Проблеми реалізації концепту "приватне право" в процесі рекодифікації

Размещено на http://www.allbest.ru/

Проблеми реалізації концепту «приватне право» в процесі рекодифікації

Харитонов Євген Олегович, доктор юридичних наук, професор, завідувач кафедри цивільного права, член-кореспондент НАПрН України; Харитонова Олена Іванівна, доктор юридичних наук, професор, завідувач кафедри права інтелектуальної власності та корпоративного права, член-кореспондент НАПрН України НУ «Одеська юридична академія»

Стаття присвячена дослідженню впливу концепту приватного права на концепції оновлення цивільного законодавства України, визначенню шляхів його реалізації в процесі рекодифікації та впровадження її результатів у юридичний побут.

У статті аналізуються категорії «концепт приватного права», «правова ідея», «правова реальність», «механізм правового регулювання відносин» і його елементи у сфері приватного права. Концепт «приватне право» розуміється як раціональне й емоційне сприйняття людиною права як частини світу, у якому існує ця людина, відчуваючи себе частиною цього світу. При цьому основою розуміння сутності приватного права є характеристика його як феномена цивілізації, яким визначається статус людини як приватної особи.

На підґрунті розуміння концепту приватного прав як ідеї права розглядаються питання реалізації цієї ідеї та проводиться розмежування понять «механізм правового регулювання» й «механізм реалізації концепту приватного права». При цьому «механізм правового регулювання» визначається як система правових засобів (юридичних норм, правовідносин, актів тощо), за допомогою яких здійснюється правовий вплив на відносини суспільства. Зроблено висновок, що механізм реалізації концепту приватного права включає такі елементи: 1) джерела (природне право як підґрунтя, засади), 2) нормативну основу, 3) правовідносини (включаючи юридичні факти), 4) акти реалізації прав та обов'язків (акти застосування), акти тлумачення норм права.

Доводиться, що для забезпечення впровадження концепту приватного права в буття суспільства держава має здійснювати в межах правового поля комплекс заходів. Таким чином відбувається «об'єктивізація» концепту приватного права, перехід його з абстрактного цивілізаційного рівня на рівень цінностей, категорій, інституцій, правовідносин.

Обґрунтовується висновок, що в процесі оновлення цивільного законодавства (рекодифікації) мають бути враховані такі положення: приватне право має основою не нормативістську концепцію, а природне, соціально-природне підґрунтя. Це означає, що норми цивільного законодавства методологічною основою мають природне право, положення якого необхідно більш повно й чітко відобразити в переліку засад цивільного законодавства.

Має бути врахованим також існування колізії інтересів (приватних одне з одним і приватних із публічними) та необхідність їх залагодження в процесі оновлення цивільного законодавства. Крім того, доводиться, що важливим є впровадження концепту приватного права не лише в процесі оновлення цивільного законодавства, а й у практику його застосування, що, у свою чергу, потребує вдосконалення механізму цивільного судочинства.

Ключові слова: концепт, приватне право, цивільне законодавство, механізм правового регулювання, механізм реалізації концепту, Цивільний кодекс, оновлення законодавства.

Problems of implementation of the concept of “private law” in the process of recodification

Kharytonov Yevhen, Kharytonova Olena

The article is devoted to the study of the influence of the concept of private law on the concept of updating the civil legislation of Ukraine and determining the ways of its implementation in the process of recodification and implementation of its results in legal life.

The article analyzes the categories “concept of private law”, “legal idea”, “legal reality”, “mechanism of legal regulation of relations” and its elements in the field of private law. The concept of “private law” is understood as a rational and emotional perception of a person's law as part of the world in which this person exists, feeling part of this world. The basis for understanding the essence of private law is to characterize it as a phenomenon of civilization, which determines the status of human as a private person.

Based on the understanding of the concept of private law as an idea of law, the issues of realization of this idea are considered and the concepts “mechanism of legal regulation” and “mechanism of realization of the concept of private law” are distinguished. In this case, the “mechanism of legal regulation” is defined as a system of legal means (legal norms, legal relations, acts, etc.), through which the legal impact on society is made. It is concluded that the mechanism of realization of the concept of private law includes the following elements: 1) sources (natural law, as a basis, principles), 2) normative basis, 3) legal relations (including legal facts), 4) acts of realization of rights and obligations. languages (acts of application), acts of interpretation of legal norms.

It turns out that to ensure the implementation of the concept of private law in society, the state must implement a set of measures within the legal field. Thus, the concept of private law is “objectified”, its transition from the abstract level of civilization to the level of values, categories, institutions, legal relations.

The conclusion is substantiated that in the process of updating the civil legislation (recodification) the following provisions should be taken into account: private law is based not on the normative concept, but on a natural, socio-natural basis. This means that the norms of civil law have a methodological basis of natural law, the provisions of which must be more fully and clearly reflected in the list of principles of civil law.

