Правова природа слідчого контролю над проведенням негласних слідчих (розшукових) дій у контексті процесуальних гарантій дотримання прав і свобод людини

Размещено на http://www.allbest.ru/

Чорноморський національний університет імені Петра Могили

Правова природа слідчого контролю над проведенням негласних слідчих (розшукових) дій у контексті процесуальних гарантій дотримання прав і свобод людини

Озерський І.В., д.ю.н., професор, професор кафедри цивільного та кримінального права і процесу

Анотація

У статті розглядаються проблеми здійснення дієвого слідчого контролю над порядком проведення негласних (розшукових) слідчих дій у контексті гарантій дотримання прав і свобод людини. Автором наводяться особливості слідчого контролю над проведенням негласних розшукових дій у контексті процесуальних гарантій дотримання прав і свобод осіб, стосовно яких проводяться НСРД, що полягає в: дотриманні строків виконання оперативними підрозділами доручення слідчого (детектива НАБУ); дотриманні повноти виконання оперативними підрозділами доручення слідчого (детектива НАБУ); негайному повідомленні слідчого про неможливість виконання доручення; негайному повідомленні слідчого про затримку виконання доручення з обґрунтуванням причини; нагляді за уповноваженими оперативними підрозділами, аби ті не виходили за межі доручень слідчого, оскільки це може стати наслідком порушення прав і свобод особи стосовно якої проводяться НСРД; здійсненні контролю за виконавцями - оперативними підрозділами (оперативні чи оперативно-технічні підрозділи), аби їх негласна діяльність відбувалася відповідно до відомчих нормативно-правових актів заради дотримання процесуальної процедури дотримання прав і свобод особи, стосовно якої зреалізовані НСРД; нагляді над тим, аби матеріали, котрі можуть розшифрувати конфіденційних осіб отримання інформації, не відображалися в протоколах та додатках до них; контролі над тим, аби оперативні підрозділи не передоручали виконання доручення оперативним підрозділам правоохоронних органів; контролі над фіксацією оперативними (оперативно-технічними) підрозділами результатів негласної слідчої (розшукової) дії, аби вона здійснювалась таким чином, щоб завжди була змога експертним шляхом встановити достовірність цих результатів; контролі над тим, щоб співробітниками (працівниками) оперативних підрозділів - виконавцями негласних слідчих (розшукових) дій, бути вжиті необхідні заходи щодо забезпечення збереження і цілісності одержаних матеріалів; виявленні порушення законності, а також винних у цих порушеннях оперативних працівників відповідних правоохоронних органів та заявлення клопотання перед відповідними керівниками про притягнення останніх до юридичної відповідальності.

У контексті означеного автор пропонує внести зміни до п. 2 ч. 2 ст. 40 КПК України: виключити вказівку про право слідчого проводити винятково будь-які негласні слідчі (розшукові) дії, особливо конспіративного характеру, натомість виписати положення про здійснення слідчим досудового контролю над проведенням оперативними підрозділами НСрД та особистою реалізацією винятково технічно можливих, а також фізично та методично допустимих НСРД.

Ключові слова: слідчий, оперативні підрозділи, негласні слідчі (розшукові) дії, оперативно-розшукові заходи, гарантії прав, свобод і законних інтересів особи.

Annotation

LEGAL NATURE OF INVESTIGATIVE CONTROL OVER COVERT INVESTIGATIVE ACTIONS IN THE CONTEXT OF PROCEDURAL GUARANTEES OF OBSERVANCE OF HUMAN RIGHTS AND FREEDOMS

