смыслу ФЗ об ОРД и особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Запрещается проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан (обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, ПТП, снятие информации с технических каналов связи), в целях сбора данных, необходимых для принятия решений: о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну, к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды, к участию в ОРД или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления; об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении ОРМ; о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность.

Проведение рассматриваемых ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, по обеспечению безопасности органов, осуществляющих ОРД, допустимо без судебного решения, но при наличии согласия гражданина в письменной форме.

Ограничений в проведении таких ОРМ по обеспечению безопасности оперативно-розыскных органов законодатель не предусматривает, поэтому они могут проводиться и применительно к преступлениям, не отнесенным к категории тяжких, по делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, а также применительно к событиям или действиям, создающим угрозу безопасности субъектов ОРД.

Указанное согласие должно относиться к конкретному времени и факту, а не к проведению таких ОРМ в неопределенное время, например на протяжении всего срока службы. Письменное согласие должно быть оформлено отдельным документом, а не общим положением, например контрактом, в котором предусматривается согласие сотрудника на проведение в отношении его ОРМ, ограничивающих его права, в неопределенное время и неконкретного ОРМ. Такое положение позволяет манипулировать правами лица, ограничивать их без каких-либо оснований, объяснений и контроля.

Законодатель определяет, что ОРМ, обеспечивающие безопасность оперативно-розыскных органов, проводятся в соответствии с ФЗ об ОРД и исключительно в пределах полномочий оперативно-розыскного органа, установленных соответствующими законодательными актами РФ.

Данное положение ориентирует прежде всего на то, что применительно к сотрудникам оперативно-розыскных органов ОРМ проводятся на общих основаниях без каких-либо ограничений. При этом проведение ОРМ в отношении, рассматриваемых лиц должно соответствовать задачам ОРД, основаниям и условиям проведения ОРМ.

Оперативно-розыскные органы вправе принимать соответствующие ведомственные нормативные правовые акты, касающиеся обеспечения собственной безопасности, с учетом рассматриваемого условия.

Заключение

Таким образом, предшествующие рассуждения относительно особенностей обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРД позволяют, констатировать:

1. Действия, направленные на это должны быть разными и зависеть от того права какой личности обеспечиваются и с каких позиций эти действия потом оцениваются.

Признание в ОРД прав и свобод человека и гражданина предполагает, что перечень этих прав, а также стандарты их соблюдения и защиты должны соответствовать требованиям Конституции РФ и международного права.

В отношении лиц, которые стали или могут стать объектами ОРД, органы, ее осуществляющие, должны действовать таким образом, чтобы не нарушать установленные в законе запреты по вмешательству в сферу их личной жизни.

2. Защита прав и свобод человека и гражданина должна пониматься не только как пассивное ограждение личности от противоправных посягательств, но и как активное их недопущение, а также восстановление нарушенных прав.

С учетом сказанного принципиально важное значение имеет определение подхода к практическому решению задачи обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД. Необходимо точно выбрать основную направленность, пути и формы активного воздействия на эту деятельность, которые бы определили уровень обеспечения прав и свобод в данной сфере, соответствующий требованиям Конституции РФ и международного права.

В качестве исходного положения при решении рассматриваемой проблемы должен быть, по нашему мнению, избран комплексный подход с учетом динамики социально-политических процессов, предполагающий перенесение акцента с реагирования на конкретные нарушения прав и свобод личности при осуществлении ОРД, входящих в ведомственную отчетность как нарушения законности (при всей важности подобного рода мероприятий в каждом отдельном случае), на повседневную планомерную работу по созданию условий, объективно исключающих нарушения при исполнении сотрудниками оперативных подразделений своих профессиональных обязанностей.

При этом мероприятия по обеспечению прав и свобод наряду с соблюдением требований Конституции РФ, федеральных законов и ведомственных нормативных актов должны еще включать и мероприятия политического, экономического и организационно-правового характера. Сюда же входят порядок подготовки и процедура принятия, если можно так сказать «законных» правовых норм, определяющих границы допустимых ограничений основных прав и свобод, они должны быть соразмерны конституционным целям ограничений и соответствовать характеру и природе отношений государства и гражданина.