Зарубіжний досвід визнання необґрунтованими активів і їх стягнення у дохід держави

Так, в Україні подано лише два позови щодо застосування зазначеного механізму. Однією із причин цього є недостатнє теоретичне вивчення практичних проблем у розрізі досвіду зарубіжних країн.

Аналіз останніх досліджень. В іноземній науковій доктрині вивченню механізмів протидії незаконному збагаченню приділяли увагу: Л. Бартельс, Й. Бушт, Т. Бергер, М. Матіас, М. Моралес, Л. Музіла, C. Бікеліс, Дж.Р. Болз, Д. Вілшер, Д. Дінанті, Д.Д.Я. Таріна, Р. Жюльєн, К. Кінг, М. Коллінз, А.-М. Маугері, Х. Нугрохо, Т. Оке, М. Сімонато, М. Тромм, У.Я. Уодедж та ін. У вітчизняній науковій літературі - А.А. Вознюк [1, с. 79-89], І.В. Гловюк [2, с. 16], В.Ю. Мамницький, А.Л. Лебедєва [3, с. 51-58], Н.Ю. Філатова [4, с. 233-237], О.В. Кіріяк [5, с. 431-433; 6, с. 431-433; 7, с. 469], М.І. Хавронюк [8, с. 4-5], Н.М. Навальнєва [9, с. 121-125] Т.М. Хутор [10, с. 64-66] Д.Г. Михайленко [11, с. 170-178].

Формулювання цілей статті. Інститут визнання необґрунтованими активів і стягнення їх у дохід держави (далі - ВНА) потребує більш глибокого наукового вивчення причин низького його практичного використання та наукового дослідження його правозастосовчих аспектів у розрізі досвіду іноземних держав, що дозволить виокремити особливості та спільні риси його застосування, в тому числі порівняно із законодавством України, а також покращити можливості для його застосування.

Виклад основного матеріалу дослідження. Як відомо, процедуру визнання активів необґрунтованими та їх стягнення у дохід держави (далі - ВНА) вперше запроваджено у США, Великій Британії та Ірландії щодо злочинів у сфері незаконної торгівлі наркотичними речовинами та прекурсорами. У Великій Британії вказаний захід отримав назву «цивільна конфіскація».

Надалі вказаний інститут введено в дію в Алжирі, Афганістані, Бахрейні, Білорусі, Болгарії, Бразилії, Гондурасі, Греції, Індонезії, Іспанії, Італії, Колумбії, Маврикії, Мадагаскарі, Малайзії (тільки в разі злочинів, пов'язаних з наркотиками), Мальті, Марокко, Мексиці, М'янмі, Намібії, Норвегії, Об'єднаній Республіці Танзанія, Польщі, Португалії, Таїланді, Тунісі, Туреччині, Узбекистані, Філіппінах, Чеській Республіці, Швейцарії (у випадках вчинення злочину злочинною групою), Еквадорі та Південно-Африканській Республіці.

В Україні конфіскацію непояснених активів запроваджено внесенням змін до ст. 290 Цивільного процесуального кодексу України відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і покарання за набуття таких активів» від 31 жовтня 2019 р. № 263-IX [12].

Основоположними для імплементації зазначеного механізму в Україні стали Конвенція ООН протикорупціївід31жовтня2003р.[13]ідиректива Європейського парламенту і Ради 2014/42/ЄС від 03 квітня 2014 р. «Про заморожування та конфіскацію засобів і доходів, одержаних злочинним шляхом, в Європейському Союзі» [14].

У науковій літературі сформовано два основні напрямки протидії незаконному збагаченню державних службовців: 1) криміналізацію незаконного збагачення; 2) застосування до активів, непідтверджених законними доходами, конфіскації поза кримінальним переслідуванням особи [1, с. 79].

