Проблеми теорії та практики підтвердження повноважень адвоката у процесі

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національний юридичний університет України імені Ярослава Мудрого

Проблеми теорії та практики підтвердження повноважень адвоката у процесі

Жушман М.В., к.ю.н., доцент кафедри цивільного процесу



Одне з основних прав людини у сфері судочинства передбачене у ст. 59 Конституції України, відповідно до якої кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту є не можливим без оформлення належним чином повноважень такого адвоката. При цьому підстави здійснення представництва інтересів клієнта в суді та документи на підтвердження повноважень адвоката, здавалося б, чітко передбачені відповідними процесуальними кодексами.

Незважаючи на ніби-то узгодженість процесуальних кодексів між собою та вичерпний перелік документів, якими можуть бути підтверджені повноваження адвоката, численна судова практика, правові позиції Верховного Суду, періодичне відступлення ним від своїх попередніх правових позицій свідчать про важливість напрацювання єдиного та узагальненого підходу до вирішення вказаного питання, що й зумовило необхідність здійснення цього дослідження.

У ході дослідження було з'ясовано, що суди неоднаково розуміють норми чинних процесуальних кодексів, по-різному застосовують їх положення у сукупності з іншими законодавчими актами, зокрема Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», внаслідок чого діяльність адвоката з надання правової допомоги та його повноваження на представництво інтересів клієнта в суді може викликати сумніви як в учасників справи, так і у складу суду. За таких обставин украй важливим є приведення практики до єдності в розумінні дійсного, вичерпного переліку документів, їх форми та змісту, які б підтверджували наявність відповідних повноважень у адвоката.

У статті досліджуються та аналізуються питання надання адвокатом до суду достатніх і допустимих документів на підтвердження своїх повноважень представляти інтереси клієнта у суді, здійснювати окремі процесуальні дії та обсяг таких повноважень.

Ключові слова: адвокат, договір про надання правової допомоги, повноваження адвоката, ордер, довіреність.



PROBLEMS OF THEORY AND PRACTICE OF CONFIRMATION POWER OF ATTORNEY IN THE PROCEDURE

One of the fundamental human rights in the field of justice is provided in Art. 59 of the Constitution of Ukraine, according to which everyone has the right to professional legal assistance. In cases provided by law, this assistance is provided free of charge. Everyone is free to choose a defender of their rights.

It is impossible to protect, represent and provide other types of legal assistance to a client without the proper credentials of such a lawyer. At the same time, the grounds for representing the client's interests in court and the documents confirming the powers of a lawyer, it would seem, are clearly provided by the relevant procedural codes. Despite the alleged consistency of procedural codes and an exhaustive list of documents that can confirm the powers of a lawyer, numerous case law, legal positions of the Supreme Court, its periodic deviation from its previous legal positions indicate the importance of developing a unified and generalized approach to this issue. which necessitated this study.

The study found that courts have different understandings of the current procedural codes, differently apply their provisions in conjunction with other legislation, in particular, the Law of Ukraine “On Advocacy and Advocacy”, resulting in the activities of a lawyer to provide legal assistance and his authority to represent the client in court may be questioned by both the parties and the court.

In such circumstances, it is extremely important to bring the practice into unity in the understanding of a valid, exhaustive list of documents, their form and content, which would undoubtedly confirm the existence of the relevant powers of a lawyer.

The article examines and analyzes the issues of providing a lawyer to the court with sufficient and admissible documents to confirm their authority to represent the client's interests in court, to carry out certain procedural actions and the scope of such powers.

Key words: lawyer, legal aid agreement, powers of a lawyer, warrant, power of attorney.

Вступ

Актуальність теми. Здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту є не можливим без оформлення належним чином повноважень такого адвоката. При цьому підстави здійснення представництва інтересів клієнта в суді та документи на підтвердження повноважень адвоката, здавалося б, чітко передбачені відповідними процесуальними кодексами. Проте численна судова практика, правові позиції Верховного Суду, періодичне відступлення ним від своїх попередніх правових позицій свідчать про важливість напрацювання єдиного та узагальненого підходу до вирішення вказаного питання, що й зумовило необхідність здійснення цього дослідження.

Аналіз наукових публікацій. Серед науковців, які тим чи іншим чином у своїх працях торкалися питання оформлення документів, необхідних для підтвердження повноважень адвоката (договір про надання правових послуг, ордер, довіреність) слід виокремити М.О. Авдеєву, М.І. Брагінського, В.В. Заборовського, О.Л. Невзгодіну, С.Ф. Сафулько, М.В. Шпака та інших, але питання залишається і досі дискусійним та актуальним.

Метою статті є виявлення шляхів усунення суперечностей у законодавстві та судовій практиці щодо переліку документів, їх змісту, які б надавали суду можливість впевнитися у наявності в адвоката повноважень здійснювати ті чи інші процесуальні дії від імені та в інтересах клієнта.



