Принцип добросовестности и его влияние на квалификацию правовых связей

Размещено на http://www.allbest.ru/

Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, Россия, г. Москва

Принцип добросовестности и его влияние на квалификацию правовых связей

Н.В. Зайцева

кандидат юридических наук

доцент кафедры

правового обеспечения рыночной экономики

Аннотация

правовой добросовестность предпринимательский

Введение: статья посвящена исследованию вопроса влияния принципа добросовестности в различных правовых системах на правовую связь субъектов предпринимательской деятельности в контексте определения самого факта ее наличия или отсутствия и квалификации основных договорных условий. Принцип добросовестности в силу своей абстрактности имеет разное правовое наполнение и, как следствие, влечет различные правовые последствия, которые могут, с одной стороны, заполнить правовой или договорной пробелы, а с другой стороны, создать правовую неопределенность и дестабилизировать гражданский оборот. Цель: выявить общеправовые элементы добросовестности, применение требований общеобязательности добросовестности на различных договорных этапах и определить условия изменения договорного результата под воздействием добросовестности. Методы: диалектические методы исследования, методы дедукции и индукции, эмпирические методы сравнения, описания, интерпретации как общенаучные методы познания; частно-научные методы: исторический, сравнительно-правовой, метод системного анализа. Результаты: анализ действующего законодательства, судебной практики и научных исследований показал, что принцип добросовестности на современном этапе стал противопоставляться концепции формализма, что обусловило различное подходы к приданию общеобязательного характера добросовестности в системах континентального права и общего права. Страны континентальной системы права презюмируют общеобязательность добросовестности, поскольку часто у судебных органов отсутствуют иные правовые возможности учесть действительную волю сторон, в то время как в странах общего права выяснение намерений сторон осуществляется с помощью широкого спектра правовых механизмов. Поэтому общеобязательность добросовестности может создать угрозу правовой определенности и устойчивости правовых связей. Выводы: несмотря на полисемию принципа добросовестности, его главной задачей является учет субъективной составляющей правоотношения с целью исключить поведение участников, направленное на дискриминацию правового положения другой стороны. Такая задача, по сути, консолидирует все правовые принципы, так как, несмотря на различное правовое содержание, их применение судебными органами в итоге приводит к одной цели. Однако формы запрета дискриминирующего поведения не совпадают в результатах своего воздействия на развитие правовой связи, что может привести к непредсказуемости коммерческого оборота. В практической плоскости при выборе применяемого правового принципа судебным органам целесообразней обратиться к модели, которая сохраняет правовую связь и позволяет достигнуть договорной цели, при этом исключить недобросовестное/несправедливое поведение одного из участников.

Ключевые слова: принцип добросовестности; субъективная и объективная добросовестность; справедливость; разумность; злоупотребление правом; открытость и честное ведение дел; правовая лояльность; функции добросовестности, презумпция добросовестности; добросовестность на стадии ведение переговоров; стандарт этического поведения; правовая эффективность

The principle of good faith and its impact on the classification of legal bonds

N.V. Zaytseva

Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration 84, prospekt Vernadskogo, Moscow, Russia

Annotation

Introduction: this article looks into the matter of how the principle of good faith, as applied in different legal systems, impacts the legal bonds between commercial entities, depending on whether such bonds actually exist or not, and in the context of classification of key contractual terms. Being essentially abstract, the principle of good faith can be interpreted in different ways from a legal perspective and, therefore, may entail different legal consequences, which, on the one hand, can close the legal and contractual gaps but, on the other hand, can give rise to legal uncertainty and destabilization of the civil turnover. Purpose: to identify the general legal elements of good faith and the ways the requirements of the generally binding character of good faith are applied at different stages of the contractual process; to define the conditions for the contractual performance to change under the influence of good faith. Methods: dialectical methods of research, deduction and induction techniques, empirical methods of comparison, description and interpretation as general scientific methods; there were also used specific scientific methods such as historical, legal comparison, and systems analysis. Results: analysis of the applicable legislation, court practice and scientific research shows that good faith is currently opposed to the formal concept, and this has become the cause of different approaches to assigning the generally binding character to good faith in the continental law and common law systems. The generally binding character of good faith is presumed in countries with the continental system of law because the judiciary often lacks any other possibility to take into account the actual will of the parties, whereas the common law countries operate a wide range of legal mechanisms for revealing the intentions of the parties, and, therefore, the generally binding character of good faith may jeopardize legal certainty and stability of legal bonds. Conclusions: the principle of good faith, whilst having many-faceted functions and tasks, is mainly aimed at taking into account the subjective component of legal relations in order to exclude the parties ' conduct intended to discriminate the legal position of the other party. Essentially, this objective consolidates all the legal principles because, notwithstanding the differences in legal substance, application of such principles by courts eventually brings about the same outcome. However, the forms of the discriminatory conduct prohibition do not produce the same impact on the legal bond development, and this can make commercial turnover unpredictable. In practice, when choosing an applicable legal principle, the judiciary would do better to opt for a model that would preserve the legal bond and would allow for achieving the contractual purpose, while excluding bad/unfair conduct of any one party.

Keywords: good faith; subjective and objective good faith; justice; reasonableness; abuse of law; openness and honest conduct of business; legal loyalty; good faith functions; presumption of good faith; good faith at the stage of negotiating; ethical conduct standard; legal effectiveness

Современная правовая интерпретация добросовестности в российской судебной практике

Существование правовых принципов обусловлено несколькими факторами: изменением нормативно-правовой базы, которое идет медленнее развития общественных отношений, поэтому отсутствие у правовых принципов легального определения позволяет судебным органам наполнять их новым содержанием в зависимости от существа правового пробела или возникшей правовой коллизии; необходимостью противопоставить формализму учет субъективной воли сторон или действительное волеизъявление сторон, которое не нашло должного воплощения в обязательстве [6, c. 106].