За висновками Д.Г. Михайленка, сьогодні існує чотири варіанти вирішення питання з несприятливими правовими наслідками незаконного збагачення (у моделі ст. 20 Конвенції) для чиновника:

1) не пов'язувати із незаконним збагаченням настання будь-яких юридичних наслідків і перенесення несприятливих заходів для відповідного суб'єкта у площину політичної відповідальності (такий підхід застосовується, зокрема, в Італії);

2) встановлення дисциплінарної відповідальності за незаконне збагачення; 3) запровадження інституту конфіскації «іп rem» щодо коштів, легальність походження яких не можна пояснити; 4) криміналізація незаконного збагачення [11, с. 178].

Отже, запровадження інституту конфіскації «іп rem» щодо коштів, легальність походження яких не можна пояснити, є лише одним із засобів протидії корупційним правопорушенням державних службовців та осіб, пов'язаних із ними.

Сьогодні принцип непорушності права власності закріплено у всіх європейських країнах. Так, відповідно до ст. 544 Цивільного кодексу Франції власність є правом користуватися речами найбільш абсолютним чином із тим, щоб користування не було таким, яке заборонене законами або регламентами [15, c. 21]. Згідно із §90 3 Німецького цивільного кодексу власник речі може розпоряджатися річчю на свій розсуд і усувати інших осіб від будь-якого впливу на неї [15, c. 108].

Д.Г. Михайленко вважає, що, окрім подолання процесуальних перешкод, до переваг конфіскації «іп rem» відносять також те, що її можна застосувати, коли: 1) злочинець має правовий імунітет, який захищає його від кримінального переслідування; 2) злочинець наділений настільки великою владою, що кримінальне переслідування дуже ускладнене або неможливе; 3) майно перебуває у третіх осіб, котрим не пред'являлося обвинувачення у вчиненні злочину; 4) злочинець визнаний невинним у скоєнні злочину через брак доказів або слабкої позиції обвинувачення, а для її ефективності потрібно передбачати можливість вилучення майна без попереднього встановлення, що 1) відповідний суб'єкт вчинив будь-який злочин і 2) майно, яке підлягає конфіскації, мало відношення до злочинної діяльності (у цьому разі корупційної), і застосовуватися у випадках, коли суб'єкт не може раціонально обґрунтувати суттєве збільшення своїх активів, яке не відповідає його легальним доходам [11, с. 174-175]. Отже, ще у 2015 р. Д.Г. Михайленко передбачив необхідність застосування інституту ВНА ще до його введення у дію у більшості країнах світу.

Варто частково погодитися з аргументами C. Бікеліс про те, що концепція криміналізації незаконного збагачення: є суперечливою у контексті пропорційності й використання її як останнього аргументу (ultima ratio), може порушити право не свідчити проти себе, видається, що збір достатніх доказів незаконного збагачення у контексті стандартів кримінального доказування є надзвичайно складним завданням для сторони обвинувачення [16].

Саме впровадження механізму ВНА дозволяє не доводити, що відповідна особа вчинила злочин та те, що активи, які не можна пояснити законними доходами, пов'язані із кримінально-караною діяльністю.

Однією із найсуттєвіших відмінностей від конфіскації у межах кримінального провадження є те, що конфіскація «іп rem» є речовою, а її застосування можливе без засудження особи (а в окремих державах - без обвинувачення чи взагалі кримінального переслідування) за вчинення злочину, оскільки у такому випадку переслідується не особа, а відповідне майно. Основною ідеєю такої конфіскації виступає позбавлення злочинців економічного та матеріального підґрунтя [17, с. 83].

Конфіскація необґрунтованих активів, набутих від корупційних доходів, має на меті: позбавлення корупціонерів вигод, одержаних злочинним шляхом, тобто не тільки попереджає вчинення нових злочинів, а і є стримуючим фактором для інших осіб, схильних до вчинення корупційних діянь, а також відновлення прав і інтересів, зазвичай суспільних.

Застосування інституту визнання необґрунтованими активів і їх стягнення у дохід держави має відповідати ст. 1 Протоколу № 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [18].