Виклад основного матеріалу

Одне з основних прав людини у сфері судочинства передбачене у ст. 59 Конституції України, відповідно до якої кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Гарантування на конституційному рівні можливості отримання належної правової допомоги при здійсненні судочинства органами судової влади викликає постійний пошук законодавця оптимальної моделі та належних форм реалізації зазначеного вище конституційного положення [1].

Яким же чином реалізується відповідне право, отримується правнича допомога, як здійснюється вибір захисника прав людини? Реалізація вказаних положень Основного Закону України здійснена шляхом прийняття Верховною Радою України 05 липня 2012 року Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», який визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні [2].

Процесуальний порядок залучення та подальша участь адвоката під час розгляду справи судом передбачені у відповідних процесуальних кодексах. Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон) адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах і в порядку, передбачених цим Законом. При цьому перелік видів адвокатської діяльності є досить різноманітним і необмеженим:

1) надання правової інформації, консультацій і роз'яснень із правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення;

4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні;

5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов'язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні;

6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами;

7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України;

8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань;

9) захист прав, свобод і законних інтересів викривача у зв'язку з повідомленням ним інформації про корупційне або пов'язане з корупцією правопорушення.

Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом (ст. 19 Закону). Однак усі з перелічених видів адвокатської діяльності мають здійснюватися виключно на правовій підставі - на підставі договору про надання правової допомоги.

Закон визначає умови, які мають бути погоджені сторонами в договорі, а саме види правової допомоги, які адвокат має надати клієнту, та обов'язок клієнта оплатити надання правової допомоги і фактичні витрати, необхідні для виконання договору, а також форму такого договору, підстави для відмови в укладенні договору, припинення та його розірвання. При цьому процесуальні кодекси містять перелік документів, якими можуть підтверджуватися повноваження адвоката в суді.

Так, згідно з ч. 4 ст. 62 Цивільного процесуального кодексу України повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» [3]. Аналогічне положення міститься і в ч. 4 ст. 60 Господарського процесуального кодексу України [4], в ч. 4 ст. 59 Кодексу адміністративного судочинства України [5]. Норми процесуальних кодексів щодо представництва інтересів адвокатом у суді було уніфіковано Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» № 2147-VIII від 03.10.2017 [6].

Деяка відмінність у переліку документів, якими можуть підтверджуватися повноваження адвоката, передбачена у Кримінальному процесуальному кодексі України, відповідно до положень ст. 50 якого повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:

1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;

2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред'явлення захисником документа, який посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається [7].

Незважаючи на ніби-то узгодженість процесуальних кодексів між собою і вичерпний перелік документів, якими можуть бути підтверджені повноваження адвоката, численна судова практика свідчить про те, що суди неоднаково розуміють норми чинних процесуальних кодексів, по-різному застосовують їх положення у сукупності з іншими законодавчими актами, зокрема Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», внаслідок чого діяльність адвоката з надання правової допомоги та його повноваження на представництво інтересів клієнта в суді може викликати сумніви як в учасників справи, так і у складу суду.

За таких обставин, вкрай важливим є приведення практики до єдності в розумінні дійсного, вичерпного переліку документів, їх форми та змісту, які б безсумнівно підтверджували наявність відповідних повноважень у адвоката. Тому цікавим є дослідження наявної судової практики, напрацьованої Верховним Судом в межах питання про підтвердження повноважень адвоката у процесі.

Найбільше питань і суперечливих висновків у судів виникає щодо форми та змісту саме ордеру адвоката. По-перше, суди по-різному вирішують питання щодо можливості долучення до матеріалів справи адвокатом копії, а не оригіналу ордера (в тому числі засвідченої самим адвокатом) та здійснення представництва інтересів у суді саме на підставі копії ордера.

Так, у справі № 320/5420/18 Верховним Судом розглядалася касаційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «В-Н» на ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2018 року, якою Шостий апеляційний адміністративний суд повернув апеляційну скаргу особі, яка її подала, на підставі п. 1 ч. 4 ст. 298 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки апеляційна скарга подана особою, яка не має адміністративної процесуальної дієздатності, вона не підписана або підписана особою, яка не має права її підписувати, або особою, посадове становище якої не зазначено.

Повертаючи апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції керувався тим, що на підтвердження своїх повноважень як представника Товариства адвокат не додав до скарги оригінал ордера на надання правової допомоги та належним чином завіреної копії договору про надання такої допомоги, а також свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю. У зв'язку з цим апеляційний суд дійшов висновку про відсутність у матеріалах справи документа, який би підтверджував рішення Товариства реалізувати своє право на подання апеляційної скарги не самостійно, а через представника.

У цій справі Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду в постанові від 01.07.2020 дійшов висновку, що повноваження адвоката як представника сторони можуть бути підтверджені як оригіналом ордера або довіреністю (оригіналом) цієї сторони, що посвідчує такі повноваження, так і їх копією, засвідченою у визначеному законом порядку, зокрема особою, яка має повноваження на засвідчення копії [8].