Правовая абстракция принципа позволяет выполнить его ключевые функции, однако осложняет процесс разграничения одного принципа от другого [5, c. 158-159]. Наличие различной правовой интерпретации в нормативных актах и судебных решениях приводит к смешению детерминирующих критериев. Термины, используемые для конкретизации принципа, часто носят не правовой, а общесоциальный характер и толкуются в правовом ключе по-разному. В этой связи наблюдается содержательное пересечение принципов добросовестности, разумности, справедливости, баланса интересов и др. Необходимость их определить и разграничить тесно связана с правовыми последствиями, которые возникают в связи с нарушением того или иного принципа [7, c. 94].

Если рассматривать базовые основания, на которых строится регулирование гражданско-правовых отношений, то обращает на себя внимание нормативное закрепление только принципа добросовестности (п. 3 ст. 1 ГК РФ). Верховный Суд РФ, давая разъяснения на предмет применения части первой Гражданского кодекса РФ О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса РФ: постановление Пленума Верхов. Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., отмечает, что при квалификации поведения в качестве добросовестного или недобросовестного надо исходить из некой предполагаемой модели поведения, в которой участники учитывают права и интересы другой стороны и содействуют ей. Суд также не дает однозначного ответа в части правовых последствий признания поведения участника гражданских правоотношений недобросовестным [9, c. 83], это некий отрытый перечень, который включает в себя и отказ в защите права недобросовестной стороны (т. е. последствия, предусмотренные для случаев злоупотребления правом), признание условия или наступившим или ненаступившим как контрмера недобросовестным действиям (для сделок, совершенных под условием), отказ от применения последствий недействительности сделки по заявлению недобросовестной стороны и др. Этот набор правовых последствий говорит о том, что выбор механизма правовой защиты будет зависеть от оценки ситуации судебными органами, а применение принципа добросовестности не коррелирует с непосредственным упоминанием данного принципа в соответствующей норме - он в равной степени распространяется на все правоотношения [8, с. 107].

Анализ судебной практики позволяет выделить разные подходы к определению добросовестности как в разных правовых сферах гражданского права (вещном праве, обязательственном праве, корпоративном праве), так и внутри отраслей. Пока ситуация выглядит таким образом, что большинство спорных вопросов, урегулирование которых затруднительно посредством нормативных актов, суды пытаются квалифицировать исходя из добросовестности и злоупотребления правом (что предполагает недобросовестное поведение). Так, Верховный Суд РФ оценивает ряд направлений видов деятельности организаций, которые выдают кредиты под высокие проценты (МФО микрофинансовые организации), как недобросовестное поведение, поскольку встречное исполнение по договору займа не может быть основано на несправедливых договорных условиях См, например, определение Верховного Суда РФ от 13.11.2018 г. №41-КГ18-46. URL: http://vsrf.ru/stor_pdf.php?id=1709146.. Обращает на себя внимание смешение нескольких правовых принципов и категорий: и добросовестность, и справедливость, и кабальные условия сделки. Основной вопрос, который возникает, связан с несвойственным правовым наполнением принципа добросовестности при наличии оснований квалифицировать сделку кабальной. Однако при более детальном рассмотрении такие займы не так уж несправедливы. Во-первых, они чаще всего предоставляются без такого жесткого отбора, с точки зрения платежеспособности заемщика, который является детерминирующим фактором в случае получения займа в кредитном учреждение; во- вторых, низкие проценты обычно предполагают наличие обеспечительных мер (залог, поручительство и т. д.). В такой ситуации высокий процент является не только способом заработать, но и выполняет некую гарантийную функцию и в определенной мере минимизирует риски неплатежеспособности заемщика. Это в том числе не позволяет однозначно отнести договор к кабальным сделкам, что заставляет суд апеллировать к добросовестности.

Изменения, внесенные в Гражданский кодекс, также определили единый вектор квалификации поведения как недобросовестного - в случае изменения позиции лица, осуществляющего исполнение (например, частичная выплата страхового возмещения или частичное погашение займа). Иными словами, лицо лишается права ссылаться на отсутствие страхового случая или договора и т. д., если уже частично осуществило по нему исполнение. Данная ситуация - классическая ситуация эстоппель, которая говорит о лишении лица права на защиту в случае противоречивости своего поведения, и в правовом понимании это, конечно, не случай недобросовестного поведения. Лицо могло изменить свою позицию, выяснить какие-то обстоятельства или просто начать исполнение без надлежащей информированности. В ситуации эстоппель лицо «наказывают» не за недобросовестное поведение, а за дестабилизацию правовых связей - контрагент ориентировался на это исполнение и выстраивал соответствующую модель поведения для себя.