The article considers the problems of effective investigative control over the procedure for conducting covert investigative actions in the context of guarantees of observance of human rights and freedoms. The author presents the features of investigative control over the conduct of covert investigative actions in the context of procedural guarantees of observance of the rights and freedoms of persons in respect of whom covert investigative investigative actions are carried out, which consists in: observance of terms of execution by operational divisions of the investigator's order; compliance with the completeness of the operational units of the investigator's instructions; immediate notification of the investigator about the impossibility of carrying out the order; immediate notification of the investigator about the delay in the execution of the order with justification of the reasons; supervision of authorized operational units so that they do not go beyond the instructions of the investigator as this may be a consequence of the violation of the rights and freedoms of the person in respect of whom covert investigative investigative actions are carried out; exercising control over operational units or their covert activities took place in accordance with departmental regulations in order to comply with the procedural procedure for compliance with the rights and freedoms of the person in respect of whom the covert investigative investigative actions were carried out.; exercising control over operational units or their covert activities took place in accordance with departmental regulations in order to comply with the procedural procedure for compliance with the rights and freedoms of the person in respect of whom the covert investigative investigative actions were carried out; overseeing that materials that can decipher confidential persons receiving information are not reflected in the protocols and annexes thereto; control over the fact that the operational units do not provide for the execution of the order by the operational unit of law enforcement agencies; control with the recording by operational units of the results of covert investigative investigative actions and that it be carried out in such a way that it is always possible to establish the reliability of these results by experts; control over that the executors of covert investigative actions were taken necessary measures to ensure the safety and integrity of the received materials; violations of legality as well as operatives of the relevant law enforcement agencies guilty of these violations and petitions to the heads to bring the latter to legal responsibility were revealed.

In the context of the above, the author proposes to amend the current criminal procedure code of Ukraine where to exclude the instruction on the right of the investigator to conduct only any covert investigative investigative actions, especially conspiratorial, instead of prescribing provisions for implementation of exceptionally technically possible as well as physically and methodically permissible covert investigative investigative actions.

Key words: investigator, operational units, operative-search measures, guarantees of rights, freedoms and legitimate interests of the person.

Постановка проблеми

Слідчий контроль над проведенням негласних розшукових дій оперативними підрозділами правоохоронних органів, окрім гарантії дотримання прав, свобод та законних інтересів особи, залученої до умов досудового розслідування, безпосередньо пов'язаний з основним функціональним призначенням негласних слідчих (розшукових) дій, а саме, як зазначив А. Глушко, «забезпеченням оптимальних шляхів використання у кримінальному провадженні інформації, здобутої з використанням негласних сил та засобів, якими послуговується оперативно-розшукова діяльність» [1, с. 202]. Отже, з норм кримінального процесуального закону, на думку О. Хараберюш, випливає, що слідчий стає суб'єктом проведення негласних слідчих (розшуко- вих) дій, які в о сновному проводяться оперативно-роз- шуковими засобами [2, c. 114]. А тому ми підтримуємо позицію вчених С. Спільник та О. Комарницької, що розгляд повноважень слідчого на проведення НСРД має відбуватися через засади кримінального провадження, безпосередню взаємодію з учасниками провадження та базуватися на принципах оперативно-розшукової діяльності [3, с. 16].

Основні проблеми законодавчого врегулювання проведення слідчим НСРД, на слушну думку О. Шерудило, криються в площині взаємовідносин з оперативними підрозділами й зіставлення повноважень під час проведення НСРД та ОРД [4, с. 31]. І тут постає проблема «обізнаності» слідчого в негласній роботі, яка фактично зведена до формалізму, оскільки останній, по-перше, не має навичок у проведенні негласної роботи, по-друге, відсутнє технічне забезпечення проведення негласної роботи, по-третє, бракує часу для проведення негласних слідчих (розшукових) дій через значну завантаженість під час проведення інших слідчих (розшукових) дій у межах кримінального провадження [5, с. 150].

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Окремі питання правового регулювання слідчого контролю над проведенням НСРД знайшли своє відображення в роботах багатьох вітчизняних вчених, зокрема, Ю. Аленіна, А. Ярового, В. Гончаренка, Ю. Грошевого, С. Єськова, Коваль, Д. Крикливця, Л. Лобойка, В. Мариніва,

Назарова, В. Нора, І. Озерського, Д. Письменного, А. Туманянц, Л. Удалової, О. Шило. Нині вагомим внеском у розроблення теоретико-правових та праксеологіч- них засад забезпечення прав людини в процесі проведення негласних слідчих (розшукових) дій є докторська дисертація А. Коваль (2020 р.). Натомість питання системного підходу до розуміння проблем організаційної та процесуальної реалізації саме слідчого контролю під час проведення негласних (розшукових) слідчих дій у контексті гарантій дотримання прав і свобод людини так і не знайшли однозначного вирішення в практиці та науці кримінального процесуального права.