Аналогічних висновків дійшов і Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові по справі № 317/343/17 від 21.11.2018, вказавши, що одним із документів, що підтверджують повноваження адвоката як представника, є ордер, виданий відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність». При цьому процесуальний закон не вимагає надання оригіналу ордеру до матеріалів справи. Достатнім для дотримання вказаних законодавчих положень є надання засвідченої в установленому законом порядку копії ордеру [9].

Цікавим з точки зору можливості підтвердження адвокатом своїх повноважень за допомогою копії ордера є також питання її засвідчення. Як зазначає Верховний Суд, з чим погоджується і автор, Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не містить вказівки на класифікаційну ознаку документів, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, зокрема за стадіями їх створення, а саме оригінал або копію, тому можна зробити висновок, що повноваження адвоката як представника сторони можуть бути підтверджені як оригіналом ордера або довіреністю (оригіналом) цієї сторони, що посвідчує такі повноваження, або їх копією, засвідченою у визначеному законом порядку, зокрема особою, яка має повноваження на засвідчення копії [8].

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 20 Закону № 5076-VI адвокат має право, зокрема, посвідчувати копії документів у справах, які він веде, крім випадків, якщо законом встановлено інший обов'язковий спосіб посвідчення копій документів. Вказане питання було предметом дослідження (роз'яснення) не лише органів судової влади, але й органів адвокатського самоврядування.

Так, у рішенні № 162 «Про розгляд звернення керівника Державного управління справами Куцика І.М. щодо засвідчення та подання адвокатом копії ордеру на надання правової допомоги» від 04.08.2017 Рада адвокатів України надала відповідні роз'яснення та вказала, що відмітка про посвідчення копії ордера на надання правової допомоги має складатися зі слів «Згідно з оригіналом», особистого підпису адвоката (або керівника адвокатського об'єднання / адвокатського бюро у випадку, якщо ордер видається адвокатським об'єднанням / адвокатським бюро), який засвідчує копію, його ініціалів та прізвища, а також дати засвідчення копії [10].

Отже, виявляючи зв'язок норм чинного законодавства, роз'яснень органів адвокатського самоврядування, правових позицій Верховного Суду, наявним є право у адвоката засвідчувати копію ордеру, виданого на його ім'я.

По-третє, з'ясуванню підлягає також питання, чи достатнім є на підтвердження повноважень адвоката у цивільному, господарському та адміністративному процесі надання лише копії (чи оригіналу) ордера як самостійного документа. Саме з цього питання в судовій практиці виникає найбільше суперечностей.

Так, ухвалою Верховного Суду від 29.05.2019 по справі № 202/5348/18 було залишено без руху касаційну скаргу, подану представником особи, адвокатом, який на підтвердження своїх повноважень здійснювати представництво інтересів клієнта у Верховному Суді подав копію ордеру, відповідність якої оригіналу засвідчена його підписом.

Залишаючи без руху касаційну скаргу суддя Касаційного цивільного суду вказав, що аналіз положень законодавства дає підстави для висновку, що повноваження представника позивача, яким є адвокат, повинні бути підтверджені оригіналом ордеру, виданого на ведення справи в суді, або довіреністю; ордер, на відміну від довіреності, не вказує на обсяг повноважень, наданих адвокату.

Згідно з викладеним у вказаній ухвалі: «Слід також зазначити, що повноваження адвоката, зокрема, в цьому випадку щодо підписання касаційної скарги, повинно підтверджуватися домовленістю сторін у договорі про надання правової допомоги, який засвідчує існування між клієнтом та адвокатом домовленості стосовно обсягу наданих йому повноважень шляхом окремого визначення такої дії у договорі».

Верховний Суд висловив також свою позицію щодо можливості, на його думку, засвідчення адвокатом відповідності копії ордеру оригіналу: «Відповідно до ст. 62 ЦПК України, повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність». Відповідність копії документа, що підтверджує повноваження представника, оригіналу може бути засвідчена підписом судді. Оригінали документів, зазначених у цій статті, копії з них, засвідчені суддею, або копії з них, засвідчені у визначеному законом порядку, приєднуються до матеріалів справи.

Згідно з вимогами ст. 62 ЦПК України ордер, який посвідчує повноваження адвоката як представника, подається в оригіналі. Відповідність оригіналу копії ордеру може бути посвідчена підписом судді, після чого копія приєднується до матеріалів справи.

Можливості посвідчення відповідності оригіналу копії ордеру самостійно адвокатом положеннями України і Законом України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» не передбачено» [11]. Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом і в ухвалі від 18.10.2018 по справі № 811/1507/18 [12], в ухвалі Верховного Суду від 12.01.2018 по справі № К/800/28757/13 [13].

В ухвалі Верховного Суду від 12.01.2018 по справі № К/800/28757/13 суд вказав, що «заява про перегляд підписана представником заявника, а матеріали заяви містять копію ордера, проте всупереч вимогам ст. 58 КАС України не долучено копії витягу з договору, у якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій, засвідченого підписом сторін».

На відміну від вказаних позицій, Велика Палата Верховного Суду постанові від 05.12.2018 по справі № П/9901/736/18 вказала таке: «ордер, який видано відповідно до Закону № 5076-VI, є самостійним документом, що підтверджує повноваження адвоката. Надання договору про правничу допомогу, його копії або витягу разом із ордером чинна редакція КАС України не вимагає».