По-другому складывается ситуация с вещными правами, одной из ключевых фигур вещного права является добросовестный приобретатель. Принцип добросовестности делает приобретателя субъектом правоотношений с совершенно другим объемом прав и средств защиты, нежели лицо, которое не может доказать свою добросовестность. Здесь иначе определяется содержательная часть правового принципа. Если в отношении обязательственных прав понятие добросовестности связано с исключением и противопоставлением недобросовестному поведению, то в случае с вещными правами субъект определяется также посредством квалификации добросовестного поведения. Ключевым элементом добросовестности в соответствии с положениями Гражданского кодекса РФ является незнание о фактическом наличии права на отчуждение у соответствующего лица. В нормативных актах также могут быть установлены дополнительные критерии добросовестности Например, в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» от 22 апр. 1996 г. № 39-ФЗ добросовестным считается лицо, которое не только не знало о правах третьих лиц на ценные бумаги, но и оплатило их, т. е. совершило фактические действия, направленные на исполнении своих обязанностей по договору.. Но главный вопрос: является ли данное незнание пассивным или активным, иными словами, пытался ли приобретатель выяснить вопросы, влияющие на юридическую чистоту сделки. Анализ судебной практики позволяет утверждать, что речь идет об активном незнании. Необходимость совершать действия, направленные на выяснение правового статуса лица, у которого приобретается имущество, определяется в судебных инстанциях как должная осмотрительность. Так, при рассмотрении спора по делу (18-КГ17-291) Определение Верховного Суда РФ № 18-КГ17-291 от 20.03.2018 г. URL: http://vsrf.ru/stor_pdf.php?id=1636284. поднимался вопрос, возможна ли продажа имущества по заниженной цене. В итоге суд пришел к выводу, что у добросовестного продавца низкая цена должна вызвать определенные сомнения или опасения относительно прав на это имущество.

В другом деле (№ 5-КГ18-3) Определение Верховного Суда РФ № 5-КГ18-3 от 20.03.2018 г. URL: http://vsrf.ru/stor_pdf.php?id= 1639660. рассматривался вопрос о возникновении права собственности на имущество в силу приобретательной давности, действия истцов были квалифицированы как добросовестное владение, поскольку лица вступили во владение без противоправных действий (истцы использовали комнату умершего соседа) и несли расходы на содержание данного имущества, т. е. также осуществляли активные действия. И как недобросовестные рассматриваются действия департамента городского имущества, которые по сути состояли в бездействии и отсутствии интереса к правовой судьбе спорного имущества.

В правоотношениях, где появляется в той или иной степени публичный элемент, количество критериев определения действий лица в качестве добросовестных увеличивается и набор требований становится все более «обременительным» для субъекта. Так, по делам о банкротстве достаточно много правовых последствий, включая привлечение к субсидиарной ответственности, обусловлены не наличием вины в действиях организации, находящейся в стадии банкротства, ее исполнительных органов, участников и т. д., а наличием добросовестности. По сути, лицо не просто должно не хотеть негативных последствий, а должно активно действовать, чтобы они не наступили, и в этом смысле добросовестность в силу своей абстрактности достаточно затруднительно доказывается. Например, в одном из дел Верховный Суд РФ указал, что директор должен был передать всю документацию конкурсному управляющему, а если он этого не сделал вследствие потери информации по независимым от директора обстоятельствам, то, как добросовестный директор, он должен был проявить заботу и осмотрительность и восстановить всю утраченную документацию. Также в постановлении Пленума Верховного Суда № 45 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие процедур, применяемых в делах о несостоятельности (банкротстве) граждан» указано, что в случае применения принципа добросовестности в делах о банкротстве суды должны оценивать поведение должника и других лиц с учетом поведения, ожидаемого от участников гражданского оборота, которые учитывают права и законные интересы других лиц и содействуют им.

Свое понятие добросовестности выработалось в налоговом праве. Кроме очевидных действий, связанных с тем, что лицо не должно совершать налоговых правонарушений, на субъекте хозяйственной деятельности лежит обязанность пополнять бюджет за счет поступления налоговых отчислений. Данное требование создало предпосылки для возникновения такого правового явления, как необоснованная налоговая выгода. В судебной практике добросовестность налогоплательщика чаще всего оценивается в контексте необоснованной налоговой выгоды, поскольку если речь идет о налоговых правонарушениях или преступлениях, то оценке подлежит чаще всего вина. Действия лица признавались недобросовестными в случаях непредоставления необходимой информации, неправильного отражения операций в учете, выбора в качестве контрагента фиктивной организации, совершения сделок без явной экономической выгоды и т. д. Анализ требований, предъявляемых к налогоплательщику в части добросовестности, говорит о такой степени осмотрительности, бдительности, осторожности, что нехарактерно для предпринимательской деятельности и отражает общий подход: уплата налогов по итогам сделки важнее, чем любая коммерческая составляющая сделки. Определение по делу № 305-ЭС17-21627 от 07.05.2018 г. URL: https://www.arbitr-praktika.ru/npd/doc/docid/28294821/ modid/98.

Действующее законодательство, создавая основу для повсеместного использования принципа добросовестности, дает возможность судебным органам в процессе правоприменительной практики определять его содержание [11, c. 237].

При этом, несмотря на упоминание других принципов в нормативно-правовых актах, на практике они не получили широкого распространения и в большинстве случаев подменяются добросовестностью. Некоторые авторы считают такую правоприменительную практику удачной, поскольку использование разных принципов, каждый из которых не имеет однозначного правового содержания, только создаст дополнительную правовую неопределенность1.

Таким образом, принцип добросовестности можно определить как «живую» правовую категорию, к которой закон лишь апеллирует, но не определяет. При этом в силу своей абстрактности он стал «спасительной бухтой» для российских судов, которые не могут в силу сложившихся обстоятельств иным образом обосновать несправедливость сделки. Необходимость разрешить конфликт между условной законностью и несправедливостью - одна из задач принципа добросовестности. Однако реализация данной задачи при наличие широкой судебной дискреции в процессе определения содержания данного принципа, а также возможность его использования в случаях, когда речь в принципе идет не о нарушении справедливости или о злоупотреблении правом, а скорее о нетипичности договорных условий, которые воспринимаются судебными органами негативно, приводит к проблеме непредсказуемости судебного толкования и неопределенности правового результата. Такая позиция была высказана А.Г. Карапетовым на конференции Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ (ИЦЧП) «Обязательственное право: классические вопросы и новые вызовы.