У розрізі вищезазначеного саме А. Коваль окреслено найбільш типові порушення закону під час провадження НСРД, що призводять до незаконного обмеження прав людини. До них належать: 1) порушення права на захист особи, щодо якої проводились відповідні НСРД; 2) порушення закону (помилки) під час складання протоколів про проведення НСРД; 3) неповідомлення осіб, щодо яких проводилися НСРД; 4) відсутність у матеріалах кримінального провадження ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД; 5) продовження втручання у приватне життя особи після досягнення мети НСРД, коли строк дії ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД ще триває; 6) проведення НСРД неупо- вноваженою особою; 7) провокація слідчим (прокурором) вчинення злочину; 8) проведення НСРД із порушенням підстави проведення співробітниками правоохоронних органів; 9) фальсифікація проведення негласної слідчої (розшукової) дії та/або формальний підхід до описування ходу її проведення; 10) порушення кримінальної процесуальної форми проведення НСРД [6, с. 240].

Виклад основного матеріалу

Варто погодитися з професором М. Погорецьким, який зазначає, що на практиці слідчий самостійно не проводить НСРД, а, як правило, доручає його проведення уповноваженим оперативним підрозділам, які також їх безпосередньо не проводять, а для цього на підставі свого завдання згідно з п. 3.8 «Інструкції» залучають відповідні оперативні та оперативно-технічні підрозділи [7, с. 273]. Схожу позицію обстоює й А. Шило [8, с. 31]. Звичайно, що навряд чи можна бути такими категоричними щодо неможливості самостійного проведення слідчим НСРД.

Так, заслуговує на увагу наукова позиція С. Князєва, який зазначив, що самостійність проведення слідчим НСРД сприятиме процесуальній економії, оскільки останній у деяких випадках звільняється від дачі доручень оперативним підрозділам й очікування на їх розгляд та результати проведення. Між тим самостійне проведення слідчим таких НСРД, як, наприклад, контроль за вчиненням злочину (контрольована поставка, контрольована та оперативна закупка, спеціальний слідчий експеримент, імітування обстановки злочину), задля виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, на думку автора, практично неможливе [9, с. 296].

Щодо інших видів НСРД, то, погоджуючись із думкою В. Малюги, варто пам'ятати, що, окрім п. 6 ст. 246 КПК України та п. 3.1. «Інструкції» (Інструкція (2012 р.) [10], діє ще й положення ст. 275 КПК України (назва - «Використання конфіденційного співробітництва»), незважаючи на визначені в цій нормі приписи, слідчий все ж вправі не лише використовувати інформацію, отриману від негласних штатних та позаштатних працівників оперативного підрозділу, під час проведення негласних слідчих (розшу- кових) дій, а й залучати таких осіб до проведення таких дій [11, с. 68]. Крім того, А. Коваль вказує: «Надання слідчому права на проведення НСРД є досить вагомим кроком у бік забезпечення прав людини, тому що для слідчого захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування є основним завданням, тоді як для оперативних підрозділів розкриття і розслідування злочину є однією з функцій, до того ж не головною» [12, с. 241].

