Самоізоляція як протиепідеміологічний захід: захист чи порушення прав людини

Размещено на http://www.allbest.ru/

Самоізоляція як протиепідеміологічний захід: захист чи порушення прав людини

Літінська Яна Геннадіївна, доктор юридичних наук, наукова дослідниця юридичного факультету Лундського університету, старший викладач факультету здоров'я та суспільства Інституту кримінології Університету Мальме; Карпенко Олександра Володимирівна, адвокат, засновник Адвокатського бюро «Карпенко Олександри», член Комітету з верховенства права Національної асоціації адвокатів України

Висвітлено правове регулювання обов'язкової самоізоляції в Україні. З'ясовано, чим є самоізоляція -- позбавленням волі чи обмеженням свободи пересування. Досліджено умови, за яких обмеження прав людини, пов'язані зі самоізоляцією, є допустимими. Аналіз ґрунтується на положеннях Конституції України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Ключові слова: самоізоляція, право на свободу та особисту недоторканність, свобода пересування, ЄКПЛ, COVID-19.

Self-isolation as an Anti-epidemiological Measure: Protection or Violation of Human Rights

Litins'ka Y.G., Karpenko О.V.

In this article we review the legal regulation of an obligation to self-isolate in Ukraine. For the period from 22 April 2020 till 22 June 2020 four groups of persons were obliged to self-isolate due to COVID-19. These groups are: persons diagnosed with or suspected to have COVID-19, persons that have been in contact with those diagnosed with COVID-19, those who consented to self-isolation when entering Ukrainian borders instead of being placed in special facilities, and everyone aged 60 and above. In the article, we analyse whether an obligation to self-isolate should be viewed as interference with the right to liberty and security or with the freedom of movement for each of these groups. The analysis focuses on the Constitution of Ukraine and the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. We also study circumstances when the above-mentioned rights can be limited lawfully in cases related to spread of infectious diseases, such as COVID-19. This article questions if the actions of Ukrainian government and existing legal regulation of obligatory self-isolation meet the requirements of lawful limitation of rights.

Key words: self-isolation, right to liberty and security, freedom of movement, ECHR, COVID-19.

Поширення у світі гострої респіраторної хвороби, спричиненої коро- навірусом SARS-CoV-2 (надалі - COVID-19), за оцінками ВООЗ, у березні 2020 р. сягнуло рівня пандемії. Людей похилого віку, а також хворих на деякі хронічні захворювання ВООЗ попереджає про можливість тяжкого перебігу чи навіть летального наслідку від захворювання [1]. Станом на кінець червня 2020 р., від ускладнень, спричинених цією хворобою, у всьому світі загинуло понад 500 тисяч людей, з них більше тисячі в Україні.

Україна, як і багато інших держав, з метою зменшення ризиків для населення запровадила певні обмеження свободи пересування, в тому числі у формі так званої самоізоляції. Заходи, вжиті для захисту населення від інфекційних хвороб, викликали широку дискусію в різних країнах світу. Питання дотримання державами прав людини за обов'язкової самоізоляції висвітлені у публікаціях Б. Бернацького, А. Вайнорієне, Е. Дагіліте, Т. Ігнатенко, Дж. Макбрайда, А. Падскочимайте, Р. Петрова, Дж. П'ю [2-6]. Ці автори зосередили увагу на особливостях національного права тієї чи іншої правової системи. Наукових статей і монографій, в яких би детально аналізувалися питання відповідності української моделі захисту населення від наслідків поширення COVID-19 вимогам Європейської конвенції з прав людини (надалі - ЄКПЛ) та Конституції України, поки немає. ВООЗ також інформує про високу вірогідність нових спалахів захворювань на COVID-19 і наголошує на тому, що питання допустимості та змісту законодавчих заходів щодо самоізоляції не втрачають актуальності та потребують детального аналізу.

Метою цієї статті є дослідження відповідності заходів обов'язкової самоізоляції, упроваджених в Україні з 31 березня 2020 до 20 червня 2020 р., вимогам захисту права на свободу та особисту недоторканність і свободи пересування, згідно з ЄКПЛ та Конституцією України Під час написання статті правове регулювання обов'язку самоізоляції неодноразово зазнавало змін. У статті враховано лише зміни в законодавстві, внесені до 22 червня 2020 р..

Правове регулювання самоізоляції в Україні

Самоізоляцію в Україні запроваджено змінами від 29 березня 2020 р. до Постанови Кабінету Міністрів України (надалі - КМУ) «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» № 211 від 11.03.2020. Згідно з цією постановою, на всій території України було введено карантин. Обов'язковою самоізоляція була для двох категорій осіб: тих, хто контактував з хворим на COVID-19, і тих, хто хворів на цю хворобу і не потребував госпіталізації. У подальшому до Постанови вносились численні зміни, в тому числі стосовно самоізоляції. Зокрема, відповідно до змін від 2 квітня 2020 р., обов'язковою самоізоляція була для осіб, які досягли 60-річного віку. 20 травня 2020 р. Постанову № 211 було замінено Постановою № 392, в якій збереглися положення щодо самоізоляції.

У період з 22 квітня 2020 р. до 22 червня 2020 р. самоізоляція була передбачена для чотирьох груп населення:

- особи, які мали контакт з пацієнтом з підтвердженим випадком COVID-19;

- особи з підозрою на інфікування або з підтвердженим діагнозом COVID-19 у легкій формі за умови, що особа не потребує госпіталізації;

- особи, які дали згоду на самоізоляцію з використанням електронного сервісу «Дій вдома» до перетину державного кордону або контрольних пунктів в'їзду на тимчасово окуповані території та виїзду з них;

- особи, які досягли 60-річного віку, крім визначених категорій осіб.

Особи віком від 60 років 22 червня 2020 р. були вилучені з переліку груп, що підлягають обов'язковій самоізоляції. Проте, враховуючи, що ситуація зі захворюваністю на COVID-19 може погіршитися, ми проаналізуємо правове регулювання стосовно всіх груп населення, що підлягали самоізоляції в окреслений період.