Частота применения данного принципа зависит не только от волеизъявления сторон, но и от воли суда, по инициативе которого данный принцип может применяться, обнаруживая противоречие с принципом процессуальной диспозитивности. Такой подход также делает достаточно часто развитие гражданско-правовой связи непредсказуемым.

Целью настоящего исследования является изучение содержания принципа добросовестности в различных правовых системах с целью выявления его общепризнанного содержания. Также представляют интерес функции и задачи, которые определяются судебными органами при применении принципа, а также то, насколько их реализация влияет на развитие и изменение правоотношения.

Структурные элементы добросовестности, определенные в современной доктрине. Особенности трансляции доктринальных подходов в международных нормативных актах

В доктрине можно выделить два значения добросовестности в зависимости от правового аспекта использования принципа. Если рассматривать добросовестность в объективном ключе, то ее можно оценить как метод, используемый для «морализаторства» договорных отношений и смягчения неравенства, что может появиться вследствие реализации теории автономии воли. В субъективном смысле цель данного принципа - защитить ошибочную веру одной договаривающейся стороны, что создает эффект придания юридической силы определенным условиям, не предусмотренным в договоре [3, с. 494]. Данная правовая дихотомия добросовестности встречается во многих правовых системах, однако она не позволяет устранить неопределенность в установлении единого содержания и функций принципа.

Принцип субъективной добросовестности встречается в различных областях права, включая семейное право, вещное право (где обычно речь идет о правах лиц добросовестного владение активами) Например, Швейцарский гражданский кодекс от 10.12.1907 г., ст. 661, 673, 674 и др. URL: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/21. html#21; Французский гражданский кодекс, ст. 549, 550. URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGI TEXT000006070721; Бельгийский гражданский кодекс, ст. 1141 и др. URL: http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_a1.pl?language=fr&la=F&cn=1804032130&table_name=loi&&caUer=Hst&fromtab=loi&tri=dd+AS+RANK. и в нормативных актах, регулирующих реституцию (а также вопросы отказа от реституции или ее ограничения), которая приводит к отмене или прекращению контракта или к отмене платежей, которые не были получены Французский гражданский кодекс 1844-16, Бельгийский гражданский кодекс 1380, 1691..

Некоторые правовые системы пытались дифференцировать объективную добросовестность и субъективную добросовестность путем принятия различных формулировок. Так немецкое законодательство проводит различие между Treu und Glauben (объективной добросовестностью) и Guter Glaube (субъективной добросовестностью) [4 с. 113-114]. Аналогичное различие проводится и в других странах, например в Нидерландах. C. Мак в своем комментарии [14, с. 47] объясняет, что выражение «причина и справедливость» используется для описания объективной добросовестности во избежание путаницы при использовании понятия в его субъективном смысле. Гражданский кодекс Голландии объединил два понятия: goede Trouw (ст. 1374, разд. 3 старого Кодекса) и billijkheid (ст. 1375 старого Кодекса), чтобы создать концепцию Redelijkheid en billijkheid, которая теперь заявлена в статьях 6:2194 и 6:248 последней версии Гражданского кодекса Голландии и рассматривается как взаимосвязанные элементы, составляющие категорию объективной добросовестности.

При описании принципа добросовестности большинство правовых систем акцентируют внимание на определении его функций, поскольку добросовестность -- это чаще всего открытая норма, содержание которой не может быть установлено само по себе, а только в привязке к конкретным обстоятельствам дела. Тем не менее большинство юристов сходятся во мнении, что различия в теоретической концепции не имеют большого значения, важно то, каким образом и когда суд применяет данный принцип. Таким образом, задача добросовестности - адаптироваться к обстоятельствам, возникающим в конкретном деле.

Поскольку немногочисленные правовые системы попытались законодательно закрепить толкование обязанности вести себя добросовестно, определенное значение, в первую очередь для целей судебного толкования, имеет доктрина, которая содержит и специальные методологии определения принципов, и специальные правовые теории добросовестности.

Немецкая правовая доктрина, которая опирается на научную методологию Fallgruppen (эта идея нашла отражение в различных правовых группах), определяет добросовестность через категорию верности и доверия. Внутренняя система немецкого права также построена по принципу, который позволяет определить содержание добросовестности через достаточно специфические для коммерческого оборота систему обязанностей, запретов и императивных правил.

Попытки определить содержание добросовестности могут быть обнаружены в разных правовых теориях, к которым относятся теория исключения [29, р. 195] и теория упущенных возможностей. В контексте теории исключения основным эффектом концепции является исключение типов неправильного поведения, которые могут быть охарактеризованы как недобросовестные. Основатель теории профессор Р.С. Саммерс определил перечень моделей поведения, которые не подпадают под требования добросовестности, такие как: «уклонение от духа сделки, отсутствие усилий, преднамеренное предоставление только существенного исполнения, злоупотребление властью для определения согласованности действий, вмешательство или неспособность сотрудничать в части исполнения обязательства другой стороны и другие». Данные действия были подтверждены как недобросовестные в судебной практике [28, с. 196-198].