Як відомо, в першу чергу залучення оперативних працівників відбувається, якщо для проведення низки слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій потрібні спеціальні навички, якими вказані працівники фахово наділені. Усі інші процесуальні дії, на слушну думку Б. Маілунца, має виконувати слідчий як особа, що здійснює досудове розслідування, що своєю чергою слугуватиме однією з ключових гарантій прав учасників кримінального провадження [13, с. 129]. Водночас у контексті означеного лишається дискусійним питання щодо доцільності надіслання доручень слідчого уповноваженому оперативному підрозділу, зокрема, керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України), який безпосередньо НСРД не проводить, а для цього на підставі свого завдання згідно з п. 3.8 вже згаданої раніше «Інструкції» лише залучає відповідні оперативні та оперативно-технічні підрозділи [11, с. 68]. слідчий контроль процесуальний доручення

О. Капліна зазначає, що доручення слідчого про проведення НСРД відповідним оперативним підрозділам має надаватись тільки у випадках, викликаних необхідністю. Це випливає з вимог закону. Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 38 КПК України досудове розслідування здійснюють слідчі органу досудового розслідування. Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за загальним правилом, покладається на слідчого та прокурора [14, с. 12]. А. Балашов підкреслює, що реалізація права слідчого доручати слідчі дії оперативному підрозділу пов'язана з виключними умовами, до яких належать: а) відсутність у слідчого змоги з будь-яких причин своєчасно проводити ці дії особисто, що створює загрозу втрати певного обсягу доказової інформації; б) забезпечення максимальної ефективності внаслідок поєднання процесуальних можливостей слідчого та оперативних підрозділів [15, с. 39, 43].

Предмет доручення на проведення НСРД повністю визначається завданнями, які формулює слідчий. Це означає, що предмет кожного доручення НСРД спрямований на встановлення/спростування фактів, які не можна отримати іншим, гласним шляхом [4, с. 99]. Завдання в дорученнях залежать від виду НСРД, які слідчий не в кожному випадку здатен самостійно правильно визначити, оскільки під час проведення таких дій, на відміну від інших процесуальних дій, істотні в кримінальному провадженні факти, на слушну думку деяких вчених, можуть встановлюватися за відсутністю слідчого, безініціативний оперативний співробітник, виконавши буквально доручення, не здобуде важливих для провадження доказів [3, с. 18].

Передбачаючи право слідчого надавати оперативним працівникам доручення про виконання НСРД, законодавець не визначив ані його процесуальну форму, ані його організаційний зміст, ані його процесуальні застереження. Зокрема, О. Проценко зауважує, що слідчий у дорученні не вказує чітко періодичність направлення результатів НСРД прокурору, що приводить до втрати відомостей, які становлять оперативний та слідчий інтерес, тому останньому доцільно в дорученні обов'язково визначати термін направлення оперативними підрозділами результатів НСРД прокурору, не менше двох разів на тиждень за умови дії ухвали суду не менше 60 діб, адже направлені прокурору результати виконання доручення можуть бути використані як підстави для проведення інших видів НСРД для отримання допустимих доказів [16, c. 222].

З огляду на зазначене, погоджуємося з тими науковцями, які вважають, що з метою підвищення оперативності проведення негласних слідчих (розшукових) дій доцільно зазначені доручення слідчого надсилати безпосередньо тому оперативному чи оперативно-технічному підрозділу, який уповноважений на їх проведення. До речі, така практика вже має місце в СБ України, є виправданою та відповідає вимогам чинного КПК України. У зв'язку з викладеним доцільно внести відповідні зміни до КПК України та розділу ІІІ Інструкції [7]. Таким чином, доручення слідчим відповідним оперативним підрозділам проведення НСРД може бути пов'язане з необхідністю прискорення досудового розслідування, оскільки слідчий не відволікається на проведення нескладних слідчих дій, а також із необхідністю залучення до проведення НСРД фахівців оперативних підрозділів, які мають спеціальну підготовку, необхідний досвід, спеціальну техніку для їх проведення [17, с. 127-128].

У зв'язку з вищенаведеним варто зазначити, що чинне кримінальне процесуальне законодавство України не передбачає чітких нормативних та часових параметрів надання доручень оперативному підрозділу на проведення НСРД у разі відсутності в слідчого змоги виконати їх самостійно. На слушну думку А. Моторіна, такі випадки можуть бути зумовлені різноманітними слідчими ситуаціями, тактикою і методикою розслідування злочину [18, с. 59]. О. Соколов у цьому вбачає таку підставу, як відсутність у слідчого достатніх знань щодо форм і методів проведення НСРД, а також відповідного практичного досвіду [19, с. 128]. Тут потрібно зважати й на те, що сучасна слідча практика та проведені опитування показують, що навантаження, професійна підготовка та досвід слідчих не дають змоги проводити НСРД особисто або керувати процесом їх проведення [2, с. 114].