Самоізоляція передбачає обов'язок постійно перебувати у визначеному місці, утримуватися від контакту з іншими особами, крім тих, з якими вони спільно проживають. У період обов'язкової самоізоляції залишати своє місце перебування дозволяється лише в двох випадках: протягом не більше ніж однієї години на добу вигулювати домашніх тварин і протягом двох годин на добу відвідувати місця торгівлі продуктами харчування, засобами гігієни, лікарськими засобами, медичними виробами, які розміщені на відстані не більше ніж 2 км від місця самоізоляції.

З метою протидії поширенню COVID-19 використовується електронний сервіс «Дій вдома». До цієї системи лікуючі лікарі або працівники державних установ МОЗ України епідеміологічного профілю вносять персональні відомості осіб, які захворіли на COVID-19, підозрюються в інфікуванні або контактували з хворими на COVID-19. Особи, які проходять самоізоляцію замість обсервації при в'їзді на територію України, повинні самостійно встановити мобільний додаток, надавши у такий спосіб згоду на обробку своїх персональних даних. Згідно з Постановою КМУ, особи, старші 60 років, зобов'язані були дотримуватись самоізоляції з моменту досягнення ними зазначеного віку. Персональні відомості таких осіб могли бути внесені до системи органами соціального захисту населення у разі неможливості здійснення соціального супроводу.

Строк самоізоляції для тих осіб, які захворіли або підозрюються у зараженні вірусом, визначає лікуючий лікар, чинне законодавство не обмежує загальної тривалості такого строку. Тим, хто контактував з пацієнтами, хворими на COVID-19, або хто погодився на самоізоляцію під час в'їзду в Україну, встановлено строк самоізоляції 14 днів від дня внесення їхніх даних до системи «Дій вдома». Особи, віком від 60 років, повинні були самоізолюватись на весь період дії карантину або ж до моменту скасування цього зобов'язання КМУ.

Контроль за додержанням правил самоізоляції передбачає перевірку фактичного перебування громадян за зазначеними ними адресами самоізоляції. Контроль можуть здійснювати працівники Національної поліції, Національної гвардії, державних установ МОЗ епідеміологічного профілю, посадові особи, уповноважені органами місцевого самоврядування. Вони можуть складати протоколи про адміністративні правопорушення та ініціювати початок досудового розслідування у кримінальній справі щодо осіб, які порушують режим самоізоляції. Тих, хто встановив мобільний додаток «Дій вдома», контролюють за допомогою перевірки відповідності фотографії обличчя особи еталонній фотографії, зробленій під час встановлення мобільного додатка, та геолокації мобільного телефона на момент фотографування. Отримавши ршКповідомлення у будь-який час доби, особа повинна протягом 15 хвилин за допомогою мобільного додатка зробити фото свого обличчя. У разі невідповідності геолокації або фотографії органи Національної поліції, Національної гвардії перевіряють додержання зобов'язання щодо самоізоляції.

За порушення режиму самоізоляції особа може бути притягнена до адміністративної (ст. 44-3 Кодексу про адміністративні правопорушення України) або кримінальної (ст. 325 Кримінального кодексу України) відповідальності. За повторне порушення умов самоізоляції (крім осіб, які підлягають самоізоляції виключно у зв'язку з досягненням 60-річного віку) особа може бути поміщена під примусову обсервацію в спеціальному закладі. Адміністративна відповідальність передбачає штраф у розмірі від 17000,0 до 34000,0 грн (для порівняння, мінімальна пенсія в Україні становить 1638,0 грн, а мінімальна заробітна плата - 4723,0 грн) [7]. Це означає, що адміністративний штраф є фінансово обтяжливим для значної частини населення. Кримінальна відповідальність передбачає навіть можливість позбавлення волі до трьох років. Лише з 20 березня до 3 квітня 2020 р. Національна поліція порушила 3566 адміністративних і 44 кримінальних проваджень у зв'язку з порушенням умов самоізоляції [8].

Чинне законодавство України та судова практика фактично унеможливлюють визнання недійсним режиму самоізоляції або оскарження його тривалості для конкретної особи. Відповідно до законодавства України, введення інформації в базу даних не є безпосереднім предметом оскарження в судовому порядку. Єдиний механізм оскарження дій медичних працівників передбачений Законом України «Про звернення громадян» [9], проте подана до посадової особи чи органу вищого рівня скарга може розглядатись до тридцяти днів. У подальшому рішення за результатами адміністративного оскарження може бути оскаржене до суду. Однак процесуальне законодавство не передбачає окремої процедури розгляду таких скарг, а загальна процедура є довготривалою. Це означає, що оскарження є неефективним для тих, хто зобов'язаний залишатися вдома менше двох місяців. Крім того, особи віком від 60 років не мають такої можливості оскарження своєї самоізоляції, оскільки обов'язок самоізоляції встановлюється не рішенням медичних працівників, а виникає на підставі нормативно-правового акта. Законодавство України лише передбачає можливість подати позов про відшкодування заподіяної шкоди, якщо така шкода заподіяна саме неправомірно встановленим обов'язком самоізолюватись. Також питання правомірності запроваджених заходів може бути поставлене перед судом як аргумент захисту при розгляді справи про притягнення особи до кримінальної чи адміністративної відповідальності. Отже, доступні правові засоби захисту проти неправомірної самоізоляції або її тривалості досить обмежені.

Правова природа самоізоляції

Самоізоляція та конституційні права. Стаття 33 Конституції України гарантує кожному свободу пересування. Конституційний Суд України (надалі - КСУ) у своєму Рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 зазначає, що законодавство може уточнювати зміст і загальні межі конституційних прав. У Законі України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» свобода пересування визначена як право осіб вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатись територією України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Відповідно до цього визначення, самоізоляція завжди обумовлює втручання у право на свободу пересування. Однак обмеження, які накладаються у зв'язку із самоізоляцією, мають ширший обсяг, ніж обмеження свободи пересування, вони включають, в тому числі, утримання від фізичного контакту з людьми та обробку персональних даних.