В противопоставлении теории исключения находится теория «упущенных возможностей», которую разработал профессор С.Дж. Бертон [13, рр. 369-373]. Данная теория воплощает экономический подход к договорной добросовестности и основана на том, что в течение действия договора стороны воздерживаются от вступления в другие договорные отношения. Недобросовестное поведение имеет место, когда одна сторона пытается вступить в иные аналогичные отношения в период действия контракта, которые неизбежно приведут или к неисполнению по текущему договору или к любому способу его прекращения (т.е. к разрыву договорных связей). Еще одна теория разработана М.В. Хеселинк [19, рр. 619-649], в соответствии с которой добросовестность - это прикрытие, задача которого в том, чтобы сгладить неуверенность судей, когда они выполняют функцию, направленную на разрешение неоднозначного спора. В таком ключе роль добросовестности сводится в предоставлении дополнительных прав судьям в осуществлении их действий.

Данный подход не очень далек от других научных подходов, только акцентирует внимание скорее на негативном аспекте применения добросовестности. В некоторых работах также отмечается, что, хотя нет закрепленной легальной концепции добросовестности или механизма, который успешно определял бы условия использования данного принципа, категория добросовестности дает судьям возможность одобрить определенные решения.

Суды традиционно самостоятельно используют значение добросовестности как инструмент договорной справедливости, и в определенных случаях это возникает как результат исковых требований.

Наиболее распространенными в доктрине считаются три значения термина «добросовестность». Во-первых, добросовестность рассматривается в качестве критерия толкования. Чтобы толковать правовой текст, содержащийся в договоре, конвенции или законе в соответствии с доброй совестью, толкование должно осуществляться на основе «реального смысла», а не строго в соответствии с текстом. Такой подход контрастирует с чистым формализмом и основан на традиционной разнице, заложенной в романской системе права между действиями, прямо предусмотренными в законе, и действиями, основанными на доброй совести. Во- вторых, добросовестность - это моральное качество: быть добросовестным - это значит вести себя лояльно, искренне, честно, держать слово, держать обещание. Это правило направлено против «вредоносных» намерений. В-третьих, добросовестность - это ошибочная вера в существование определенной правовой ситуации. Такая добросовестность всегда презюмируется.

Принцип добросовестности часто используется в контексте подхода, применяемого при толковании договора, как метод, противопоставляемый буквальному толкованию текста, и часто появляется в контексте толкования законодательства [10, р. 99-101]. Так, при рассмотрении споров в международных коммерческих арбитражах толкование в соответствии с принципом добросовестности оценивается как «путь более благоприятного толкования для сторон», которое позволяет установить действительное намерение сторон [18, р. 275]. Чтобы поддержать эту точку зрения, первый президент Международной организации юристов-демократов Рене Кассин в 1975 г. внес следующее предложение: «судья должен толковать условия, не забывая при этом перенести (условия контракта) в их контекст и рассматривать контракт как целое, для того чтобы определить реальное общее намерение сторон. И затем условия, которые вызывают споры, толковать в соответствии с принципом добросовестности» '. Недобросовестность стороны, которая требует выгоды по всей строгости контракта для себя, применяется против такой стороны. По факту это завуалированный способ достичь справедливости [14, с. 47].

Большое влияние на формирование доктрины добросовестности оказывают международные акты, где унифицируются подходы разных правовых систем. В большинстве правовых систем добросовестность возведена в ранг основополагающего принципа, поэтому она «сопровождает» контракт на всех его стадиях.

Так, термин «добросовестность», используемый в принципах УНИДРУА, определяется с отсылкой на любой контракт, который подлежит толкованию. В статье 4.8. Принципов указано, что главную роль в определении содержания условий играют: намерения сторон, существо и цели контракта, принципы добросовестности и честной сделки, обоснованность Sentence of 10 June 1955 Rev.crit., 1956. 279, note H. Batiffol, rev.arb 1956.15, Sentence CCI case 1434, 1975, JDI 1976.979, note Y. Derains. Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) 1994 г. URL: https://legalacts.ru/ doc/printsipy-mezhdunarodnykh-kommercheskikh-dogovorov-printsipy-unidrua-1994/..

В Принципах Европейского права также указано, что, помимо явно выраженных условий, контракт может содержать подразумеваемые условия, которые определяются на основании намерения сторон, природы и цели контракта, добросовестности и честной сделки Принципы Европейского договорного права 2002 г. (ч. 1, 2, 3). URL: https://www.jus.uio.no/lm/eu.contract.principles. parts. 1.to.3.2002/portrait.pdf. Французский Гражданский кодекс от 21.03.1908 (ред. 2016). URL: https://archive.org/stream/cu31924087609073/cu31924087609073_djvu.txt.. Гражданский кодекс Франции говорит о том, что соглашение связывает стороны не только тем, что прямо написано в контракте, но также и тем, что предполагает справедливость, обычай или закон в отношении обязательства и в соответствии с его природой.

Добросовестность не только проводник для толкования намерения сторон, но также инструмент, который влияет на содержание контракта. Если суды готовы к оценке и интерпретации намерений сторон, они будут применять принцип добросовестности как реальное правило толкования и как источник обязательства.

Что касается подхода к толкованию в национальных правовых системах, то в странах с цивилистической традицией контракты традиционно содержат отсылку на намерение сторон - дух соглашения имеет больший вес, чем прямые формулировки. Поэтому большинство правовых систем признают превосходство «субъективного» толкования через выяснение намерения сторон.

В случае если национальное право позволяет благодаря принципу добросовестности создавать для сторон дополнительные обязательства, возникающий правовой феномен, - «форсирование контракта» используется судьями для обнаружения обязательств, которые в том числе могли не входить в намерение сторон [23, р. 69]. Обычно обязательство, основанное на толковании добросовестности, определяет его формообразующую и интерпретационную природу. Создание нового обязательства - часть общего подхода, возникающего вследствие применения моральных стандартов в договорных отношениях [29, рр. 242-243].