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що, виходячи зі змісту ч.ч 1, 3 ст. 26 Закону № 5076-VI, ордер може бути оформлений адвокатом (адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням) лише на підставі вже укладеного договору. Крім того, адвокат несе кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення суду про повноваження представляти іншу особу в суді, умисне невнесення адвокатом до ордера відомостей щодо обмежень повноважень, встановлених договором про надання правничої допомоги (ст. 400-1 Кримінального кодексу України).

Положенням ч. 5 ст. 5 КАС України, яка гарантує право на судовий захист, передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на участь у розгляді своєї справи у визначеному цим Кодексом порядку. Згідно практики Європейського суду з прав людини, реалізуючи положення Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, необхідно уникати занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, оскільки доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним. Надмірний формалізм при вирішені питання щодо прийняття позовної заяви або скарги є порушенням права на справедливий судовий захист.

У рішенні від 04 грудня 1995 року у справі «Беллет проти Франції» Європейський суд з прав людини зазначив, що ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

У рішенні від 13 січня 2000 року у справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» та у рішенні від 28 жовтня 1998 року у справі «Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії» Європейський суд з прав людини вказав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог Це визнано порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції.

З огляду на норми Конституції України, а також норми міжнародного права, повернення адміністративного позову з формальних підстав унеможливило доступ позивача до правосуддя для повного захисту своїх прав та інтересів шляхом судового розгляду справи [14].

Дійсно, очевидним є покладення законодавством саме на адвоката обов'язку з правильного, достовірного заповнення ордеру на підтвердження своїх повноважень і відповідальність у випадку внесення неправдивих відомостей до нього, які і можуть призвести до здійснення представництва за відсутності повноважень. Так, Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 № 2147-VIII розділ XVIII Особливої частини КК України доповнено ст. 400¹ «Представництво в суді без повноважень» такого змісту:

Завідомо неправдиве повідомлення суду про повноваження представляти іншу особу в суді, а так само умисне невнесення адвокатом до ордера відомостей щодо обмежень повноважень, встановлених договором про надання правничої допомоги, карається штрафом до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до трьох місяців.

Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, караються штрафом до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років [6].

У Висновку Верховного Суду на проект Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», суд вказав, що завідомо неправдиве повідомлення суду про повноваження представляти іншу особу в суді й так само невнесення адвокатом до ордера відомо стей щодо обмежень повноважень, встановлених договором про надання правничої допомоги, не становлять істотної суспільної небезпеки та не є настільки поширеними, щоб встановлювати за їх вчинення кримінальну відповідальність. Крім того, за такі дії можна передбачити дисциплінарну та/або адміністративну відповідальність; лише в разі неефективності останніх можна порушувати питання щодо їх криміналізації [15].

Автор погоджується з позицією Верховного Суду щодо передчасності запровадження саме кримінальної відповідальності за передбачені вище діяння. З огляду на відкриті відомості Єдиного державного реєстру судових рішень притягнення адвокатів до кримінальної відповідальності за ст. 400¹ КК України має бути виключним явищем, адже жодного вироку за вчинення вказаного злочину автором не було знайдено. При цьому запровадження кримінальної відповідальності за такі дії може стати зручним засобом впливу, тиску на професійну діяльність адвоката шляхом вчинення слідчих (розшукових) дій, доступу до адвокатської таємниці тощо.

Так, ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.04.2020 по справі № 487/2072/20 частково задоволено клопотання слідчого слідчого відділу Заводського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області Остров- ської Марини Василівни про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю у кримінальному провадженні № 1201915003000577 від 18.02.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 4001 КК України.

Із вказаної вище ухвали вбачається таке:

«17.02.2020 до Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області надійшла заява від ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки міста Миколаєва, українки, маючої середньо- спеціальну освіту, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1, яка просить вжити заходів щодо адвокатів ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 001283, видане Радою адвокатів Миколаївської області 01.12.2017 та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 001501, видане Радою адвокатів Миколаївської області 14.12.2018., які, діючи за попередньою змовою в групі осіб, маючи на меті введення в оману судових органів України, скоїли 13.08.2018 кримінальне правопорушення, передбачене ст. 400-1 ч. 2 КК України, за таких обставин:

13.08.2018 адвокат Гусаров В.М. звернувся із адвокатським запитом-заявою до Заводського районного суду м. Миколаєва щодо витребування судових рішень за 2007 рік, мотивуючи свої звернення наданням ОСОБА_2 правничої допомоги, додавши до своєї заяви в якості доказів своїх повноважень копію свого паспорта та ОСОБА_2, копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, копію Договору про надання їй правової допомоги від 13.08.2018 та інші копії документів. Зазначена заява була підписана адвокатом Гусаро- вим В.М., датована 13.08.2018, на ній було проставлено відтиск його печатки як адвоката.