Стаття 29 Конституції України гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканність. У Рішенні від 01.06.2016 № 2-рп/2016 Конституційний Суд України приписує цьому праву низку характеристик, зокрема, здатність обирати свою поведінку, діяти незалежно, відповідно до власних намірів, вільно пересуватися та обирати місце проживання. Такий перелік свідчить про те, що обсяг права на свободу та особисту недоторканність досить широкий. Однак деякі українські вчені трактують це конституційне право як свободу від незаконного та необґрунтованого затримання, арешту та тримання під вартою [10, с. 113; 11, с. 172]. Таке тлумачення підтримується і судовою практикою: ст. 29 Конституції України згадується у рішеннях лише в кримінальних справах, у питаннях застосування запобіжних заходів і покарання у вигляді позбавлення волі, в справах щодо примусового видворення іноземців і у справах про примусову госпіталізацію осіб до психіатричних закладів.

У Рішенні від 23.11.2017 № 1-р/2017 Конституційний Суд України також розглядає домашній арешт як обмеження права людини на свободу та особисту недоторканність. Домашній арешт полягає в обмеженні свободи пересування підозрюваного, обвинуваченого шляхом його ізоляції у житлі через заборону залишати його цілодобово або в певний період доби. За приписами ст. 183 Кримінального процесуального кодексу України, у разі порушення умов домашнього арешту до особи може бути застосоване тримання під вартою. Подібні наслідки передбачені й у зв'язку з порушенням обов'язку самоізоляції: особи, крім тих, які підлягали самоізоляції через вік, можуть бути примусово ізольовані в обсерватори. Різниця між домашнім арештом і самоізоляцією полягає лише у меті заходу. Проте з мотивування Конституційного Суду України не випливає, що мета має вирішальне значення для класифікації такого заходу, як обмеження права на свободу та особисту недоторканність. Через можливість широкого тлумачення права на свободу та особисту недоторканність, а також тотожність обсягу обмежень, передбачених для самоізоляції та домашнього арешту, цілком логічно вважати самоізоляцію обмеженням права, закріпленого в ст. 29 Конституції України.

Самоізоляція та права на свободу в ЄКПЛ. Розглядаючи право на свободу та особисту недоторканність і право на свободу пересування, Конституційний Суд України зазначає, що ст. 29 Конституції України кореспондується зі ст. 5 ЄКПЛ (Рішення від 01.06.2016, № 2-рп/2016), а ст. 33 Конституції України гарантує право, яке також закріплене в ст. 2 Протоколу № 4 до ЄКПЛ (Рішення від 14.11.2001 № 15-рп / 2001). Оскільки, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», рішення Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ) є джерелом права в Україні, необхідно дослідити, за яких умов вимога самоізолюватися може бути потрактована ЄСПЛ як втручання в право на свободу та особисту недоторканність (ст. 5 ЄКПЛ) або свободу пересування (ст. 2 Протоколу № 4 до ЄКПЛ).

Щоб зрозуміти мотиви та висновки ЄСПЛ, зауважимо, що Суд розглядає втручання у право на свободу пересування (ст. 2 Протоколу № 4 до ЄКПЛ) і право на свободу та особисту недоторканність (ст. 5 ЄКПЛ) як різні ступені втручання в право на свободу: втручання у свободу пересування він розглядає як обмеження права на свободу, а втручання в ст. 5 ЄКПЛ називає позбавленням свободи. Щоб визначити, в яке з прав держава втручається, ЄСПЛ аналізує конкретну ситуацію, включаючи тип, спосіб здійснення, силу та тривалість відповідного заходу [12-17]. Мета, яку переслідують органи влади, не є визначальною в цьому аспекті [14; 18].

Одним із факторів, який враховує Суд, класифікуючи самоізоляцію, є наявність згоди особи на застосування до неї певного заходу. Однак навіть у разі надання згоди особа автоматично не позбавляється захисту, відповідно до ст. 5 ЄКПЛ або ст. 2 Протоколу № 4 [12; 15; 19]. Обов'язок самоізоляції в Україні був встановлений для чотирьох груп осіб. Лише одна з цих груп, а саме ті, хто в'їжджає до України, дає згоду на самоізоляцію. Проте у випадку ненадання такої згоди особи підлягають примусовому поміщенню в обсерватори. Можна стверджувати, що такі особи не мають реального вибору і фактично обирають одне обмеження свободи замість іншого. Отже, відсутність згоди (а також наявність формальної згоди, яка не відповідає дійсній волі особи) є ознакою того, що під час самоізоляції може відбуватися позбавлення волі.

ЄСПЛ також розглядає, чи були обмеження встановлені за ініціативою органів влади, чи особа своїми власними діями сприяла створенню ситуації, за якої її свободу було обмежено [12]. ЄСПЛ вивчає, які очікування можуть мати особи у подібних ситуаціях, а саме, чи очікують вони, що певного обмеження свободи в подібній ситуації неможливо уникнути або що такі наслідки є менш передбачуваними [13; 20]. Заходи, пов'язані зі самоізоляцією, встановлюють органи державної влади в Україні. Не можна стверджувати, що особи, які досягли 60-річного віку, сприяли створенню обов'язку самоізоляції, адже вік є фактором, який не підлягає людському контролю. Хвороба особи також у більшості випадків не залежить від волі особи. Однак можна обґрунтовано очікувати, що хвора людина з інфекційним захворюванням повинна залишатися вдома, щоб не розповсюджувати хворобу. Так само й ті, хто мав контакти із хворими особами, можуть бути носіями вірусу в інкубаційному періоді або без виражених симптомів, а тому повинні утриматися від фізичних контактів з іншими людьми протягом певного часу. Що стосується осіб, які в'їжджають до України, можна стверджувати, що ухваливши рішення про перетин кордону після оголошення протиепідемічних заходів, вони власними діями створили ситуацію, за якої їх право на свободу обмежується. Перелічені фактори можуть свідчити про те, що втручання у право на свободу та особисту недоторканність має місце тільки стосовно людей, старших за 60 років, а для інших трьох груп обмежується лише свобода пересування.