The existence of a conflict of interest (private with each other and private with public) and the need to resolve them in the process of updating civil law must also be taken into account. In addition, it is proved that it is important not only the introduction of the concept of private law in the process of updating civil law, but also in the practice of its application, which, in turn, requires improvement of the mechanism of civil proceedings.

Key words: concept, private law, civil legislation, mechanism of legal regulation, mechanism of concept implementation, Civil code, updating of legislation.

Постановка проблеми

Масштабне оновлення вітчизняного цивільного законодавства, модернізація Цивільного кодексу України з метою забезпечення максимальної відповідності його норм сучасним вимогам, природно, актуалізують дослідження проблем створення досконалого концептуального підґрунтя відповідних процесів. Водночас важливим є визначення засобів реалізації концепту приватного права в практиці законотворчості та правозастосування. Власне, від успішного вирішення цих двох завдань і залежить успішність не лише оновлення цивільного законодавства України, а й адаптації вітчизняної правової системи до приватного права ЄС.

Проблема ускладнюється тим, що у вітчизняній юриспруденції при характеристиці права (як у загальній теорії, так і в галузевих дослідженнях) переважає «нормативний» підхід, при якому право розуміється як сукупність загальнообов'язкових норм. Тому, попри окремі спроби вийти за межі такого звуженого розуміння права шляхом включення до нього низки інших структурних елементів (таких як правові/юридичні відносини, правові погляди та ідеї, правосвідомість, суб'єктивні права тощо), альтернативна концепція поки що перебуває на стадії формування.

Стан дослідження теми

Хоча концептуальні засади оновлення цивільного законодавства України протягом останніх років активно обговорюються у вітчизняній цивілістиці [1-6], офіційна концепція оновлення цивільного законодавства з'явилася відносно недавно [7] і викликала активну дискусію, у процесі якої зверталося увагу на необхідність її вдосконалення та забезпечення реалізації в процесі рекодифікації [8, с. 18-24; 9, 10].

Метою статті є дослідження того, як концепт приватного права впливає на концепції оновлення цивільного законодавства України та яким чином він може бути реалізований у процесі рекодифікації та впровадження її результатів у юридичний побут.

Виклад основного матеріалу дослідження з повним обґрунтуванням отриманих наукових результатів

Відправним положенням нашого дослідження є розуміння приватного права як концепту. При цьому ми враховуємо, що від правової категорії і правового поняття правовий концепт відрізняється тим, що в ньому присутній суб'єктивний чинник: це бачення юридичного феномена не об'єктивне, а певним суб'єктом [11, с. 386]. Визначення концепту полягає в тому, щоб передати сенс слова, яким цей концепт позначається згідно з елементами, які цей концепт утворюють [12, с. 342]. На такому підґрунті концепт «приватне право» характеризуємо як сформоване вербально уявлення, раціональне та емоційне сприйняття людиною права як частини світу, у якому існує ця людина, відчуваючи себе частиною цього світу.

Необхідність забезпечення існування та функціонування суспільства як складної динамічної системи є лише одним із напрямів нормативного регулювання, яке здійснюється правом. Тут виявляються його соціально-політичні властивості тощо. Але сутність феномена права як явища, котре відображає вимоги цивілізації, не обмежується лише тим, що право нормативно об'єктивує та реалізує ці вимоги, але воно також є чинником індивідуального самовираження особи, творчості, їх акумуляції, самозростання [13, с. 200, 219, 221, 224]. Відтак теза, згідно з якою з «погляду цивілізаційного» право не тільки й навіть не стільки належить до елементів соціально-політичного устрою, а передусім є складником духовного світу людини та її світогляду, є результатом прояву ментальності й елементом суспільної свідомості, підтверджує виправданість розуміння приватного права як концепту.

Концепт/ідея права і правова реальність

Виходячи з того, що приватне право, як концепт є ідеєю права, торкнемося питань реалізації останньої.

При цьому візьмемо до уваги, що ідея права є вихідним логічно першим компонентом правової реальності. Тут не ставиться питання про те, що лежить у підставі цієї ідеї: природа людини, розум, об'єктивний порядок цінностей, соціальні відносини чи воля й мудрість бога. Ідея права являє собою найбільш загальне, абстрактне вираження сутності права, його «проєкт» чи завдання («регулятивна ідея»). Вона являє собою ідеальний аспект буття права.

Правова ідея є даність нашої свідомості, що має визначений зміст, що виражає в найбільш загальному плані момент повинності. Ідея права має лише потенційну дійсність, на відміну від позитивного права, але ця потенційність настільки істотна, що задає нормативну силу позитивному праву.