13.08.2018 канцелярією Заводського районного суду м. Миколаєва зазначена заява була прийнята і відповідно до наявних фотокопій рішень суду від 2007 року, які містяться в додатках до цієї заяви, пересланих заявниці ОСОБА_4 засобами зв'язку 22.08.2018, була належно розглянута посадовими особами Заводського районного суду м. Миколаєва з наданням копій рішень адвокату.

Відповідно до заяви ОСОБА_2 договір щодо надання правової допомоги з ОСОБА_1 ніколи не укладала, довіреностей на його ім'я не видавала та не посвідчувала (в період з 01.08.2018 до 2019 року перебувала за межами України). Нікого з інших осіб не уповноважувала передавати копії документів адвокату Гусарову В.М.

Враховуючи викладене вище, адвокат Гусаров В.М. 13.08.2018 надав до Заводського районного суду м. Миколаєва недостовірні дані щодо своїх повноважень відносно представництва інтересів ОСОБА_2, а також підроблені документи, що такі повноваження підтверджують копію Договору про надання правової допомоги від 13.08.2018, чим ввів суд в оману, здійснивши за допомогою ОСОБА_4 завідомо неправдиве повідомлення суду про повноваження представляти іншу особу в суді.

Згідно відповіді на запит у порядку ст. 93 КПК України встановлено, що 13.08.2018 за вхідним № 22076 до Заводського районного суду м. Миколаєва надійшла заява про видачу копії рішення по цивільних справах № 2-757/07 та № 2-1642/07 від адвоката Гусарова В.М. в інтересах ОСОБА_2.

Враховуючи, що вказані документи можуть бути використані як доказ, виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до документів з можливістю вилучення оригіналів, а саме заяви за вх. № 22076 адвоката Гусарова В.М. від 13.08.2018, а також додатків до заяви (копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, копія громадянського паспорту ОСОБА_1, копія громадянського паспорту ОСОБА_2, копія витягу про спадкову справу, копія свідоцтва про смерть ОСОБА_3, копія рішення Заводського районного суду м. Миколаєва справа № 2-757/07, копія рішення Заводського районного суду м. Миколаєва справа № 2-1642/07, копія договору про надання правової допомоги від 13.08.2018), яка нині перебуває у володінні Заводського районного суду м. Миколаєва за адресою: м. Миколаїв, вул. Радісна, 3» [16].

Із вказаної ухвали вбачається, що звернення особи до правоохоронних органів вже є достатньою підставою для здійснення низки процесуальних дій, які, враховуючи презумпцію невинуватості, можуть призвести до порушення охоронюваної законом таємниці.

Не вщухають в органах судової влади суперечності й щодо належного змісту ордеру на підтвердження повноважень адвоката. Так, постановою Верховного Суду від 14.11.2019 по справі № 910/1669/19 вказано таке:

«Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2019 апеляційну скаргу повернуто на підставі п. 1 ч. 5 ст. 260 ГПК України, оскільки у матеріалах справи та апеляційній скарзі відсутні належні докази наявності в адвоката Вегера А.А. права на підписання апеляційної скарги від імені ТОВ «Гуд Фуд Груп».

Підставою для постановлення оскаржуваної ухвали слугувала відсутність належних доказів на підтвердження наявності у адвоката Вегера А.А. права на підписання апеляційної скарги від імені ТОВ «Гуд Фуд Груп», оскільки в доданому до апеляційної скарги ордері серія КС № 476147 від 25.06.2019 не вказано назви судового органу, в якому надається правова допомога апелянту. Натомість зазначено, що адвокату надано право на представництво інтересів ТОВ «Гуд Фуд Груп» у «будь-яких судах України, правоохоронних органах, підприємствах всіх форм власності».

Судом апеляційної інстанції не враховано, що вказівка в ордері у графі «Назва органу, в якому надається правова допомога» на те, що правова допомога надається в будь-яких судах України, є підтвердженням того, що адвокат уповноважений надавати правову допомогу клієнту та представляти його інтереси в будь-яких судах України, в тому числі і в Північному апеляційному господарському суді.

Апеляційний господарський суд не надав оцінки тому, що ордер на надання правничої допомоги є самостійним документом, який підтверджує повноваження на представництво інтересів, а відсутність у ньому записів про обмеження у вчиненні процесуальних та інших дій свідчить про відсутність таких обмежень. Адвокат, якому надано ордер, не зобов'язаний доводити наявність у нього повноважень на підписання апеляційної скарги.

Повернення апеляційної скарги ТОВ «Гуд Фуд Груп» з формальних підстав унеможливлює доступ скаржника до правосуддя для повного захисту своїх прав та інтересів шляхом судового розгляду справи. Відповідна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.12.2018 у справі № П/9901/736/18» [17].

На відміну від зазначеної постанови, суди також часто дотримуються позиції щодо того, що ордер має містити вказівку саме на конкретну назву (найменування) органу (суду), в якому має представляти інтереси клієнта адвокат. Цікавою з цієї точки зору є судова практика щодо представництва інтересів клієнта у Верховному Суді після проведення судової реформи.