Щоб визначити, у яке право втручається держава, ЄСПЛ часто акцентує увагу на питанні застосування примусу. Застосування прямого примусу з метою утримання людини в певному місці означає, що такі заходи є позбавленням, а не обмеженням свободи [21; 22]. Наявність примусу в контексті самоізоляції в Україні залежить від конкретних обставин кожного випадку. Ще одним аспектом, що свідчить про позбавлення свободи в практиці ЄСПЛ, є інтенсивність нагляду та контролю за особою [15; 23; 24]. Як було зазначено, право контролю за дотриманням режиму самоізоляції в Україні надано багатьом посадовим особам. У разі застосування додатка «Дій вдома» контроль здійснюється декілька разів на день. За порушення умов самоізоляції законодавством передбачена можливість застосування значних санкцій або примусове поміщення в обсерватори. Ці ознаки самоізоляції можуть вказувати на більш суттєві обмеження, характерні саме для втручання у право на свободу та особисту недоторканність.

ЄСПЛ оцінює також умови обмеження свободи та можливості для соціального контакту [12; 14; 19]. У справі «Гузарді проти Італії» (Guzzardi v. Italy, заява № 7367/76) заявник був змушений більше року постійно перебувати на острові; він міг пересуватися в межах території площею 2,5 км², члени його сім'ї могли проживати з ним за умови отримання дозволу [23]. ЄСПЛ вирішив, що дії органів влади були втручанням у ст. 5, а не ст. 2 Протоколу № 4 ЄКПЛ. Для мотивації одним з вирішальних факторів Суд обрав незадовільний стан будівель, невелику площу території та обмеження соціальних контактів лише членами родини й односельцями. Для порівняння, у справі «Де Томмазо проти Італії» (De Tommaso v. Italy, заява № 43395/09) заявник повинен був перебувати вдома в нічний час доби, йому було заборонено ходити в бари, відвідувати громадські місця тощо. На думку Суду, оскільки заявник мав можливість підтримувати нормальні соціальні контакти та відвідувати більшість частин міста, дії влади становили обмеження свободи пересування, а не позбавлення свободи [13]. Обмеження, запроваджені у зв'язку з самоізоляцію в Україні, є більш суттєвими, ніж ті, які Суд досліджував у згаданих справах. Наприклад, територія, якою можуть пересуватися більшість самоізольованих осіб в Україні, обмежена невеликою площею житлового приміщення. Особам не дозволяється пересуватись у будь-який час, крім деяких винятків. Побутові умови проживання осіб можуть бути незадовільними, а їхні житлові приміщення -- непристосова- ними для тривалої самоізоляції. Також особи можуть не мати доступу до інтернету чи інших засобів підтримки соціальних контактів.

Як було зазначено, як критерій класифікації відповідного заходу ЄСПЛ використовує строк дії обмежень. Тривалі обмеження можуть свідчити про позбавлення свободи [17; 21]. ЄСПЛ також оцінює, чи має людина можливість оскаржити тривалість запроваджених заходів [12; 16]. У справі «З. А. та інші проти Росії» (Z. A. and others v. Russia, заяви № 61411/15, 61420/15, 61427/15, 3028/16) однією з ознак, що свідчили про позбавлення свободи, було те, що заявники не могли оскаржити тривалість вирішення їхнього питання [12]. В Україні особи віком від 60 років повинні були перебувати на самоізоляції протягом 2,5 місяців; до внесення змін до Постанови КМУ період перебування у самоізоляції не був визначений взагалі, оскільки термін дії карантину неможливо передбачити. Для інших суб'єктів самоізоляції тривалість визначає лікар або вона становить два тижні. Як зазначено у розділі 2, ефективних засобів захисту права на свободу та особисту недоторканність, які б дали змогу своєчасно оскаржити тривалість самоізоляції, немає. Невизначений період або довга тривалість самоізоляції без ефективних засобів для її оскарження може бути ознакою того, що відбулося позбавлення свободи.

Аналіз ілюструє, що обов'язкова самоізоляція має багато ознак позбавлення свободи. Особливо якщо самоізоляція стосується осіб, старших за 60 років. Однак стосовно хворих на COVID-19 або осіб з підозрою на захворювання більш імовірно, що ці заходи будуть кваліфіковані як обмеження свободи пересування. Остаточна відповідь на запитання про те, чим є самоізоляція: позбавленням волі чи просто обмеженням свободи пересування, -- залежатиме від обставин конкретної справи. Цілком можливо, що в якійсь конкретній ситуації заходи, вжиті стосовно особи, будуть визнані позбавленням волі, хоча органи влади не ставили за мету позбавити цю особу свободи.

самоізоляція порушення право свобода

Умови правомірного обмеження прав

Чи можуть право на свободу та особисту недоторканність і свобода пересування бути обмежені? В юридичній літературі та практиці ЄСПЛ права людини за умовами їх обмеження поділяють на абсолютні, що в жодному випадку не можуть бути обмежені, та відносні, які, своєю чергою, поділяються на обмежені та кваліфіковані. Право на свободу та особисту недоторканність, відповідно до ст. 5 ЄКПЛ, сформульовано як обмежений тип права. Це означає, що позбавлення свободи може відповідати Конвенції, лише якщо це прямо передбачено у ч. 1 ст. 5. Навіть якщо заходи є надзвичайно необхідними, а в ст. 5 ЄКПЛ не передбачено можливості обмеження права в таких випадках, ці заходи будуть незаконними. Свобода пересування, відповідно до ЄКПЛ, є кваліфікованим правом, тобто обмеження цього права можливе лише у передбачених законом випадках та в разі, якщо обмеження пропорційні законній меті.

Відповідно до ст. 64 Конституції України, конституційні права можуть бути обмежені лише якщо це передбачено Конституцією України. Стаття 33 Конституції України прямо передбачає, що свобода пересування може бути обмежена законами України, тобто свобода пересування може бути обмежена, як відповідно до ЄКПЛ, так і відповідно до Конституції України, у випадках, передбачених національними законами.

Ані в ст. 29, ані в інших положеннях Конституції України не визначено, яким чином право на свободу та особисту недоторканність може бути обмежене, тому таке право може розглядатись як абсолютне. Однак Конституційний Суд України у Рішенні від 01.06.2016 № 2-рп/2016 дійшов висновку, що право на свободу та особисту недоторканність може бути обмежене, але лише за умови, що обмеження встановлені законом.