Другим елементом правової реальності є закон (правові норми). Позитивне право з'являється насамперед у формі закону (однак не зводиться до нього), що являє собою конкретно загальні, формально позитивні правові норми. Закон являє собою актуалізацію і конкретизацію правових ідей і принципів, крок на шляху до конкретного права, але він ще не є правом у всій його повноті. Це право на певному етапі його становлення.

Правовий закон має різні форми свого буття: правові норми, відносини, свідомість, правосуб'єктність, правові процедури, процесуальні форми, правовий статус і правовий режим, правовий договір, позов та обвинувачення тощо.

Ще одним аспектом правової реальності називають світ соціальних дій, найбільш складний світ, найменш досліджений із позицій філософії. Процес соціальних взаємодій виражає таку стадію в здійсненні права, як правореалізація. Центральною фігурою цього процесу виявляється суб'єкт як виконавець норми в його ставленні до інших людей. Ці відносини виявляються можливими за наявності певних здібностей, якостей людини.

Саме соціальні суб'єкти, тобто люди та їхні об'єднання, є «важелями», завдяки яким ідея права знаходить своє здійснення і впливає на життя. Формою такого здійснення виявляється правомірна поведінка. Здійснення права є результуюча його характеристика, що може бути виражена категорією правопорядку. На цьому рівні право як належне переходить у соціальне життя [14, с. 50-51].

Колізія інтересів при здійснення права

У процесі здійснення права існує вірогідність колізій приватних інтересів між собою, а також приватних інтересів з публічними, які в кожному разі мають вирішуватися правовим шляхом (юридичними засобами).

Як зазначав Богдан Кістяківський, «щодо суспільності людина поставлена в цілком особливе становище. Тут особисте заперечення, невизнання, самоізолювання незрідка нічого не важить. Суспільність нагло входить у життя кожного саме, попри його волю і бажання. ... Панування суспільності над особистістю твориться правом головно завдяки його властивості немовби ззовні вломлюватися в життя людини. Цьому сприяє й державна організація, спрямована на здійснення правових норм, і сила громадської думки, що стоїть за непорушністю засадових правових принципів, і, нарешті, укорінені в кожній окремій психіці імпульси, які ненастанно виринають на поверхню свідомості та виставляють їй свої владні вимоги» [15, с. 97-98].

Зазначене відображається в дихотомії «приватне право - публічне право», у якій «приватне право» розуміється як сфера права, де реалізується природне «право свободи» людини, а «публічне право» - сфера, яка є продовженням і середовищем існування публічної влади. Приватне право як концепт включає норми й інститути, що визначають статус приватної особи і є підґрунтям її буття, а публічне право, надаючи перевагу публічним інтересам, у кінцевому підсумку, забезпечує реалізацію прав та інтересів приватної особи. Таке бачення співвідношення сфер приватного та публічного права ґрунтується на тому логічному посиланні, що загальні інтереси - це сукупність приватних інтересів, а тому публічне право, захищаючи загальні інтереси, захищає й приватні інтереси також і, навпаки, приватне право в підсумку захищає загальні інтереси [16, с. 165-183].

У такому контексті доречним здається зауваження Георга Єлінека, котрий зазначав, що «кожне приватне право можливе тільки на підґрунті визнання індивідуальної особистості, точніше, унаслідок визнання певних якостей індивіда, завдяки яким він набуває можливості вдаватися для захисту своїх інтересів до сприяння державної влади. Усі приватні права пов'язані з публічно-правовими домаганнями на визнання й захист. Усі приватні права спираються тому на публічне право» [17, с. 374]. Звідси випливає, що взагалі ми можемо теоретично, абстрактно виокремлювати приватне право як концепт, маючи, однак, при цьому на увазі, що в реальному житті його незалежне від держави, від підтримки державних інституцій буття практично неможливе.

Звісно, це не означає зверхність, сваволю держави, оскільки «Державна влада є не владою взагалі, а владою, яка здійснюється в межах, установлених правом, і тому є правовою владою. Унаслідок цього всі державні акти підлягають правовій оцінці ... внутрішньо державна влада обмежена державним правом у широкому сенсі. Організація держав ґрунтується на правових нормах. Вони унормовують устрій органів держави та їхню компетенцію, а також порядок залучення їх до відправлення їхніх обов'язків» [17, с. 376-377].

Отже, постає питання про роль держави в процесах впорядкування суспільних відносин, здійсненні та захисті при цьому прав приватних осіб, а відтак, і реалізації концепту приватного права (в об'єктивному сенсі).

У кожному разі для забезпечення впровадження цивілізаційних феноменів, яким, зокрема, є приватне право, у буття суспільства держава як механізм організації життя цього суспільства має здійснювати в межах правового поля комплекс заходів. Таким чином відбувається «об'єктивізація» концепту приватного права, перехід його з абстрактного цивілізаційного рівня на рівень цінностей, категорій, інституцій, правовідносин. Зазвичай від держави вимагаються значні зусилля, аби впровадити правові ідеї в життя суспільства.