Так, за ухвалою Верховного Суду від 03.10.2018 по справі № 826/7342/18 суд проводить системний аналіз доданих до матеріалів справи документів на підтвердження наявності в адвоката повноважень на представництво інтересів клієнта саме у Верховному Суді, зважаючи на дату укладеного договору про надання правових послуг:

«Як вбачається з матеріалів касаційної скарги, остання підписана представником позивача - Плесюк Н.С. На підтвердження своїх повноважень до касаційної скарги останньою додано витяг із Єдиного реєстру адвокатів, договір про надання правової допомоги від 19 січня 2017 року № 1 та ордер на надання правової допомоги Товариству з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Здоров'я» від 05 вересня 2018 року серія ХВ № 000029, в якому зазначено, що підставою його видачі є договір про надання правової допомоги від 19 січня 2017 року № 1.

При цьому в наданому ордері здійснено скорочення при зазначенні обов'язкових реквізитів, передбачених підпунктами 15.2, 15.5 пункту 15 Положення; на звороті ордера не вказано про наявність / відсутність обмежень правомочностей адвоката, встановлених угодою про надання правової допомоги відповідно до пункту 14 Положення.

Слід зазначити, що 15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, відповідно до якого було викладено в новій редакції КАС України. суд адвокат процесуальний

Як вбачається з доданої до касаційної скарги угоди про надання правової допомоги, остання датована 19 січня 2017 року, тобто до набрання чинності вказаним вище Законом, і більш ніж за рік до дати подачі касаційної скарги, що робить не можливим встановлення судом касаційної інстанції дійсних намірів Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Здоров'я» щодо надання повноважень адвокату Плесюк Н.С. на представництво її інтересів у судах, в тому числі у Верховному Суді.

Враховуючи, що до касаційної скарги не додано документів, які б підтверджували волевиявлення Товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Здоров'я» на надання повноважень адвокату Плесюк Н.С. щодо її представництва у Верховному Суді та права підпису процесуальних документів, які подаються до суду, які могли б надати можливість суду перевірити обсяг наданих повноважень, надання ордера, який не містить обов'язкових реквізитів, суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає поверненню як така, що підписана особою, яка не має права її підписувати.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що звернення до суду, в тому числі до Верховного Суду як найвищого суду в системі судоустрою України, що забезпечує сталість та єдність судової практики (ст.ст. 17, 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів») з використанням правничої допомоги інших осіб, зокрема адвоката, при реалізації права на справедливий суд (ст. 131² Конституції України, ст.ст. 16, 57 КАС України та ст. 10 Закону України «Про судоустрій і статус суддів») передбачає надання до суду належних доказів дійсної волі особи, яка є учасником справи, на уповноваження іншої особи на право надання правничої допомоги.

Такі докази повинні виключати будь-які сумніви стосовно справжності та чинності такого уповноваження на момент вчинення певної процесуальної дії (докази повинні бути в оригіналі або у формі копії, якісно оформленої особою, яка є учасником справи), а також стосовно охоплення такої дії дійсним колом повноважень представника, що делеговані йому особою, яка реалізує право на справедливий суд. Представник повинен демонструвати повагу до суду, підтверджуючи наявність повноважень на представництво, а також не позбавляти довірителя права знати про дії представника, зокрема стосовно звернення з касаційною скаргою до Верховного Суду. Враховуючи вимоги п. 1 ч. 5 ст. 332 КАС України, касаційна скарга підлягає поверненню, оскільки підписана особою, яка не має права її підписувати» [18].

Спірним питанням для судової практики є й представництво адвокатом інтересів клієнта на підставі договору, який було укладено раніше, ніж подано до суду будь-яку заяву. З цього приводу обґрунтованою, на думку автора, є позиція Верховного Суду, викладена в постанові від 15.06.2020 по справі № 264/6635/18, яка встановила:

«Доводи касаційної скарги, що розгляд справи відбувся за участю представника ОСОБА_4, адвоката Молчанова Романа Едуардовича, який не мав повноважень на представництво у суді, оскільки ордер на представництво видано на підставі договору, укладеного до подання до суду зазначеної заяви, тобто такий договір, на переконання заявника, укладено на представництво інтересів в іншій цивільній справі, Верховний Суд відхиляє.

Відповідно до ч.ч. 4 ст. 62 ЦПК України повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність». За правилами ч. 1 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути договір про надання правової допомоги; довіреність; ордер; доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Отже, правилами зазначеної статті визначено, що повноваження адвоката як представника сторони у справі може бути підтверджено як ордером, так і договором про надання правової допомоги.

Посилання заявника, що договір про надання правової допомоги укладено до подання до суду заяви про видачу обмежувального припису, а отже укладено для представництва інтересів ОСОБА_4 в іншій справі, не мають правового значення для вирішення цієї справи, оскільки Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не вимагає зазначення у такому правочині відомостей про справу, у межах якої адвокат має намір здійснювати представництво інтересів особи» [19].