Статтею 64 Конституції України також передбачено, що деякі права можуть бути обмежені за умов воєнного чи надзвичайного станів, але це не стосується права на свободу та особисту недоторканність, закріпленого ст. 29 Конституції України. Відповідно до ст. 4 Закону України «Про правовий режим надзвичайного стану», надзвичайний стан може бути запроваджений у випадку пандемії. Отже, у разі запровадження в Україні режиму надзвичайного стану у зв'язку з COVID-19 обмеження свободи пересування було б таким, що відповідає Конституції України.

У міжнародній доктрині відступ від прав і обмеження прав не вважаються синонімами. Відступ від прав, відповідно до ст. 15 ЄКПЛ, відбувається за умов надзвичайної ситуації, з обов'язковим повідомленням Генерального секретаря Ради Європи про те, що держава відступає від прав, і про заходи, які будуть запроваджені. Статтею 15 ЄКПЛ визначені права, від яких держава не може вчинити відступ. Від прав, передбачених ст. 5 ЄКПЛ та ст. 2 Протоколу № 4, дозволяється відступати, однак Україна на момент написання цієї статті не повідомила Генерального секретаря про намір відступити від своїх зобов'язань. Отже, законного відступу Україною від виконання своїх зобов'язань, згідно з Конвенцією, не відбулося.

Обмеження свободи пересування. Конституція України передбачає, що обмеження свободи пересування можуть бути встановлені, відповідно до закону. У Рішенні від 11.07.1997 № 3-зп Конституційний Суд України роз'яснив, що термін «закон» у тексті Конституції України використовується для опису законів України, тобто нормативно-правових актів Верховної Ради України, ухвалених за встановленою Конституцією України процедурою. Водночас зобов'язання самоізолюватися було запроваджене 31 березня 2020 р. змінами до Постанови КМУ № 211, яка не є законом.

На момент встановлення зобов'язання самоізолюватися не існувало жодного закону, який би дозволяв обмежувати свободу пересування шляхом зобов'язання залишатися вдома через інфекційну хворобу чи епідемію. Статтею 12 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» передбачена можливість обмежувати свободу пересування тільки осіб, які, згідно зі законодавством про інфекційні захворювання, підлягають примусовій госпіталізації та лікуванню. Натомість самоізоляція була запроваджена саме для осіб, які не потребують госпіталізації. Пізніше, у квітні, Верховна Рада України внесла зміни до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і додала до нього визначення самоізоляції та повноваження КМУ щодо її запровадження.

Ці зміни набули чинності лише 18 квітня 2020 р., тобто через 18 днів після того, як Уряд фактично запровадив самоізоляцію. На наш погляд, це означає, що КМУ взагалі не мав повноважень обмежувати свободу пересування шляхом запровадження самоізоляції між 31 березня та 17 квітня 2020 р. А обмеження прав осіб, старших за 60 років, навіть після включення до закону права КМУ на запровадження обов'язкової самоізоляції залишилося незаконним. Підставою для такого висновку слугує наведене у зазначеному законі визначення поняття самоізоляції як перебування особи, стосовно якої є обґрунтовані підстави щодо ризику інфікування або поширення нею інфекційної хвороби, в визначеному нею місці (приміщенні) з метою дотримання протиепідемічних заходів на основі зобов'язання особи. Особи, віком від 60 років, не охоплені цим визначення, а тому до них не може бути застосована обов'язкова самоізоляція.

У своїй практиці ЄСПЛ використовує певні критерії законності для втручання у право: заходи повинні мати основу у внутрішньому законодавстві, а внутрішнє законодавство має бути доступним і передбачуваним [13; 25; 26; 27]. Конституційний Суд України у Рішенні від 27.02.2018 № 1-р/2018 також підкреслив важливість правової визначеності, яка означає, що обмеження прав допустимі лише за умови точності, передбачуваності та стабільності правового регулювання. А в Рішенні від 22.05.2018 № 5-р/2018 р. Суд зазначив, що часті та непередбачувані зміни законодавства перешкоджають ефективній реалізації прав. У період з 11 березня до 20 травня 2020 р. до Постанови № 211 було внесено дванадцять змін, сім з яких стосувалися сутності зобов'язання щодо самоізоляції. Нова редакція Постанови № 211 була прийнята та набула чинності 21.05.2020 (Постанова № 392). Станом на 20 червня до постанови вже п'ять разів вносились зміни. Крім того, зміни до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», якими самоізоляція була запроваджена на законодавчому рівні, були опубліковані 17 квітня і набули чинності вже наступного дня. За такої ситуації правове регулювання навряд чи буде кваліфіковане ЄСПЛ як таке, що відповідає вимогам правової визначеності.

Конституційний Суд України у Рішенні від 29.12.1999 № 11-рп/99 також підкреслює, що обмеження не повинні мати свавільний характер. І хоча єдиного визначення терміна «свавілля» не існує, Конституційний Суд України відносить до нього, зокрема, схильність діяти безпідставно та без належних повноважень. Як уже зазначалося, зобов'язання щодо самоізоляції запроваджене КМУ. Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Уряд має повноваження визначати підстави та порядок обов'язкової самоізоляції при встановленні карантину. Водночас Закон України «Про правовий режим надзвичайного стану» визначає карантин як заходи режиму надзвичайного стану.

Крім того, питання про запровадження карантину порушує Міністерство охорони здоров'я України за поданням головного державного санітарного лікаря України, повноваження якого закріплені ст. 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення». Відповідно до п. й цієї статті, головний державний санітарний лікар України вносить обґрунтоване подання про запровадження карантину в разі введення надзвичайного стану. Отже, на випадок пандемії в Україні передбачений такий законодавчо врегульований порядок дій: Президент видає Указ про запровадження надзвичайного стану, який погоджує Парламент; головний санітарний лікар України вносить подання до Міністерства охорони здоров'я України, в якому обґрунтовує необхідність карантину; Міністерство охорони здоров'я України звертається до КМУ з пропозицією про запровадження карантину та вжиттю необхідних заходів для боротьби з поширенням інфекційного захворювання; КМУ ухвалює рішення про запровадження карантину, в якому зазначає, за необхідності, підстави і порядок обов'язкової самоізоляції. Однак надзвичайний стан в Україні не запроваджено, тому, на нашу думку, КМУ не має повноважень для встановлення зобов'язання щодо самоізоляції.