Звісно, згаданих зусиль має докладати не лише держава, а й суспільство в цілому, оскільки впровадження в буття суспільства ідей (концептів) права не може обмежуватися виданням нормативних актів і забезпеченням функціонування різних юрисдикцій нагляду за їхньою реалізацією. Це дає підстави розрізняти державне та недержавне (громадське) правове забезпечення. Якщо перше тяжіє до позитивізму, то друге, навпаки, у багатьох випадках ґрунтується на засадах природного права. Отже, маємо звернути увагу на необхідність розрізняти «правове» й «законодавче» забезпечення, що випливає з того, що поняття «право» й «закон» не є тотожними. Відтак реалізація концепту (ідеї) права залежить не лише від законодавця, а й від низки суспільних інститутів/інституцій, відбувається вона в соціальному середовищі як сфері буття права.

Зауважимо, що суспільні відносини в галузі приватного права можуть опосередковуватися іншими (неюридичними) нормами. У зв'язку з цим у цій галузі можлива ситуація, коли цивільні відносини сторін узагалі не потребують юридичного втручання. (Можна припустити, що саме у зв'язку з цим в остаточній редакції Цивільного кодексу (далі - ЦК) України відсутня згадка про цивільні «правовідносини», але йдеться про «цивільні відносини» (ст. ст. 1-10), «цивільні права та обов'язки» (ст. ст. 11-14) тощо. Можливо, цим переслідувалася мета підкреслити відносну незалежність існування цивільних відносин від норм актів цивільного законодавства та державного примусу. Фактично це підтверджував й один із керівників групи розробників проєкту ЦК України А. Довгерт [18, с. 41]). До регулювання цивільних відносин акти цивільного законодавства, засоби публічного впливу тощо можуть застосовуватися, а можуть і не застосовуватися, якщо між учасниками таких відносин не виникла суперечка або суперечка, яка виникла, урегульована за взаємною згодою сторін цих відносин.

Відтак виникає необхідність з'ясування особливостей механізму правового регулювання у галузі приватного права.

Механізм правового регулювання відносин і його елементи у сфері приватного права

Категорія «механізм правового регулювання» вперше досліджена С. Алексєєвим, котрий уважав, що це є «взята в єдності система правових засобів (юридичних норм, правовідносин, актів тощо), за допомогою яких здійснюється правовий вплив на відносини ... суспільства» [19, с. 150; 20].

Аналізуючи дефініції механізму правового регулювання, варто згадати про спроби розглядати «механізм» як поняття багатозначне. Так, А. Андреєв уважає, що «поняття механізму охоплює дві сторони правового регулювання: 1) забезпечення за допомогою сукупності правових засобів правового впливу на суспільні відносини й, отже, забезпечення ефективності правового впливу; 2) це внутрішня будова механізму, його окремі елементи (частини), взяті у співвідношенні» [21, с. 126]. Тобто фактично йдеться про «функціональне» і «структуралістське» тлумачення цього феномена. Як на нашу думку, таке розділення тут виглядає дещо штучним, оскільки в підсумку йдеться про власне механізм і про «дію механізму», що відповідає й тлумаченню слова «механізм» в українській мові: 1. Пристрій, що передає або перетворює рух; прилад. 2. Внутрішня будова, система чого-небудь, устрій. 3. Сукупність станів і процесів, з яких складається певне, фізичне, хімічне та ін. явище [22, с. 619]. Отже використання згаданого «функціонального» підходу для характеристики механізму правового регулювання може призвести до тлумачення його як природного явища, котрим він не є, оскільки належить до явищ соціальних.

Ураховуючи цю обставину, розглянемо далі структуру, або ж елементи, механізму правового регулювання. Оскільки сучасний аналіз структури механізму правового регулювання значною мірою ґрунтується на відповідній концепції С. Алексєєва, згадаємо спочатку її головні положення із цього питання. Згаданий автор зазначає: «Правовий вплив проходить три основні стадії: 1) стадія загальної дії правових норм, на якій відбувається регламентація поведінки суб'єктів, визначення змісту цієї поведінки, умов виникнення прав та обов'язків тощо; 2) стадія виникнення суб'єктивних прав та обов'язків (правовідносин), на якій конкретні суб'єкти стають носіями суб'єктивних прав та обов'язків; 3) стадія реалізації прав та обов'язків, на якій права й обов'язки втілюються в життя, «претворяются» у фактичній поведінці суб'єктів.