Загальні вимоги до змісту ордеру адвоката передбачені Положенням про ордер на надання правової (правничої) допомоги, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 12.04.2019 № 41. Згідно з п. 12 положення ордер містить такі реквізити:

1) серію, порядковий номер ордера;

2) прізвище, ім'я, по батькові або найменування особи, якій надається правова допомога;

3) посилання на договір про надання правової допомоги / доручення органу (установи), уповноважених законом на надання безоплатної правової допомоги, номер (у випадку наявності) та дату цього документа;

4) назву органу, в якому надається правова допомога адвокатом із зазначенням у випадку необхідності виду адвокатської діяльності відповідно до ст. 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»;

5) прізвище, ім'я, по батькові адвоката, який надає правничу (правову) допомогу на підставі ордера, номер та дату його свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, найменування органу, який його видав (КДКА відповідного регіону з 01.01.2013 Радою адвокатів відповідного регіону); номер посвідчення адвоката України, ким та коли воно видане;

6) ким ордер виданий (назву організаційної форми): адвокатом, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально (із зазначенням адреси робочого місця); адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням (повне найменування адвокатського бюро / адвокатського об'єднання та його місцезнаходження);

7) адресу робочого місця адвоката, якщо вона відрізняється від адреси місцезнаходження адвокатського бюро / адвокатського об'єднання, яке видає ордер;

8) обмеження повноважень, якщо вони передбачені договором про надання правничої (правової) допомоги;

9) дату видачі ордера;

10) підпис адвоката, який видав ордер, у разі здійснення ним індивідуальної діяльності (у графі «Адвокат»);

11) підпис адвоката, який надає правову допомогу, якщо ордер, виданий адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням (у графі «Адвокат»);

12) підпис керівника адвокатського бюро / адвокатського об'єднання, відтиск печатки адвокатського бюро / адвокатського об'єднання (за наявності) у випадку, якщо ордер видається адвокатським бюро / адвокатським об'єднанням;

13) двовимірний штрих-код (QR-код) з посиланням на профайл адвоката в ЄРАУ;

14) реквізити 12.1, 12.5, 12.6, 12.7, 12.8 генеруються автоматично, всі інші реквізити ордера заповнюються адвокатом самостійно з метою збереження адвокатської таємниці [20].

Враховуючи неоднозначність судової практики з питання внесення відомостей до ордеру та заповнення його обов'язкових реквізитів, автор зазначає про необхідність максимальної конкретизації інформації, необхідної для внесення до ордеру адвоката. Щодо назви органу, у якому надається правова допомога адвокатом, вважаємо за доцільне складати ордер на кожний окремий орган, у якому передбачається здійснення повноважень та представництво інтересів.

Автор ототожнює поняття «назва» та «найменування», необхідні для здійснення індивідуалізації особи у правовідносинах та її подальшій належній ідентифікації. Зважаючи на вимоги Положення про ордер на надання правової (правничої) допомоги, необхідним є зазначення назви одного органу, в якому має надаватися правова допомога, а не переліку таких органів. Необхідно також зауважити, що не лише до порядку застосування ордеру у судовій практиці виникають різні позиції, але й щодо довіреності, яка може використовуватися адвокатом на підтвердження наявних у нього повноважень.

Так, Великою Палатою Верховного Суду розглянуто в порядку письмового провадження касаційну скаргу Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Рівненської області (далі - КДКА Рівненської області, КДКА) на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2016 року (суддя Гломб Ю.О.) та постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2017 року (судді Бучик А.Ю., Майор Г.І., Шевчук С.М.) у справі за позовом ОСОБА_1 до КДКА Рівненської області, третя особа - Колективне підприємство «Управління механізації будівництва» (далі - КП «Управління механізації будівництва») про визнання протиправними й скасування рішень.

У цій справі ОСОБА_1 просила суд визнати протиправними та скасувати рішення дисциплінарної палати КДКА Рівненської області від 24 грудня 2015 року № І-Д/30-2 та від 21 січня 2016 року № І-Д/31-6 повністю з моменту їх прийняття. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що КДКА Рівненської області порушила дисциплінарну справу стосовно позивачки та притягнула її як адвоката до дисциплінарної відповідальності за скаргою, яка не містила відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, оскільки всі дії, які відповідач у оскаржуваних рішеннях вважав дисциплінарним проступком, вчинялися позивачкою не в статусі адвоката, а як представником юридичної особи, який діяв на підставі довіреності, а тому рішення про порушення дисциплінарної справи та про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження прийнято КДКА Рівненської області з порушенням чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини.

Так, суди першої та апеляційної інстанцій у справі встановили, що 17 червня 2015 року головою комісії з припинення (ліквідатором) КП «Управління механізації будівництва» ОСОБА_11 було видано довіреність ОСОБА_1 на представництво інтересів КП «Управління механізації будівництва» в усіх без винятку установах, на підприємствах, в організаціях, у судових та інших правоохоронних органах України тощо, у всіх судах загальної юрисдикції, в господарських, адміністративних і третейських судах, судах апеляційної та касаційної інстанції без обмежень з усіма правами, які надані відповідним чинним законодавством позивачу, відповідачу, третій особі чи іншій особі, яка бере участь у справі, згідно зі ст.ст. 27, 31, 34, 35, 44 ЦПК України, ст.ст. 22, 28 ГПК України, ст.ст 49, 51, 54, 59 КАС України. При цьому вказаною довіреністю ОСОБА_1 було надано право розписуватися від імені підприємства у відповідних заявах. У вказаній довіреності від 17 червня 2015 року немає жодних відомостей про те, що вона була видана КП «Управління механізації будівництва» на ОСОБА_1 як адвоката.