Аналіз підтверджує існування вагомих підстав для занепокоєння щодо дотримання критерію законності при втручанні у права осіб. У вітчизняному законодавстві немає конкретно і точно сформульованих положень стосовно того, чи може бути запроваджене обмеження свободи пересування шляхом самоізоляції. Тлумачення законодавства України дає підстави для висновку, що Уряд не має повноважень встановлювати зазначені обмеження прав без запровадження режиму надзвичайного стану. Такі дії КМУ без достатніх повноважень можуть бути кваліфіковані як свавільне втручання у права осіб.

У випадку втручання у право, передбачене ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції, ЄСПЛ, крім законності втручання, оцінює: чи переслідують заходи законну мету та чи були вони необхідними в демократичному суспільстві. Конституційний Суд України у Рішенні від 19.10.2009 № 26-рп/2009 також визначає, що пропорційність застосовуваних обмежень є важливою. На думку Конституційного Суду України, висловлену в Рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012, пропорційність означає, що відповідні заходи повинні бути спрямовані на досягнення законної мети та бути необхідними для її досягнення. Щодо критерію законного інтересу, положення ЄКПЛ дозволяють розглядати охорону здоров'я чи громадську безпеку як законний інтерес. Немає сумнівів, що критерій законного інтересу буде дотриманий, коли самоізоляція застосовується у зв'язку з СО"УГО-19. Необхідність заходів у демократичному суспільстві залежить від того, чи спроможні вони досягти своєї мети та чи є ці заходи доцільними та адекватними в конкретному випадку [28; 29]. У Рішенні від 22.05.2018 № 5-р/2018 Конституційний Суд України також зазначив, що законодавець повинен запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети за мінімального втручання у реалізацію права. Обмеження свободи людини, в якої діагностовано інфекційне захворювання, здається необхідним у демократичному суспільстві.

Однак ті, хто приїжджає з-за кордону, або ті, хто контактував з хворими на COVID-19, повинні пройти самоізоляцію незалежно від того, чи було у них виявлене зараження вірусом внаслідок тестування. Тому постають запитання: чи є застосовані заходи пропорційними до ситуації та чи можливо було б застосувати менш обмежувальні заходи. Необхідність самоізоляції осіб, старших 60 років, Уряд пояснює тим, що ця група має підвищений ризик розвитку серйозних наслідків від зараження [30]. У Польщі, наприклад, були запроваджені спеціальні години кожного дня, коли доступ у продуктові магазини та аптеки було дозволено тільки особам похилого віку [31]. Таким чином держава забезпечила уразливих осіб можливістю мінімізувати контакти з іншими людьми, не покладаючи на них обтяжливих зобов'язань. І все ж, на думку ЄСПЛ, держави мають достатньо широку свободу розсуду в ухваленні рішень про те, яким чином варто досягти балансу між нагальною суспільною потребою у боротьбі з COVID-19 та законними інтересами особи.

Обмеження права на свободу та особисту недоторканність. Як уже зазначено, Конституція України не встановлює критеріїв правомірності обмеження права на свободу та особисту недоторканність. Однак, враховуючи, що Конституційний Суд України тлумачить ст. 29 Конституції України як таку, що кореспондується зі ст. 5 ЄКПЛ, варто дослідити, за яких обставин Конвенція дозволяє обмежувати це право. Пункт е ч. 1 ст. 5 ЄКПЛ передбачає можливість затримати особу з метою запобігання поширенню інфекційних захворювань. Буквальне тлумачення ст. 5 порушує питання про те, чи можуть особи, яким не діагностовано інфекційні захворювання, бути законно позбавлені волі з метою їх захисту. Дотепер ЄСПЛ розглянув за суттю лише одну справу про позбавлення свободи з метою запобігання поширенню інфекційних захворювань -- «Енхорн проти Швеції» (Enhorn v. Sweden, заява № 56529/00). ЄСПЛ зазначив, що п. е ч. 1 ст. 5 треба застосовувати до тих, хто «поширює інфекційні захворювання» [32], тобто позбавляти свободи допускається лише осіб, які можуть поширювати інфекцію. ЄСПЛ також вважає, що оскільки справ про позбавлення волі у зв'язку з інфекційними захворюваннями небагато, для тлумачення прав необхідно використовувати аналогічні міркування із судової практики про позбавлення свободи у зв'язку з недієздатністю чи алкоголізмом [32].

У таких справах стосовно позбавлення волі, відповідно до зазначеної статті, Суд вважає, повинна бути проведена медична експертиза, яка підтверджує наявність захворювання [33-36]. Крім того, захворювання повинно бути такого роду та ступеню, які вимагають обов'язкової ізоляції [15; 37]. За такої логіки позбавлення свободи особи, яка не має підтвердженого висновком медичної експертизи захворювання, не є правомірним. Це означає, що позбавлення свободи всіх, хто старший 60 років, з метою захисту їхнього життя чи здоров'я навряд чи сумісне з вимогами Конвенції. Також постає питання про необхідність медичного обстеження, включаючи тестування на COVID-19, для осіб, які мали контакт з хворими та які в'їжджають до України, перед встановленням обов'язкової самоізоляції. Попри це, пацієнти з підтвердженим діагнозом COVID-19 можуть бути позбавлені свободи з метою запобігання поширенню інфекційних захворювань.

Якщо позбавлення свободи відповідає вимогам п. е ч. 1 ст. 5, ЄСПЛ проводить аналіз законності обмежень [38; 39]. Питання відповідності обмежень, запроваджених у зв'язку з обов'язковою самоізоляцією, критерію законності ми вже висвітлили. У своїх рішеннях ЄСПЛ також постановив, що метою ст. 5 ЄСПЛ є захист людей від свавілля [37; 40]. Суд вважає процедуру свавільною у тих випадках, коли немає ефективних засобів захисту, щоб оскаржити законність затримання [41]. Конституційний Суд України в Рішенні від 23.11.2017 № 1-р/2017 також зауважує, що право на свободу та особисту недоторканність, як і будь-яке інше право, потребує захисту від свавільного обмеження, для чого вимагається судовий контроль. Як уже зазначалося, судового контролю за запровадженням самоізоляції не існує, а засоби для оскарження встановленого обов'язку та його тривалості досить обмежені. Також ЄСПЛ зазначає, що стосовно позбавлення свободи свавілля можна розглядати і як відсутність пропорційності в застосованих заходах для досягнення законної мети [42]. Як свідчить практика ЄСПЛ щодо п. е ч. 1 ст. 5, позбавлення свободи може настати лише в тому випадку, якщо спочатку були застосовані інші, менш суворі заходи [32; 43]. Питання пропорційності та можливості застосування менш обмежувальних заходів уже описані на сторінках цієї статті.