Відповідно до цих трьох стадій, виокремлюються три основні ланки (елементи) механізму правового регулювання: 1) юридичні норми (правова основа); 2) суб'єктивні права й обов'язки (правовідносини); 3) акти реалізації прав та обов'язків. Крім того, до основних елементів належать «акти застосування», що виражають державно-примусову, індивідуалізовану дію механізму правового регулювання. Загальне значення в механізмі мають правосвідомість, а також законність, які є основою, стрижнем усього механізму» [19, с. 153]. Ця схема з творчою інтерпретацією окремих елементів відтворювалася теоретиками права й пізніше [23, с. 500]. З деякими відмінностями аналогічні складники згадуються в працях сучасних вітчизняних правознавців, які називають (іменуючи їх «правовими засобами») такі елементи: 1) норми права; 2) правовідносини; 3) акти застосування; 4) акти тлумачення норм права (при цьому перші два елементи віднесені до головних, а останні два - до факультативних) [24, с. 77].

Зазначені положення загальної теорії права стали методологічною основою розуміння механізму правового регулювання суспільних відносин різними галузями законодавства, передусім законодавством адміністративним і цивільним.

Дослідники механізму адміністративно-правового регулювання суспільних відносин розрізняють обов'язкові та додаткові елементи такого механізму й до перших відносять: 1) правові норми; 2) правові факти; 3) правовідносини; 4) акти реалізації норм права [21, с. 127-128; 25, с. 57]. Фактично ця позиція збігається зі згадуваними вище основними положеннями із цього питання в загальній теорії права.

Що стосується цивілістики, то тут склалося кілька підходів до розуміння механізму цивільно-правового регулювання.

Оскільки нашою метою не є дослідження бачення вітчизняними цивілістами згаданого механізму (більш того, ми сумніваємося в можливості застосування відповідних конструкцій у тому вигляді, якого вони набули в українській цивілістиці, для реалізації концепту приватного права), згадаємо тут лише праці, де міститься аналіз позицій із цього питання [26; 27].

Звернемо увагу на те, що, попри розмаїття визначень поняття, сутності та елементів механізму цивільно-правового регулювання, у більшості вони є інтерпретацією поглядів на відповідні категорії, сформовані в галузі теорії права. Такий висновок достатньо аргументований у працях загального характеру, де ретельно аналізуються та порівнюються загальнотеоретичні й цивілістичні концепції дослідження механізму правового регулювання [28, с. 108-113].

Звісно, використання здобутків теорії права є справою корисною і цілком логічною. Однак у розумінні категорії «механізм правового регулювання» на загальнотеоретичному й галузевому рівнях існують суттєві відмінності, котрі вітчизняними цивілістами практично ігноруються.

На наш погляд, чинником цьому є недостатнє врахування принципових відмінностей між «двома основоположними типами праворозуміння, котрі пропонується іменувати «юридичним» (від jus - право) і «легістським» (від lex - закон). По суті, саме для юридичного праворозуміння питання «що таке право?» є правдивим питанням, дійсною проблемою. Для легістського підходу такого питання в справжньому сенсі не існує, оскільки для нього право - це завжди вже офіційно дане, чинне позитивне право» [14, с. 32].

Зауважимо, що для характеристики механізму правового регулювання на рівні загальної теорії права властивим є саме легістський (позитивістський, нормативістський) підхід, відтак маємо згадати про характеристику цивільного права як утілення на рівні національному права приватного, а права адміністративного - права публічного. Отже, коли з позицій «нормативізму» положення загальної теорії права повністю придатні для застосування у сфері публічній, то в приватноправовій галузі такий підхід не є виправданим.

Такий висновок випливає з того засадничого положення, що приватне право не може починатися з нормативних актів, надто коли йдеться про акти законодавства. Очевидно, процесу законотворчості має передувати усвідомлення того, чим є «приватне право» та яким чином воно може втілюватися в юридичний побут. Називаючи «нормативною основою механізму правового регулювання» юридичні норми й характеризуючи їх як «те, з чого в правовому впливі «все починається», С. Алексєєв зауважував, що правове регулювання має й свою «передісторію» - це формування права, від якого залежить якість нормативної основи, правового регулювання, його сила та дієвість. Формування права охоплює весь процес «складання» юридичних норм, усі етапи руху від реальних суспільних відносин до юридичних норм [19, с. 155].

Межі правового регулювання

Можливості переходу від стадії «передісторії» правового регулювання до власне «правового регулювання» лімітуються межами правового регулювання. Останні визначаються як сфера відносин між людьми, котра з тих чи інших міркувань не може бути врегульована правом. При цьому постає питання про взаємини, стосунки між особистістю й державою з погляду меж влади останньої.

Як зазначав Й. Покровський, «не підлягає сумніву, що держава може й навіть зобов'язана обмежувати, тобто вводити в певні рамки, індивідуальну свободу й у цьому сенсі жертвувати індивідуальними інтересам на користь громадських». Але, констатувавши це, він далі ставить кілька питань, які демонструють сумнівність згаданої тези: «Чи є влада держави безмежною? Чи може вона подавати до індивіда будь-які вимоги, що їх уважає виправданими в інтересах «загального блага» або ж, навпаки, є такі сторони буття особистості, у які жодне зовнішнє втручання є неприпустимим? Чи є «загальне благо» в цьому сенсі верховною, етичною інстанцією або ж, навпаки, воно саме підлягає перевірці з погляду інакшого, ще більш високого принципу?» [29, с. 79].