Скасовуючи рішення КДКА від 21 січня 2016 року № І-Д/31-6, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив із того, що ОСОБА_1 жодних порушень Правил адвокатської етики не допустила, оскільки не діяла у вказаній вище цивільній справі як адвокат, а тому до її дій не могли застосовуватися положення ст. 26 Закону № 5076-VI щодо укладення з КП «Управління механізації будівництва» договору про надання правової допомоги для здійснення адвокатської діяльності та ст.ст. 18, 26 Правил адвокатської етики про інформування клієнта щодо правової позиції у справі та хід виконання доручення.

Велика Палата Верховного Суду вважала помилковим вказаний висновок судів попередніх інстанцій з огляду на таке: «Приймаючи спірне рішення про накладення на адвоката ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення, КДКА Рівненської області виходила з того, що адвокат не виконала свій професійний обов'язок, встановлений Законом № 5076-VI, щодо укладення з КП «Управління механізації будівництва» договору про правову допомогу.

Положеннями ст. 26 Закону № 5076-VI визначено, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги, що узгоджується зі ст. 14 Правил адвокатської етики. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом. Адвокат зобов'язаний діяти в межах повноважень, наданих йому клієнтом, у тому числі з урахуванням обмежень щодо вчинення окремих процесуальних дій.

Частина 2 ст. 27 Закону № 5076-VI регламентує вичерпні випадки вчинення договору про надання правової допомоги усно:

1) надання усних і письмових консультацій, роз'яснень із правових питань з подальшим записом про це в журналі та врученням клієнту документа, який підтверджує оплату гонорару (винагороди);

2) якщо клієнт невідкладно потребує надання правової допомоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є не можливим - із подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об'єктивні перешкоди - у найближчий можливий строк.

Системний аналіз положень ст.ст. 26 та 27 Закону № 5076-VI дозволяє дійти висновку, що надання правової допомоги адвокатом без укладення договору в письмовій формі, зокрема лише на підставі довіреності, не допускається, окрім випадків, передбачених ч. 2 ст. 27 цього Закону. Таким чином, оскільки адвокатська діяльність позивачки в установленому законом порядку не припинена, укладення договору про надання правової допомоги слід вважати її професійним обов'язком, передбаченим законом» [21].

Враховуючи викладену позицію Верховного Суду, жодним чином під час застосування адвокатом довіреності не нівелюється значення договору про надання правової допомоги як підстави здійснення ним своєї професійної діяльності. Слід зауважити, що Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не передбачає обов'язкових для виконання вимог до змісту довіреності, виданої на підтвердження повноважень адвоката. Норми чинного законодавства також не встановлюють, що в довіреності, виданій на ім'я адвоката, обов'язково має зазначатися, що такий представник є саме адвокатом.

Для усунення можливих розбіжностей у розумінні чинного законодавства автор вважає обґрунтованим зазначати в такій довіреності як статус особи - адвокат, так і перелік її повноважень у відповідному органі, обмеження таких повноважень відповідно до умов укладеного договору про надання правової допомоги.

Зважаючи на проведене дослідження та порівняння наявної судової практики в питанні різноманітності підходів до документів на підтвердження повноважень адвоката, очевидною є необхідність внесення змін до чинного законодавства з урахуванням напрацьованої судової практики щодо належного формування вимог до змісту ордера, супутніх до нього обов'язкових документів, змісту довіреності тощо.

Ознайомившись із основними вимогами, які висуваються Верховним Судом до документів, що подаються адвокатами на підтвердження своїх повноважень, необхідно зробити висновок про те, що достатня обачність, повага до суду та належне виконання своїх процесуальних обов'язків усунуть будь-які сумніви суду в належному представництві адвокатом інтересів клієнта.



Література

1. Шпак М.В. Професійне представництво адвоката у цивільному процесі: дис. канд. юрид. наук: 12.00.03 / М.В. Шпак; наук. кер. К.В. Гусаров; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. Харків, 2018. С. 15.

2. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 // [Електронний ресурс] / URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/5076-17#Text.

3. Цивільний процесуальний кодекс України від 18.03.2004 // [Електронний ресурс] / URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/1618-15#n6500.

4. Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 // [Електронний ресурс] / URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/1798-12#n2006.

5. Кодекс адміністративного судочинства України від 06.07.2005 // [Електронний ресурс] / URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/2747-15#Text.

6. Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 // [Електронний ресурс] / URL: https://zakon.rada.gov.Ua/laws/show/2147-19/ed20191021#Text.

7. Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 // [Електронний ресурс] / URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/4651-17#Text.

...