Аналіз свідчить про те, що у разі встановлення, що самоізоляція для конкретної особи є позбавленням свободи, то такий захід буде сумісний з вимогами ЄКПЛ лише за умови застосування його до особи з підтвердженим діагнозом COVID-19.

Отож, як слід класифікувати обов'язкову самоізоляцію у зв'язку з СОУГО-19? За сутністю встановлених обмежень самоізоляція в будь-якому випадку є втручанням у свободу пересування. Однак застосовуючи аналогію з домашнім арештом за позицією Конституційного Суду України, доходимо висновку, що самоізоляція є також обмеженням права на свободу та особисту недоторканність. ЄСПЛ для класифікації заходу здійснює його загальне оцінювання і враховує всі наявні фактори та ознаки. З практики ЄСПЛ випливає, що про втручання у право на свободу та особисту недоторканність можуть свідчити такі ознаки: відсутність згоди особи на застосування до неї обмежувальних заходів; запровадження самоізоляції органами влади, особливо якщо обмеження свободи не може бути обґрунтовано очікуваним результатом власних дій особи; наявність постійного нагляду та контролю за дотриманням самоізоляції; велика тривалість заходів та обмежені можливості оскарження такої тривалості; обмежені можливості соціальних контактів; погані матеріальні та побутові умови, в яких перебуває особа; фізичний примус до дотримання заходу.

Більшість цих ознак має обов'язкова самоізоляція. Так, лише одна з груп людей, які підлягають самоізоляції, здійснює це на основі згоди. Однак через характер цієї згоди її не можна вважати добровільною. Запровадження самоізоляції було ініційоване Урядом. Обмеження свободи не обґрунтовано очікуваним заходом для людей похилого віку, на відміну від будь-якої людини, зараженої інфекційною хворобою, яка повинна залишитися вдома, щоб уникати зараження інших. Суб'єкти обов'язкової самоізоляції в Україні перебувають під постійним контролем з боку органів влади. За порушення режиму самоізоляції особа може бути притягнута до адміністративної та кримінальної відповідальності. Тривалість самоізоляції для осіб з підтвердженим діагнозом COVID-19 або пацієнтів, які мають підозру в інфікуванні, визначає лікуючий лікар, а обмежень загальної тривалості немає. Для осіб віком від 60 років обов'язок самоізоляції був встановлений до завершення карантину, а отже, конкретний термін не був визначений. Можливості для оскарження строку самоізоляції фактично немає. Матеріальні умови, в яких відбувається самоізоляція, та особливості застосування примусу будуть відрізнятися в кожному конкретному випадку. Отже, межа між позбавленням свободи та обмеженням свободи пересування є дуже хиткою, а класифікація заходів залежить від обставин індивідуальної справи.

Ми дослідили, що Конституція України та ЄКПЛ передбачають більш жорсткі вимоги до відповідних заходів позбавлення свободи. З аналізу практики ЄСПЛ випливає, що законно позбавити свободи можна лише особу, яка поширює інфекційне захворювання і тільки за умови наявності медичного висновку. Превентивне позбавлення свободи, наприклад, осіб похилого віку, з метою їхнього захисту не допускається. Виникають також сумніви стосовно того, чи можна застосовувати такий жорсткий захід, як позбавлення свободи, до тих, хто має підозру на зараження без належного тестування. Конституція України також вимагає судового контролю за позбавленням особи свободи. Натомість, встановлення обов'язку самоізолюватись для конкретної особи не є безпосереднім предметом судового оскарження, а чинні засоби захисту видаються неефективними через тривалі процесуальні строки.

І Конституція України, і ЄКПЛ вимагають, щоб будь-яке обмеження прав було законним, щоб підстави для обмеження були встановлені законом, який, своєю чергою, повинен бути чітким, доступним і передбачуваним. Однак КМУ запровадив обов'язкову самоізоляцію у зв'язку з COVID-19 тоді, коли такі підстави чинне законодавство не передбачало. Часті зміни правового регулювання свідчать, що Україна не була готова до раптового спалаху інфекційної хвороби (будь-якої, не тільки COVID-19).

Навіть якщо самоізоляція є лише простим обмеженням свободи пересування, а не позбавлення свободи, виникають сумніви щодо того, чи суворі санкції та заборона виходити за межі свого місця самоізоляції пропорційні нагальним соціальним потребам. Питання пропорційності заходів є особливо проблематичним для груп, яким не встановлено діагноз COVID-19.

Очевидно, що стрімке поширення COVID-19 змусило Уряд невідкладно запроваджувати заходи щодо запобігання поширенню захворювання на території України. Однак органи влади за будь-якої ситуації повинні дотримуватися міжнародних стандартів і конституційних гарантій прав людини. Також важливою передумовою правомірності дій КМУ за складних ситуацій є наявність «якісного», тобто чіткого, доступного та стабільного правового регулювання, що окреслює послідовність дій органів влади.

Литература

1. World Health Organization, 2020. Coronavirus disease 2019 (COVID-19). Situation report -- 97.

2. Buyse A. An Analysis of Covid-19 Responses and ECHR Requirements. ECHR BLOG (blog). 2020.

3. Pugh J. The United Kingdom's Coronavirus Act, Deprivations of Liberty, and The Right to Liberty and Security of the Person. Journal of Law and the Biosciences.

4. Dagilytй E., Padskocimaitй A., Vainorienй A. Lithuania's Response to COVID-19: Quarantine Through the Prism of Human Rights and the Rule of Law. Verfassungsblog. 2020.