Аналізуючи межі й доцільність правового регулювання, Ю. Гревцов зазначає, що для останнього байдужими є всі ті соціальні об'єкти, яким не можна або недоцільно надавати нормативного значення.

Визнання за фактом нормативного значення можливе не тільки юридичними засобами, а й шляхом морального, релігійного регулювання. До юридичного регулювання соціальних фактів удаються в тих випадках, коли їх здійснення зачіпає інтереси всього суспільства або значної більшості населення. Привабливим є юридичний спосіб і тоді, коли необхідно закріпити однакові, уніфіковані наслідки, а також надати їм загальнообов'язкового характеру [30, с. 129]. Разом із тим у кожному суспільстві чимало фактів унікальних, неповторних, які «пручаються» будь-якій спробі підвести їх під будь-який шаблон, тому їм, навіть якщо й намагатися, практично неможливо надати загальнообов'язкового характеру й тим самим урегулювати. Це передусім особисті (інтимні) сфери людського життя, багато відносин фактичного характеру, у межах яких люди реалізують свою неповторність, індивідуальність тощо.

Межі правового регулювання можуть бути зумовлені не лише чинниками духовного, особи- стісного тощо «роду, а й цілком прагматичними фінансовими міркуваннями, оскільки правове регулювання потребує значних, а часом і дуже значних коштів» [30, с. 130].

Але тут доцільно зауважити, що наведені вище міркування є слушними стосовно сфери публічного права («позитивної» його частини). Що ж стосується сфери приватного права, то тут (якщо виходити з того, що учасники цивільних відносин можуть врегулювати договором між ними практично будь-які питання) межі «приватного» регулювання, очевидно, визначаються лише засадами концепту приватного права.

Власне, ідеться про реалізацію концепту приватного права (який можна також уважати «передісторією» механізму правового регулювання в цій сфері). Відтак механізм реалізації концепту приватного права (таке позначення тут більш точне) включає такі елементи: 1) джерела (природне право як підґрунтя, засади), 2) нормативну основу, 3) правовідносини (включаючи юридичні факти), 4) акти реалізації прав та обов'язків (акти застосування), акти тлумачення норм права.

Проблема забезпечення практичного функціонування механізму правового регулювання

На наш погляд, у запропонованих схемах не вистачає суттєвого елементу механізму правового регулювання: засобу, який має забезпечувати перетворення норми права в правовідносини. Тобто припускається, що всі елементи механізму «спрацьовують» самі по собі.

Але в дійсності «автоматичного» функціонування механізму досягти навряд чи можливо, оскільки його елементи перебувають у «сплячому стані», доки не будуть активовані фігурантами відносин. Існування загальних норм щодо права власності не означає автоматичного виникнення правовідносин власності. Виникнення суб'єктивного права власності в певної особи на певне майно (конкретних правовідносин власності) не тягне функціонування механізму їх регулювання, якщо суб'єктами права не будуть учинені стосовно відповідного майна дії, спрямовані на реалізацію прав власності. Навіть порушення прав власника не тягне зазвичай автоматичного захисту його прав, якщо фігуранти відповідних відносин не звернуться до суду й не буде «активований» судовий процес. Крім того, існує проблема тлумачення засад природного та позитивного права, поєднання цих засад. Покладення цих обов'язків лише на професійного суддю не завжди забезпечує виконання цих вимог, а відтак ефективне функціонування механізму правового регулювання.

У пошуках відповіді на це питання варто звернутися до досвіду Стародавнього Риму, де згаданий механізм працював бездоганно, завдяки так званому преторському праву, або ж jus hоnогагіum (Д.1.1.11). Як зазначав Папініан, преторське право ... запровадили претори для сприяння цивільному праву або для його доповнення чи виправлення в цілях, корисних для громади; воно називається також на честь преторів «jus honorarium» (Д.1.1.7). Сутність діяльності претора Цицерон і Марціан характеризували як «закон, що говорить» (Цицерон. Про закони. III.1.2), як «живий голос цивільного права» (Д.1.1.8). Якщо додамо сюди ще сентенцію Павла, що претору . належить діяти справедливо (Д.1.І.ІІ), то маємо підстави для висновку, що преторське право розглядалося римськими правознавцями саме як інструмент, що забезпечує реформування позитивного права на підґрунті права природного, а відтак, функціонування права, утілення в життя ідей і положень останнього.