Щодо проблеми встановлення в дорученні слідчого про проведення НСРД «часових параметрів», то тут варто підтримати наукову позицію С. Тагієва, який вважає, що слідчому в адресованому оперативним підрозділам дорученні необхідно визначати конкретний строк його виконання. Така позиція вченого зумовлена тим, що часові параметри отримання необхідної для кримінального провадження інформації під час проведення НСРД залежать від: а) обставин злочину, що розслідується; б) терміновості отримання результатів НСРД, яка визначається особою, що здійснює кримінальне провадження. У зв'язку з цим автор пропонує передбачити в законі можливість визначення строку виконання доручення та його продовження, якщо оперативні підрозділи повідомлять про неможливість надання необхідних результатів у визначений у дорученні строк [20, c. 75].

Висновки

Таким чином, варто визначити особливості слідчого контролю над проведенням негласних розшу- кових дій у контексті гарантій дотримання прав і свобод осіб, стосовно яких проводяться НСРД, що полягають у:

дотриманні строків виконання оперативними підрозділами доручення слідчого (детектива НАБУ);

дотриманні повноти виконання оперативними підрозділами доручення слідчого (детектива НАБУ);

негайному повідомленні слідчого про неможливість виконання доручення;

негайному повідомленні слідчого про затримку виконання доручення з обґрунтуванням причини;

нагляді за уповноваженими оперативними підрозділами, аби ті не виходили за межі доручень слідчого, оскільки це може стати наслідком порушення прав і свобод особи, стосовно якої проводяться НСРД;

здійсненні контролю за виконавцями - оперативними підрозділами (оперативні чи оперативно-технічні підрозділи), аби їх негласна діяльність відбувалася відповідно до відомчих нормативно-правових актів заради дотримання процесуальної процедури дотримання прав і свобод особи, стосовно якої зреалізовані НСРД;

нагляді над тим, аби матеріали, котрі можуть розшифрувати конфіденційних осіб отримання інформації, не відображалися в протоколах та додатках до них;

контролі над тим, аби оперативні підрозділи не передоручали виконання доручення оперативним підрозділам правоохоронних органів;

контролі над фіксацією оперативними (оперативно- технічними) підрозділами результатів негласної слідчої (розшукової) дії, аби вона здійснювалась таким чином, щоб завжди була змога експертним шляхом встановити достовірність цих результатів (п. 4.8. Інструкція 2012 р.);

контролі над тим, щоб співробітниками (працівниками) оперативних підрозділів - виконавцями негласних слідчих (розшукових) дій бути вжиті необхідні заходи щодо забезпечення збереження і цілісності одержаних матеріалів;

виявленні порушення законності, а також винних у цих порушеннях оперативних працівників відповідних правоохоронних органів та заявлення клопотання перед відповідними керівниками про притягнення останніх до юридичної відповідальності.

У контексті означеного ми пропонуємо внести зміни до п. 2 ч. 2 ст. 40 (назва - «Слідчий органу досудового розслідування») КПК України, де виключити вказівку про право слідчого проводити винятково будь- які негласні слідчі (розшукові) дії, особливо конспіративного характеру, натомість виписати положення про «здійснення слідчим досудового контролю над проведенням оперативними підрозділами НСРД та особистою реалізацією винятково технічно можливих, а також фізично та методично допустимих НСРД». Саме такий законодавчий підхід уможливить оптимізацію здійснення слідчим досудового контролю над проведенням НСРД, а тому належним чином гарантує дотримання суб'єктами реалізації негласних слідчих розшукових дій прав і свобод людини.