У своїй Резолюції № 2218 Парламентська Асамблея Ради Європи (ПАРЄ), відсилаючи до спеціального законодавства, прийнятого в Ірландії, Італії, Нідерландах і у Сполученому Королівстві вказала на необхідності зниження тягаря доказування злочинного характеру походження непояснених активів, покладеного на компетентні органи влади, за допомогою фактичних презумпцій або, за певних обставин, де-факто перенесення тягаря доведення на іншу сторону [19].

Конфіскація, що не ґрунтується на засудженні, цивільна конфіскація, конфіскація in rem або судові заходи із приводу незрозумілих активів успішно пройшли ретельні перевірки у вищих судових інстанціях відповідних країн і у Європейському суді з прав людини і були визнані сумісними із правами людини, за умови наявності достатніх гарантій (включаючи повний судовий контроль за такими заходами незалежними і неупередженими судами) [20, c. 35].

Слід зауважити, що Європейський суд із прав людини (далі - ЄСПЛ) визнає конфіскацію активів поза межами кримінального провадження такою, що не суперечить презумпції невинуватості, не порушує майнових прав і заборон покарання без закону (рішення у справах «М проти Італії», «Оторіно проти Італії», «Аркурі проти Італії», «Рієла та інші проти Італії», «Батлер проти Сполученого Королівства», «Уолш проти Сполученого Королівства», «Гогітідзе та інші проти Грузії»), а у рішенні «Гогітідзе та інші проти Грузії» від 12 травня 2015 р. [21] вказує на пропорційність активів, що підлягають стягненню, та допускає переведення тягаря доведення законності походження майна, конфіскацію майна, змішаного із законним майном, і вводить поняття володіння майном без необхідної добросовісності.

В українській правовій системі для застосування цього механізму необхідно довести зв'язок активу з особою та те, що його набуто не за законні доходи, тобто фактично йдеться про спрямування механізму як проти активу (in rem), так і проти особи (in personam), що відрізняє його від класичних моделей цивільної конфіскації, які спрямовано лише проти активу та яку може бути застосовано у зв'язку з доведенням, що актив отримано у зв'язку із вчиненням злочину або початком процедури притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Незважаючи на відмінності, країни та території, які дотримуються континентального права, використовують у своїй моделі конфіскації необ- ґрунтованих активів принципи загального права, і навпаки. Так, у канадській провінції Квебек, юрисдикції з континентальною правовою системою, у рішенні цивільних справ керуються принципом порівняння ймовірностей, а не відсутністю обґрунтованих сумнівів (або «глибокої переконаності») - критерію доведеності, характерного для юрисдикцій із континентальною правовою системою.

Порівнюючи у німецькому й англійському праві поняття «безпідставне збагачення», котре є первинним для можливості застосування процедури визнання активів необґрунтованими, провідний цивіліст Р. Ціммерманн вбачав відмінність між ними по розподілу тягаря доведення: за англійським правом тягар відсутності підстави для отримання майна лежить на позивачі (суб'єктивний підхід), а за німецьким - існує презумпція необґрунтованості збагачення (об'єктивний підхід) [22, c. 5].

Необхідно погодитися із твердженням Т.М. Хутор про те, що українська модель цивільної конфіскації тісно пов'язана з інститутом незаконного збагачення і фактично є її «процесуально полегшеною» версією [23, с. 8]. Український інститут «цивільної» конфіскації об'єднує ознаки світових механізмів конфіскації без обвинувального вироку суду (англ. non conviction based forfeiture, NCB вилучити активи, раніше отримані як доходи з джерел, які неможливо законно обґрунтувати та зменшити вигоду від використання посади задля отримання незаконних доходів) і механізм необґрунтованих активів (англ. unexplained wealth mechanism, UWM, основна функція - зобов'язати пояснити законне походження свого майна) [24, c. 66].

І.Б. Юрчишин залежно від криміналізації незаконного збагачення розподіляє країни на дві групи: 1) ті, що встановили окрему відповідальність за незаконне збагачення (Литва, Молдова, Аргентина, Латвійська республіка); 2) у зв'язку з ратифікацією Конвенції ООН проти корупції не вносили жодних змін до Кримінального кодексу (Данія, Бельгія, Франція, ФРН, Ірландія, Швеція, Португалія, Польща, США) [25, c. 181-183].