Коли інтенсивний розвиток сільського господарства, ремесла, пожвавлення торгівлі, лихварства зумовив значне зростання числа майнових спорів, які вимагали швидкого й ефективного розгляду, легісакційний процес з його формалізмом уже не задовольняв потреб економічної практики. Потрібні були радикальні зміни. Законом Ебуція і двома законами Юлія до цивільного судочинства були внесені істотні зміни, які в основному зводилися до того, що позивач звільнявся від обов'язку формулювати свої вимоги в чітко встановленій формі. Цей обов'язок перекладався на претора. Позивач мав тепер право викладати претору свої позовні вимоги вільно, без дотримання формальностей і ритуалів. Вислухавши пояснення сторін, претор формулював юридичну сутність позову й викладав його в записці судді, яка отримала назву «формула». Так виникла нова процедура судочинства - формулярний процес. Формулярний процес не тільки реформував застаріле судочинство, а й закріпився в другій половині періоду республіки настільки, що й надалі обслуговував цивільний обіг аж до встановлення абсолютної монархії (домінату). Саме формулярний процес і вдале поєднання суду з діяльністю преторів дали змогу перетворити застаріле jus civile з вузько національного в усесвітньо визнане Римське приватне право.

Відмінністю формулярного процесу є заміна ритуальних дій на першій стадії «формулою», що була основою процесу - метою провадження на першій стадії і юридичною підставою для провадження на другій. Але головним у формулярному процесі була навіть не сама формула (хоча це важлива знахідка), а те, що претор перестав бути простим фіксатором ритуалу, як це було раніше в легісакційному процесі. Поступово він, спираючись на засади справедливості й адекватності, формує основи правової політики в країні, його значення зростає.

Відтак перетворення застарілого jus civile в нову систему правових норм здійснюється у двох напрямах: 1. Претор отримує право надавати чи не надавати судовий захист спірним майновим відносинам. Виходячи з принципу aquitas (справедливості), він може відхилити позов у випадку, коли за jus civile такий позов має бути наданий, і, навпаки, надати захист відношенню, яке, відповідно до норм jus civile, судовому захисту не підлягає. Право на позов претор виводить не з наявності правової норми, а зі свого розуміння aquitas. Система норм jus civile замінюється системою позовів: з факту надання позову виводилася наявність матеріального права, а не навпаки. Вирішуючи, спрямовувати чи не спрямовувати справи до суду, претор не зв'язаний нормами jus civile й керувався тільки одним - панівним у суспільстві уявленням про справедливість. Якщо нові стосунки, на думку претора, підлягали судовому захисту, позов надавався, якщо ні - не було й позову. Такі широкі повноваження надавали претору фактичну можливість шляхом зміни системи позовів виводити нові правові приписи. 2. Претор керує судовою практикою. Він не тільки надає чи не надає судовий захист, а й слідкує, щоб судова практика розвивалася в потрібному напрямі. У формулі для судді претор зазначав, за наявності яких обставин позов варто задовольнити, а за відсутності яких у задоволенні позову відмовити. Суддя, залежний від формули претора, не міг від неї відступити. Отже, судова практика визначалася не нормами jus civile, а вимогами досягнення справедливості, урахування потреб цивільного обігу тощо, які відображалися в едиктах претора та його юрисдикційній діяльності.

Думається, що цей досвід може стати в нагоді в Україні при пошуках шляхів ефективного впровадження в юридичний побут концепту приватного права на підґрунті оновленого цивільного законодавства [31, с. 104-116].

приватне право рекодифікація

Висновки

З дослідження та перспективи подальших розвідок у цьому напрямі. Проведене дослідження проблем реалізації концепту «приватне право» дає підстави для висновку, що в процесі оновлення цивільного законодавства (рекодифікації) мають бути враховані такі положення. Приватне право має основою не нормативістську концепцію, а природне, соціально-природне підґрунтя. Це означає, що норми цивільного законодавства методологічною основою мають природне права, положення якого необхідно більш повно й чітко відобразити в переліку засад цивільного законодавства. Має бути враховано також існування колізії інтересів (приватних одне з одним і приватних з публічними) та необхідність їх залагодження в процесі оновлення цивільного законодавства. Нарешті, важливим є впровадження концепту приватного права не лише в процесі оновленні цивільного законодавства, а й у практику його застосування, що, у свою чергу, потребує вдосконалення механізму цивільного судочинства.

Література

1. Рекодифікація цивільного законодавства і системи права України у контексті євроінтеграційних процесів: матер. Всеукр. науково-практичн. конфер. (Одеса, 8-9 листопада 2019 року) / за заг. ред. д. ю. н., проф. Є.О. Харитонова. Одеса: Фенікс, 2019; Шерешевські читання «Рекодифікація договірного права в умовах інтеграційного розвитку України»: матер. Всеукр. науково-практичн. конфер. (Одеса, 6 грудня 2019 року) / за заг. ред. д. ю. н., проф. Є.О. Харитонова. Одеса: Фенікс, 2019.