Добросовестность, как стандарт поведения, напрямую используется в некоторых международных актах [31, рр. 7-14]. Среди различных международных источников, применяемых к договору, термин «добросовестность» появился и активно используется в Конвенции ООН о международной купле-продаже Конвенция ООН «О договорах международной купли- продажи», Вена 11 апреля 1980 г. Документ A/CONF.97/ 18 Annex 1 // Сб. междунар. договоров СССР и Рос. Федерации. 1994. Вып. XLVII. С. 335-357.. Конвенция не содержит обязательных условий, предполагающих обязанность применять к договору условия о добросовестности. В соответствии со статьей 7(1), при толковании Конвенции принцип добросовестности должен преобладать, но это не накладывает на стороны реального обязательства. Эта статья появилась как результат компромисса между подходом стран, которые устанавливают повсеместную обязанность действовать добросовестно, и странами общего права, которые настроены против такого подхода.

Толкование положений Конвенции в этом ключе вариативно. Одни отмечают, что Конвенция не налагает обязательств действовать добросовестно на стороны, означает, что такой обязанности не существует. Другие, в противовес этой позиции, считают, что данный принцип не нуждается в фиксации в тексте, поскольку это основополагающий принцип права и может быть применен в любом случае. Также некоторые ученые отмечают, что принцип добросовестности - один из фундаментальных принципов, на котором строится Конвенция, и достаточное количество статей имеют соответствующие отсылки на выраженный принцип добросовестности (см. ст. 29 (2), 35 (3), 38, 40, 44).

Есть также подразумеваемая добросовестность, которая предусматривает от сторон определенную модель поведения. Так, статья 77 определяет обязательство стороны уменьшить расходы в случае оснований полагать, что другая сторона не исполнит контракт. Такие действия обычно квалифицируются как элемент добросовестности: если соответствующие меры не будут приняты, сторона, нарушившая договор, может требовать уменьшения размера убытков на сумму, на которую убытки могли быть меньше. В статье 80 Конвенции говорится о том, что другая сторона не должна предусматривать неисполнение другой стороной своего обязательства, если объем нарушения были причиной действия или бездействия контрагента. В последнем случае добросовестность должника предполагается, но он не должен полагаться на ошибку кредитора, чтобы избежать исполнения своего обязательства по контракту.

Принцип добросовестности также может применяться в ситуации, когда лицо осуществляло деятельность с убеждением, что она соответствуют применимому праву, или в ситуации, что третьей стороне требуется защита.

Термин «добросовестность» в решениях Европейского суда справедливости отсылает к легитимному убеждению стороны о существовании определенных применимых положений закона. В таких случаях применение принципов может иметь ретроспективный эффект. Суд справедливости настаивает, чтобы национальные суды применяли правила ЕС таким образом, как это истолковано судом; так же должны рассматриваться правовые отношения, возникшие или установившиеся до судебного правила, связанного с запросом на толкование. Это следствие - действие принципа о ретроспективном эффекте судебного прецедента. Обычно прецедентное право Европейского суда имеет исключения из общего правила о временном эффекте права, когда они вероятнее всего подрывают убеждение в правовой определенности, возникающей из затронутых публичных и частных интересов. Европейский суд справедливости адаптировал этот подход только для ограниченного количества случаев, например когда, с одной стороны, есть риск серьезных экономических репрессий возникающих. В данном случае принцип добросовестности может быть представлен как последствие концепции злоупотребления правом - даже если выраженное злоупотребление правом не используется.

С другой стороны, такой подход к определению добросовестности содержится в статье 11 Европейской конвенции о применимом праве к контрактным обязательствам1. Статья предусматривает: «В договоре, заключенном между сторонами из одной страны, физическое лицо, которое обладает правоспособностью в соответствии с правом этой страны, может использовать его недееспособность, которая появилась в результате применения иностранного права только, если вторая сторона договора была осведомлена о такой недееспособности в момент заключения контракта или не знала об этом вследствие халатности». Таким образом, сторона, которая знала о своей недееспособности и не сообщила об этом другой стороне, не вправе в последующем ссылаться на нее, в то время как незнание об этом второй стороны позволяет квалифицировать его ошибочное заблуждение как добросовестное поведение. Тем не менее необходимо помнить, что отсылка к добросовестности часто бывает подразумеваемой и не проявляется в явном виде в самих конвенциях. Конвенция о праве, применимом к контрактным обязательствам. Рим, 1980 г. (неофиц. пер.). URL: http://docs.cntd.ru/document/901889343).

Следующий вопрос относительно содержания принципа добросовестности тесно связан с функциями, которые реализуются посредством данного принципа. Вопрос о функциях добросовестности неоднократно поднимался в научных кругах в первую очередь потому, что через описание функций пытаются определить содержание добросовестности. Если применять такой подход, то функции добросовестности дифференцируются в зависимости от целей их использования: изменение или увеличение договорных условий за счет вменения сторонам дополнительной обязанности; признание сделки недействительной в отсутствие других оснований, запрет использовать выгоду, полученную в результате неосновательного обогащения и др. Конференция Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте РФ (ИЦЧП) «Обязательственное право: классические вопросы и новые вызовы». Данный подход имеет практическую значимость, так как функции добросовестности сформулированы через последствия, возникающие вследствие недобросовестного поведения, которые нашли отражение в судебной практике.

Интерпретация задач добросовестности при квалификации правовых связей в странах континентальной системы права. Функциональное пересечение содержательных элементов правовых принципов

Если определять функции через цели добросовестности, то морализаторская функция может быть разделена на: 1) завершающую или комплементарную, 2) адаптивную и 3) ограничительную функции. Вместе они создают определенный поведенческий стандарт, код договорной этики.