Більшість країн, які встановили окрему відповідальність за незаконне збагачення, передбачили застосування «цивільної» конфіскації in rem. Ірландія та США, котрі не криміналізували незаконне збагачення, також мають інститут «цивільної» конфіскації. З урахуванням викладеного криміналізація незаконного збагачення або відсутність такої не є визначальними для наявності механізмів «цивільної конфіскації.

У 2018 р. Велика Британія ввела новий захід протидії корупції, відомий як механізм виявлення непоясненого збагачення («unexplained wealth order») у Законі про кримінальні фінанси 2017 р., якщо іноземною посадовою особою набуто актив у розмірі понад 50 000 фунтів стерлінгів і законний дохід є недостатнім для набуття такого активу, то активи підлягають стягненню в дохід держави [26]. Вказаний механізм за своєю суттю близький до українського інституту ВНА, проте у Великій Британії застосовується лише щодо іноземців.

У Великій Британії вказаний механізм «unexplained wealth order» існує поруч із інститутом цивільної конфіскації in rem, закон про яку дозволяє державі або власнику активів, що є обвинуваченим у кримінальній справі, клопотати про відстрочення або зупинення у справі про цивільну конфіскацію до завершення розслідування або ухвалення вироку у кримінальній справі.

У США для застосування процедури цивільної конфіскації необхідно довести зв'язок майна із конкретною злочинною діяльністю зазвичай у сфері незаконного обігу наркотиків та організованої злочинності.

У Колумбії, країні, близькій за рейтингом сприйняття корупції до України, механізм визнання необґрунтованими активів застосовується за схожою процедурою, проте через значну його регламентацію і детальність він затягується на роки та не є ефективним [27].

У Литві за загальним правилом процедура цивільної конфіскації не може бути розпочата до завершення кримінального переслідування, як виняток, у разі початку процедури цивільної конфіскації повідомлення особі про підозру в рамках кримінального провадження не зупиняє цивільну процедуру. Підставою для ініціювання процедури цивільної конфіскації є виявлення активів особи, що не відповідають її законним доходам, у розмірі понад 100 000 євро та зв'язок цих доходів зі злочинами, визначеними відповідним законом.

У Таїланді закон про цивільну конфіскацію дозволяє її проведення одночасно із кримінальним переслідуванням особи, але у цьому разі закон повинен передбачати, що інформацію, отриману від власника активів, не можна використовувати проти нього у кримінальному провадженні [20, с. 55].

В Україні у разі виявлення необґрунтованих активів вартістю, нижчою від тієї, за якої настає притягнення до кримінальної відповідальності, та подання позову про визнання необґрунтованими активів і їх стягнення у дохід держави не визначено, що має відбуватися із цивільною справою у разі виявлення нових необґрунтованих активів, які у сумі з активами, щодо яких ініційовано цивільний позов, становитимуть предмет кримінального правопорушення незаконного збагачення.

У Грузії цивільна конфіскація відбувається у межах процедур адміністративного судочинства за умови того, що стосовно особи, з якою пов'язуються відповідні активи, висунуто кримінальне обвинувачення [21].

У Російській Федерації із 2013 р. введено процедуру, за якою, при виявленні невідповідності витрат публічної особи їх загальному доходу за останні три роки, уповноважені прокурори звертаються до суду із заявою про звернення до доходу держави активів, щодо яких цією особою не представлено відомостей, що підтверджують їх придбання на законні доходи, або про стягнення у дохід Російської Федерації грошової суми, еквівалентної вартості такого майна, якщо звернення на нього є неможливим [28]. Водночас із 2013 до 2017 рр. було розглянуто лише 19 позовів прокурора, з яких 12 задоволено, у задоволенні 7 відмовлено [29]. Вказана статистика свідчить про те, що часові межі такого механізму спричиняють його низьку ефективність і невідповідність суспільному запиту.