5. Ігнатенко Т. Основоположні права людини під час карантину. Юридична група LCF. 2020. (Ihnatenko T. Osnovopolozhni prava liudyny pid chas karantynu. Yurydychna hrupa LCF. 2020).

6. Petrov R., Bernatskyi B. Response to COVID-19 in Ukraine: Legal Pragmatism or Constitutional Outbreak? Verfassungsblog. 2020.

7. Прожитковий мінімум в Україні 2020 / Міністерство фінансів України. (Prozhytkovyi minimum v Ukraini 2020 / Ministerstvo finansiv Ukrainy).

8. Поліцейські склали 153 адмінпротоколи за порушення режиму самоізоляції / Національна поліція України. 2020. (Politseyski sklaly 153 adminprotokoly zaporushennia rezhymu samoizolyatsii / Natsional'napolitsiia Ukrainy. 2020).

9. Пацієнт має право: Як оскаржити неправомірне рішення і отримати відшкодування / Міністерство охорони здоров'я України. 2019. (Patsiient maie pravo: Yak oskarzhyty nepravomirne rishennia i otrymaty vidshkoduvannia / Ministerstvo okhorony zdorov'ia Ukrainy. 2019).

10. Тупицький О. Конституційне право на свободу та особисту недоторканність і роль Конституційного Суду України у його забезпеченні. Вісник Конституційного суду України. 2015. № 5. С. 112--117 (Tupytskyi O. Konstytutsiine pravo na svobodu ta osobystu nedotorkannist i rol Konstytutsiinoho Sudu Ukrainy u yoho zabezpechenni. Visnyk Konstytutsiinoho sudu Ukrainy. 2015. № 5. S.112--117).

11. Кожан В.В. Особисті права та свободи людини: загальнотеоретичне дослідження: дис. ... канд. юр. наук. Львів, 2016. 229 с. (Kozhan V.V. Osobystiprava ta svobody liudyny: zahalnoteoretychne doslidzhennia: dys. ... kand. yur. nauk. Lviv, 2016. 229 s.).

12. Judgement of the European Court of Human Rights (Grand Chamber) in the case of «Z.A. and Others v. Russia» of 21 November 2019.

13. Judgement of the European Court of Human Rights (Grand Chamber) in the case of «de Tommaso v. Italy» of 23 February 2017.

14. Judgement of the European Court of Human Rights (Grand Chamber) in the case of «Austin and Others v. the United Kingdom» of 15 March 2012.

15. Judgement of the European Court of Human Rights (Grand Chamber) in the case of «Stanev v. Bulgaria» of 17 January 2012.

16. Judgement of the European Court of Human Rights (Grand Chamber) in the case of «Nada v. Switzerland» of 12 September 2012.

17. Judgement of the European Court of Human Rights in the case of «Rantsev v. Cyprus and Russia» of 7 January 2010.

18. Judgement of the European Court of Human Rights (Grand Chamber) in the case of «Creanga v. Romania» of 23 February 2012.

19. Judgement of the European Court of Human Rights in the case of «H.M. v. Switzerland» of 26 February 2002.

20. Judgement of the European Court of Human Rights in the case of «Tarak et Depe c. Turquie» of 9 April 2019.

21. Judgement of the European Court of Human Rights in the case of «Foka v. Turkey» of 24 June 2008.

22. Judgement of the European Court of Human Rights in the case of «Ostendorf v. Germany» of 7 March 2013.

23. Judgement of the European Court of Human Rights in the case of «Guzzardi v. Italy» of 6 November 1980.

24. Judgement of the European Court of Human Rights in the case of «Storck v. Germany» of 16 June 2005.

25. Judgement of the European Court of Human Rights (Grand Chamber) in the case of «Garib v. the Netherlands» of 6 November 2017.

26. Judgement of the European Court of Human Rights (Grand Chamber) in the case of «Labita v. Italy» of 6 April 2000.

27. Judgement of the European Court of Human Rights in the case of «Mursaliyev and others v. Azerbaijan» of 13 December 2018.

28. Judgement of the European Court of Human Rights in the case of «Berkovich and Others v. Russia» of 27 March 2018.

29. Judgement of the European Court of Human Rights in the case of «Vlasov and Benyash v. Russia» of 20 September 2016.

30. Обмеження під час карантину щодо громадян старше 60 років: Уряд України від 07.04.2020. (Obmezhennta pid chas karantynu shchodo hromadtan starshe 60 rokiv: Urtad Ukrainy vid 07.04.2020).

31. Правила відвідування магазинів і супермаркетів особам більше 65 років в Польщі. 2020. (Pravyla vidviduvannta mahazyniv i supermarketiv osobam bilshe 65 rokiv v Pol'shchi. 2020).

32. Judgement of the European Court of Human Rights in the case of «Enhorn v. Sweden» of 25 January 2005.

33. Judgement of the European Court of Human Rights in the case of «Winterwerp v. Netherlands» of 24 October 1979.

34. Judgement of the European Court of Human Rights (Grand Chamber) in the case of «Ilnseher v. Germany» of 4 December 2018.

35. Judgement of the European Court of Human Rights in the case of «Ruiz Rivera v. Switzerland» of 18 February 2014.

36. Judgement of the European Court of Human Rights in the case of «Cristian Teodorescu c. Roumanie» of 19 June 2012.

37. Judgement of the European Court of Human Rights (Grand Chamber) in the case of «Rooman v. Belgium» of 31 January 2019.

38. Judgement of the European Court of Human Rights (Grand Chamber) in the case of «Slivenko v. Latvia» of 9 October 2003.

39. Judgement of the European Court of Human Rights (Grand Chamber) in the case of «Ocalan v. Turkey» of 12 May 2005.

40. Judgement of the European Court of Human Rights (Grand Chamber) in the case of «Medvedyev and Others v. France» of 29 March 2010.

41. Judgement of the European Court of Human Rights in the case of «Urtans v. Latvia» of 28 October 2014.

42. Judgement of the European Court of Human Rights (Grand Chamber) in the case of «Saadi v. the United Kingdom» of 29 January 2008.

43. Judgement of the European Court of Human Rights in the case of «Witold Litwa v. Poland» of 4 April 2000.

Размещено на Allbest.ru