Література

1. Глушко А.П. Негласні слідчі (розшукові) дії як спосіб об'єднання слідчої та оперативно-розшукової діяльності. Актуальні проблеми розслідування злочинів за новим Кримінальним процесуальним кодексом України : збірник наук. праць за матеріалами Всеукр. наук.-практ. конф., Київ, 5 лип. 2013р. Київ : НАВС, 2013. С. 202-203.

2. Хараберюш О І. Використання негласних слідчих (розшукових) дій у протидії контрабанді: концептуальний підхід. Наше право. № 3. С. 112-116.

3. Спільник С.І., Комарницька О.Б. Слідчий як суб'єкт проведення негласних слідчих (розшукових) дій: за і проти. Судова апеляція. № 1(35). С. 15-25.

4. Шерудило В.О. Процесуальний порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, пов'язаних з втручанням у приватне спілкування : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09. Київ, 2018. 264 с.

5. Сало О.М. Реалізація повноважень керівником органу досудового розслідування при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09. Ірпінь, 2018. 241 с.

6. Коваль А.А. Теоретико-правові та праксеологічні засади забезпечення прав людини при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій : дис. ... докт. юрид. наук : 12.00.09. Харків, 2020. 507 с.

7. Погорецький М.А. Негласні слідчі (розшукові) дії: проблеми впровадження та використання результатів у доказуванні. Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ. 2013. № 1. С. 270-276.

8. Шило А.В. Використання в кримінальному провадженні відомостей, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (роз- шукових) дій : дис. . канд. юрид. наук : 19.00.09. Харків, 2019. 229 с.

9. Князєв С. Взаємодія слідчого зі співробітником оперативного підрозділу у кримінальному провадженні. Підприємство, господарство і право. 2019. № 11. C. 295-301.

10. Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні : Інструкція, затв. спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБ України, Міністерством фінансів України, Адміністрацією ДПС України та Міністерством юстиції України від 16.11.2012 р. № 114/1042/516/1199/936/1681/51. Верховна Рада України.

11. Малюга В.М. Взаємодія слідчого з оперативними підрозділами та іншими суб'єктами в системі методики розслідування злочинів : дис ... канд. юрид. наук : 12.00.09. Львів, 2016. 289 с.

12. Коваль А.А. Актуальні проблеми забезпечення конституційних прав людини при провадженні негласних слідчих (розшукових) дій. Форум права. 2014. № 1. С. 238-242.

13. Маілунц Б.Е. Суб'єкти кримінального переслідування у досудовому провадженні та у провадженні в суді першої інстанції: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. Одеса, 2019. 230 с.

14. Капліна О.В. Проблеми нормативного регулювання та практики проведення обшуку під час кримінального провадження. Часопис Національного університету «Острозька академія». Серія «Право». 2015. № 2. С. 1-20.

15. Балашов А.Н. Взаимодействие следователей и органов дознания при расследовании преступлений. Москва : Юрид. лит., 1979. 112 с.

16. Проценко О.О. Актуальні питання продовження, припинення та повідомлення особам, відносно яких проводилось спостереження за особою, річчю або місцем в кримінальному провадженні. Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. Серія: Юриспруденція. 2014. Вип. 9-1. С. 221-224.

17. Кримінальний процес : підручник / Нац. ун-т «Юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого» ; за ред. В.Я. Тація та ін. Харків : Право, 2013. 824 с.

18. Моторин А.И. Некоторые проблемы правового регулирования взаимодействия оперативно-розыскных и следственных органов при производстве предварительного расследования. Вектор науки Тольяттинского государственного университета. Серия: Юридические науки. 2016. № 4. С. 59-62.

19. Соколов О.В. Проблемні питання взаємодії слідчого, прокурора з оперативними підрозділами на підставі доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Актуальні проблеми держави і права. 2017. Вип. 79. С. 124-134.

20. Тагиев С. Перспективы развития института негласных следственных (розыскных) действий в уголовном производстве Украины. Legea si Viata. 2015. № 10/2. С. 74-77.

Размещено на Allbest.ru