Положення про незрозуміле багатство останніми роками успішно використовують в Італії стосовно мафії. Північна територія та Західна Австралія також мають схеми нез'ясованого багатства. Зокрема, у 2003 р. у Північній території та Західній Австралії було вилучено понад 40 млн доларів США у вигляді ймовірно злочинних активів у межах положень про нез'ясоване багатство [30, с. 134-138].

У королівстві Бельгія та королівстві Нідерланди, незважаючи на відсутність інституту цивільної конфіскації, цікавим є досвід вилучення, управління та конфіскації криптовалют. Так, у Бельгії після вилучення криптовалют органи досудового розслідування або прокуратури передають їх в управління спеціалізованій організації, котрі здійснюють їх управління до постановлення вироку. Після постановлення обвинувального вироку відбувається їх реалізація на аукціоні за найвищою запропонованою ціною, і відповідна сума конфіскується у дохід держави. У разі постановлення виправдувального вироку активи повертаються особі. У Нідерландах після вилучення криптовалют органи досудового розслідування або прокуратури передають їх спеціалізованій установі для реалізації у дводенний строк на аукціоні. Грошова сума, за яку реалізовано криптовалюту, зберігається на депозитному банківському рахунку до набрання законної сили судовим рішенням. У разі постановлення обвинувального вироку грошові кошти стягуються у дохід держави, у разі постановлення виправдувального - повертаються особі.

Основні аргументи на користь використання цивільного процесу у протидії злочинності М. Кол- лінз і К. Кінг зводять до [31]: нижчого рівня стандартів доказування - «балансу можливостей», відсутності встановлення вини окремої особи; неможливості притягнути до кримінальної відповідальності найвищі ієрархічні рівні організованої злочинності; ефективності та швидкості цивільного процесу; позбавлення злочинності фінансових стимулів; виконання профілактичної, відновлювальної та стримувальної функції; сприяння виявленню та засудженню винної особи.

Вказані ж переваги у своїй праці називає Т.М. Хутор, акцентуючи увагу на таких перевагах української моделі, як: стандарт доведення на рівні «переваги доказів» і встановлення динамічного тягаря доведення, можливість конфіскації активів, коли відкрити кримінальне провадження неможливо із процесуальних чи технічних причин або його закрито; доказів, які підтверджують, що доходи отримано незаконно, недостатньо для доведення кримінального стандарту доказування «поза розумним сумнівом»; ускладнено процедуру розслідування щодо окремих категорій осіб, підозрюваний наділений великою владою і має можливість тиску на свідків, знищення доказів вчинення злочину тощо [24, с. 8].

У зарубіжній літературі визначено принципи, у тому числі чіткість і ясність правових норм, яким має відповідати інститут визнання необґрунтованими активів і їх стягнення у дохід держави для ефективного його застосування, що відображено у судовій практиці іноземних держав [20, с. 51-162].

Отже, в українській моделі підстави та порядок конфіскації необґрунтованих активів має бути сформовано максимально чітко без подвійного тлумачення.

Для розрахунку розміру необґрунтованого активу в США використовується метод «чистої вартості», що, як метод непрямих доказів, складається із п'яти етапів, таких як: 1) розрахунок чистої вартості у кінці оподатковуваного року; 2) віднімання чистої вартості на початку того ж оподатковуваного року; 3) додавання витрат, які не підлягають вирахуванню, включаючи витрати на проживання; 4) віднімання надходжень із неоподатковуваних джерел доходу; 5) порівняння отриманої суми із сумою оподатковуваного доходу, що повідомляється платником податків для визначення суми заниження [33, с. 60].

Сьогодні в українській моделі ВНА [12] витрати особи не враховуються у розрахунку розміру необґрунтованого активу. Також не визначено порядок дій у разі неможливості здійснення обрахунку витрат особи та який їх розмір має обраховуватися для визначення розміру необґрунтованого активу.