2. Рекодифікація (оновлення) цивільного законодавства України: концепція, напрями, перспективи. Матеріали Х Міжнародного цивілістичного форуму. Київ, 2020. 210 с.

3. Оновлення договірного регулювання приватноправових відносин в Україні: монографія / за заг. ред. А.Б. Гриняка, О.О. Кота, М.Д. Пленюк. Київ: НДІ приватного права і підприємництва ім. акад. Ф.Г. Бурчака НАПрН України, 2020. 488 с.

4. Рекодифікація цивільного законодавства України в умовах євроінтеграційних процесів: монографія / кол. авт.: Є.О. Харитонов, О.І. Харитонова, Н.Ю. Голубєва та ін. Київ: Норма права, 2020. 348 с.

5. Харитонов Є.О., Харитонова О.І. Оновлення (кодифікація та рекодифікація) цивільного законодавства України: досвід, проблеми та перспективи: монографія. Одеса: Фенікс, 2020. 462 с.

6. Оновлення Цивільного кодексу України: формування підходів: колективна монографія / О.І. Виговський, Н.Ю. Голубєва, С.Д. Гринько та ін.; за ред. проф. А.С. Довгерта і проф. Є.О. Харитонова. Одеса: Видавничий дім «Гельветика», 2020. 674 с.

7. Концепція оновлення Цивільного кодексу України. Київ: Видавничий дім «АртЕк», 2020. 128 с.

8. Харитонов Є.О., Харитонова О.І. Політичні цінності і рекодифікація українського цивільного законодавства. Часопис цивілістики. 2020. № 36. С. 18-24.

9. Інформаційні технології в умовах оновлення цивільного законодавства: матер. Всеукр. круглого столу (12 червня 2020 р.) / за заг. ред. д. ю. н., проф. Є. О. Харитонова. Одеса, 2020.

10. Шерешевські читання: «Оновлення Цивільного кодексу України: концептуальні засади»: матер. Всеукр. наук.-практ. конференції 11 грудня 2020 р./ за заг. ред. Є. О. Харитонова. Одеса, 2020. 232 с.

11. Ткаченко І.М. Розмежування термінів: «правове поняття», «правова категорія» та «правовий концепт» (на прикладі норм цивільного кодексу України). Ученые записки Таврического национального университета им. В.И. Вернадского. Серия «Юридические науки». 2009. Том 22 (61). № 1. С. 386.

12. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. Москва, 2000.

13. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. Москва, 1999.

14. Нерсесянц В.С. Философия права. Москва, 1997.

15. Кістяківський Б.О. Вибране. Бібліотека часопису «Філософська і соціологічна думка», серія «Українські мислителі» / переклад з російської Л.Г. Малишевської; упорядкування, передмова і примітки Л.П. Депенчук. Київ, 1996.

16. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Санкт-Петербург, 1898.

17. Еллинек Г Общее учение о государстве. Санкт-Петербург, 2004.

18. Кодифікація приватного (цивільного) права України / за ред. проф. А. Довгерта. Київ, 2000.

19. Алексеев С.С. Проблемы теории права. Алексеев С.С. Собрание сочинений: в 10 т [+ справоч. том]. Москва, 2010. Том 3: Проблемы теории права: курс лекций.

20. Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. Москва, 1966. 188 с.

21. Андреев А. Механізм правового регулювання суспільних відносин: окремі аспекти щодо визначення поняття та особливостей. Підприємництво, господарство і право. 2019. № 6. С. 126-128.

22. Новий тлумачний словник української мови: у 4 т. / укладачі В. Яременко, О. Сліпушко. Київ, 1998. Т 2.

23. Скакун О.Ф. Теорія держави і права: підручник / пер. з рос. Харків, 2001.

24. Кривицький Ю.В. Механізм правового регулювання в сучасній теорії права. Часопис Київського університету права. 2009. № 4.

25. Коросташова І.М. Механізм адміністративно-правового регулювання як правова категорія та багатоаспектне явище. Наукові записки Інституту законодавства Верховної Ради України. 2019. № 1.

26. Яроцький В.Л. Загальна характеристика механізму цивільно-правового регулювання.

27. Шишка Е.Б. Механізм правового регулювання правовідносин у сфері інтелектуальної власності.

28. Мазур В.В. Механізм цивільно-правового регулювання: теоретико-методологічний аспект. Науковий вісник Ужгородського національного університету. Серія «Право». 2016. Випуск 36. Том 1. С. 108-113.

29. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Москва, 1998.

30. Гревцов Ю.И. Социология права: курс лекций. Санкт-Петербург, 2001.

31. Харитонов Є.О., Харитонова О.І. Приватне право як концепт. Одеса: Фенікс, 2021. Т IV: Від ідеї до реалізації: монографія. 632 с.

Размещено на Allbest.ru