При определении комплементарной функции добросовестности особую роль играет соотношение таких понятий, как «лояльность» и «добросовестность». Некоторые авторы отмечают, что часто обязательства добросовестности и лояльности упоминаются так, как если бы два понятия образовали неразрывную единицу [22, р. 265]. При этом обязанность лояльности представляет собой конкретную версию «обязательства добросовестности», «подкатегорию», которая встречается в определенных типах договоров, где существуют особенно прочные доверительные отношения между сторонами (например, трудовые договоры, коммерческое агентство и т. д.). Таким образом лояльность появляется в гражданском праве как эквивалент фидуциарной обязанности, которая проявляется в правоотношениях характерных для стран общего права, таких как представительство или траст.

Такую взаимозависимость между добросовестностью и лояльностью можно обнаружить в нормативных актах различных стран. Так, во Франции существует повсеместный принцип добросовестности (п. 3 ст. 1134 ГК Франции). При этом в Торговом кодексе в отношении фидуциарных сделок отсылка, помимо общего требования добросовестности, идет и к лояльности (например, ст. L134-4 al.2 Торгового кодекса), аналогичный подход закреплен в трудового праве, где от работника требуется лояльное отношение к работодателю (см. L121-9 al.3 Трудового кодекса).

В Германии и Нидерландах добросовестность имеет две составляющие: «долг верности», который предполагает воздержание от любого несправедливого поведения, и «долг сотрудничества», налагающий позитивное обязательство действовать [31, р. 457]. Данный подход, несмотря на разницу формулировок отражает корреляцию между добросовестностью и лояльностью с точки зрения позитивного и негативного обязательства [20, с. 1009-1011].

Адаптивная функция добросовестности реализуется в том случае, когда происходит существенное изменение в экономической составляющей сделки и контракт становится чрезвычайно обременительным для одной из сторон. Данную функцию нельзя квалифицировать как повсеместную, поскольку различные правовые юрисдикции по-разному трактуют вопрос учета экономических колебаний, как основания для изменении или прекращении условий договора. Такие страны, как Франция См. например, решения по делу Huard (cass. com 3.11.1992. № 338. Р. 241)., Бельгия, Англия, как правило, отказываются адаптировать договорные условия при изменении экономической ситуации. В Польше См., например, ст. 351.1 Гражданского кодекса Польской Народной Республики: Закон от 23 апреля 1964 года / пер. с пол. Н.Г. Комлева; под ред. И.А. Грингольца. М.: Прогресс, 1966. 374 с., Португалии Ст. 437 Гражданского кодекса Португалии 1966 г. URL: https: //pravo^е.гиМаЫ2018/01/15/1160380782/ГК%20Пор тугалии%20ред%202017^Г., Нидерландах Ст. 6:258 Гражданского кодекса Нидерландов (6-я книга 1 янв. 1992 г.) URL: https://wetten.overheid.nl/BWBR 0002. 656/2019-01-29; URL: http://www.dutchcivillaw.com/civil-codegeneral.htm. существует теория пересмотра контракта из-за невозможности предвидения. В законодательство Германии, в одно из первых, было включено положение о возможности изменить или прекратить контракт, если его исполнение в первоначальном виде приведет к «невыносимому» результату. В судебной практике сформировалась позиция, что контракт расторгается только в случае невозможности адаптировать условия контракта к новой экономической ситуации. При этом расторжение договора рассматривается как крайняя мера, необходимость применения которой должна быть доказана. Аналогичный вывод был сделан Верховным апелляционным судом Италии в решении 1998 г., в нем возможность изменения и расторжения контракта была связана с таким изменением экономической ситуации, которую стороны не могли предвидеть и не могли повлиять на то, чтобы она изменила или отменила существенные условия действующего договора.

Если такое правило отсутствует в праве, то стороны чаще всего хеджируют данные риски с помощью условий контракта об обстоятельствах непреодолимой силы (форс-мажор). В условиях действия непреодолимой силы адаптивная функция добросовестности предполагает, что стороны предпримут меры для минимизации негативных последствий для стороны, которая в наибольшей степени пострадает от изменившихся обстоятельств.

Наличие у принципа добросовестности ограничительной функции показывает сложную правовую связь с понятием злоупотребления правом. Эта зависимость нашла отражение как в системе общего права, так и в континентальной правовой системе [2, c. 211-215].

Достаточно часто злоупотребление правом рассматривается как следствие недобросовестности, при этом в некоторых правовых системах злоупотребление правом полностью «поглощается» принципом добросовестности (ст. 281 Гражданского кодекса Греции, ст. 334 Гражданского кодекса Португалии, правовые системы Польши, Ливана и Бразилии).

Часто представляемая как следствие добросовестности, концепция злоупотребления правами, кажется, является общей правовой категорией для ряда правовых систем [27, рр. 1055-1092; 30, р. 649]. На практике же лишь немногие системы санкционируют злоупотребление правами само по себе на законных и общих основаниях Например, Гражданский кодекс Швейцарии (ст. 2), Гражданский кодекс Квебека (ст. 7) и др..

В Бельгии, законодательство которой практически идентично Франции, вопрос о связи добросовестности и злоупотребления правом не поднимался до конца 1960 г. Андре де Бер- сак в комментариях к судебному решению указал, что «обязанности солидарности и сотрудничества вытекают из обязательства уважать принцип добросовестности. Добросовестность всегда подразумевает искреннее, лояльное и честное поведение. Это стандарт, который применяется как за пределами договорной сферы, так и внутри нее. Связь между добросовестностью и злоупотреблением права, следовательно, очевидна».

19 сентября 1983 года Кассационный суд Бельгии подтвердил эту точку зрения, заявив, что «принцип добросовестного выполнения соглашений, установленный статьей 1134 Гражданского кодекса, не позволяет одной из сторон договора злоупотреблять правами, предоставленными договором» Cass 3 eme ch 19 September 1983, RCJB 1986, 282. n J. L. Fagnart.. Следовательно, согласно бельгийскому законодательству, понятие злоупотребления правом основано на абзаце 3 статьи 1134 Гражданского кодекса Бельгии.

Судебные органы во Франции исходили из аналогичной связи между добросовестностью и злоупотреблением правом при принятии некоторых решений [16, рр. 325-336].

Одной из причин возникновения противоречия в подходах к признанию корреляции между добросовестностью и злоупотреблением правом является отсутствие какого-либо нормативного закрепления определения добросовестности или злоупотребления правом в нормативных актах. Так, в Италии злоупотребление правом (abuso del diritto) не является кодифицированным принципом и его существование вытекает из правовой доктрины и судебных решений, принятых на основании статьи 833 Гражданского кодекса Гражданский кодекс Италии от 16.03.1942 г. URL: http://www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/., касающейся злоупотребления правом в имущественном праве. Злоупотребление правом в договорных отношениях следует понимать как запрещение требования, которое хотя и законно само по себе, но преследует цель причинения ущерба другой стороне. Итальянские суды дифференцируют взаимосвязь между злоупотреблением правом и добросовестностью применительно к сфере действия права (договорные или вещные права).

Несколько категорий злоупотребления правом знает и немецкая правовая доктрина. Так, к случаям злоупотребления правом относятся неправильное поведение (exceptio doli specialis praeteriti), нечистые руки (tu quoque), непостоянное поведение (venire contra factum propium) и Verwirkung (принцип, запрещающий стороне противоречить самому себе в ущерб другой стороне или отходить от заранее согласованной договорной позиции).

Основой санкций в случае такого «неправильного» и непоследовательного поведения всегда является принцип добросовестности. Следует отметить, что с терминологической точки зрения не все страны используют понятие «злоупотребление правом». В Нидерландах, например, применяют концепцию злоупотребления властью, которая характерна для вещных прав, в то время как в обязательственном плане применяют принципы разумности и справедливости.

Таким образом, добросовестность и злоупотребление правом могут рассматриваться как элементы одной теории, цель которой исключить поведение субъектов, так или иначе ущемляющее интересы другой стороны и вступающее в противоречие с договорными целями.

Схожая задача и у иных принципов и правовых механизмов. При рассмотрении соотношения принципа разумности и добросовестности в системе общего права, например, происходит оценка поведения субъектов с точки зрения «абстрактного» разумного человека. В данном ключе критерий разумности объективен: он исходит из того, как поступил бы в данной ситуации любой разумный человек. Добросовестность, наоборот, субъективна - думал ли человек, что он действует разумно, не принимая во внимание точку зрения разумного человека.

Отдельного внимания заслуживает соотношение понятий добросовестности и справедливости. Идея несправедливых условий нашла отражение в нескольких директивах Евросоюза и в дальнейшем была транслирована в национальное право европейских стран. Здесь речь идет о директиве 93/13/ЕЕС О несправедливых условиях в Договорах с потребителями: директива Совета Европейских Сообществ № 93/13/ЕЭС от 5 апр. 1993 г. [Электронный доступ]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». относительно несправедливых условий в потребительских контрактах. Директива определяет понятие добросовестности в статье 3.1 в качестве одного из критериев, используемых для определения того, является ли пункт несправедливым. Положения директивы иллюстрируют различные подходы к применению добросовестности как критерию несправедливости. Хотя несколько юрисдикций ссылаются на критерии добросовестности, как указано в директиве 93/13/EEC, для контроля несправедливых условий контракта, другие - против введения принципа в данном ключе. Во Франции и Бельгии, как и в Швейцарии, законодатели решили не ссылаться на понятие добросовестности, рассматривая критерий «значительный дисбаланс» как достаточное условие для определения несправедливости. Так, статья L. 132-1 Потребительского кодекса Франции гласит, что несправедливыми признаются пункты, которые создают эффект значительного дисбаланса между правами и обязанностями сторон в договоре и причиняют ущерб непрофессиональному участнику сделки или потребителю.

В то же время некоторые правовые системы используют понятие добросовестности для реализации контрольной функции - недобросовестное поведение приводит к признанию определенных условий несправедливыми.

Немецкое законодательство может в равной степени приводиться в качестве примера того, где добросовестность является одним из критериев определения, какой пункт можно оценить в качестве несправедливого. До реформы немецкого закона об обязательствах вопросы несправедливых условий определялись в статье 9 Гражданского кодекса Австрии, которая касается «регулирования стандартных условий ведения бизнеса». Согласно данной статье: «(1) Любая оговорка, содержащаяся в стандартных деловых условиях, которая противоречит требованиям добросовестности и (или) неоправданно невыгодна другой стороне, должна быть аннулирована. (2) Если есть сомнения в справедливости условий, необоснованные положения должны быть найдены и признаны недействительными, если они несовместимы с основными идеями законодательства, которым это положение противоречит или ограничивает основные права и обязанности, вытекающие из договора определенного вида и создает высокую степень угрозы для реализации контрактной цели». Эти положения были включены в Гражданский кодекс Германии и нашли отражение в § 305-310, в частности в § 307.