"У судей есть политическое чутье". Юриспруденция Конституционного Суда Украины в политически чувствительных делах

Размещено на http://www.allbest.ru/

Национальный юридический университет имени Ярослава Мудрого

«У судей есть политическое чутье». Юриспруденция Конституционного Суда Украины в политически чувствительных делах

Дмитрий Вовк

Юрий Барабаш

Аннотация

Ключевые слова: конституционная юстиция, верховенство права, право и политика, конституционный процесс, судебная власть

Анотація

«СУДДІ МАЮТЬ ПОЛІТИЧНЕ ЧУТТЯ». ЮРИСПРУДЕНЦІЯ КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ У ПОЛІТИЧНО ЧУТЛИВИХ СПРАВАХ

Дмитро Вовк

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Юрій Барабаш

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Статтю присвячено проблемі політизації Конституційного Суду України. Автори аналізують п'ять відомих і водночас контроверсійних рішень Суду, в яких він став на бік президента України, дозволивши останньому досягнути певної цілі, пов'язаної зі зміцненням або збереженням президентської влади. Юридичний та політичний аналіз цих рішень, на думку авторів, дозволяє обґрунтовано говорити про практику політичної інструменталізації верховенства права, тобто використання Судом різних вимог верховенства права як інструментів досягнення політично мотивованого результату. Проведені авторами анонімні інтерв'ю із сімома колишніми суддями Конституційного суду загалом підтверджують цей висновок.

Ключові слова: конституційна юстиція, верховенство права, право та політика, конституційний процес, судова влада, поділ влади.

Вступление

Правовая и конституционная реформа в Украине после распада СССР предполагала привнесение в правовую систему институтов и практик, направленных на обеспечение верховенства права. Речь шла о куда более амбициозной задаче, чем механическая замена одних правовых институтов другими. Реформы задумывались как способ трансформации советской правовой культуры, характеризовавшейся подчинением правовой системы политике и воле государства (Tsvik 2010: 40-41; Vovk: 81-82), в сторону большей автономии права от политики и политической борьбы, связанности политической власти принципами верховенства права и правами человека.

Уже в Постановлении Верховного Совета УССР «О концепции новой Конституции Украины», принятом накануне распада Союза, в июне 1991 года, «верховенство права, Конституции и конституционных законов» назывались среди основ будущей конституции Украины. Охрану конституции и ее ценностей предполагалось возложить на конституционный суд (Postanova 1991). Оба этих положения (о верховенстве права и о конституционном суде) стали частью Конституции Украины 1996 г. Создание конституционного суда, роль которого в современной доктрине конституционного права усматривается в защите базовых демократических ценностей (Barak 2006: 26), должно было, среди прочего, решать задачу обеспечения разделения властей, в том числе сдерживания законодательной и исполнительной власти.

Однако деятельность Конституционного Суда Украины Говоря о Конституционном Суде Украины, мы используем выражения «Конституционный Суд» или «Суд». Для обозначения всех иных судов используются их полные наименования. принесла неоднозначные плоды. Суд, особенно в период президентства Петра Порошенко и Владимира Зеленского, действительно сыграл определенную положительную роль в укреплении независимости судебной власти При этом в литературе ставится под сомнение, что речь идет о независимости судебной ветви в западном понимании. В постсоветских условиях укрепление институциональной независимости судов зачастую приводило к увеличению влияния последних на распределение политической власти и экономических ресурсов, а не к усилению верховенства права или большей защите прав человека (см. Barrett 2021)., и в некоторых решениях оказался способен ограничить произвол исполнительной ветви (див. Rishennya 1997b). Но в других ситуаций Суд скорее действовал на стороне Президента Украины, принимая решения, необходимые последнему для достижения определенных значимых политических целей. Как мы покажем ниже, речь не идет о каком-то одном президенте Украины или о каком-то одном составе Суда - речь идет о повторяющемся явлении, которое требует научного осмысления.

В рамках настоящей статьи мы рассматриваем пять решений Конституционного Суда Украины, которые фактически, с точки зрения их политического результата, позволили президентам Украины решить определенную задачу по укреплению или сохранению президентской власти. Мы показываем, что для достижения такого результата Конституционный Суд применял различные, часто противоположные по содержанию, юридические техники, и ссылался на различные элементы верховенства права (верховенство конституции, запрет обратного действия закона и др.). Таким образом, верховенство права инструментализировалось для достижения политических целей.

Мы не считаем, что весь опыт конституционного правосудия в Украине исчерпывается такого рода решениями. Тем не менее наша статья показывает, что в своих взаимоотношениях с президентами Украины Конституционный Суд может воспроизводить логику функционирования советской правовой системы, в рамках которой право часто оказывается лишь способом оформления политических решений, а правовые институты - инструментами политической борьбы.

Методология

Многие авторы обращают внимание на существование у конституционно-правовых актов различных содержаний или уровней интерпретации: формально-юридического, ценностного, политического, идеологического и др. (см. например: Rabinovych 2021: 240). В настоящей статье мы объединяем политический (эмпирический) и юридический анализ решений Конституционного Суда Украины.

Политический анализ показывает, какие именно цели преследовали президенты Украины Речь идет о Президенте Украины как государственном органе, а не конкретной персоналии. Мы не претендуем на установление и интерпретацию мыслей и устремлений Леонида Кучмы, Виктора Януковича, Петра Порошенко и Владимира Зеленского. Но полагаем, что поступки этих людей, в том числе политические заявления, законодательные инициативы, обращения в Конституционный Суд, могут быть основанием для выводов о их политических целям и мотивах., обращаясь напрямую или через свои политические силы в Конституционный Суд и добиваясь принятия необходимых решений. Следует подчеркнуть, что мы не утверждаем, что политическое объяснение решений Конституционного Суда является единственно возможным или правильным. Более того, мы не считаем, что политические аргументы были решающими для каждого из судей, голосовавших за то или иное решение. Но политический контекст каждого из рассматриваемых решений был настолько очевиден, что судьи не могли его не замечать, а многие судьи, очевидно, и учитывали. Кроме того, слабость или неоднозначность юридической аргументации в этих делах также может указывать на их политическую мотивированность.

Юридический анализ направлен на выяснение, какие требования верховенства права учитывал и какие юридические техники применял Конституционный Суд при принятии каждого решения. Мы обращаем внимание на широкий спектр таких техник и связанных с верховенством права аргументов: от формального и даже формалистического следования «букве» конституции до применения основополагающих принципов права и ссылок на (часто очень абстрактно понятые и интерпретируемые) конституционные ценности, и даже, без каких-либо объяснений или с таковыми, отход Конституционного Суда от своих предыдущих правовых позиций.

Политический и юридический анализ дополняется анонимными интервью с семью бывшими конституционными судьями. Они заседали в Суде в различные периоды его деятельности с момента создания в 1996 году и по 2010-е годы. Высказанные в интервью суждения об анализируемых в этой статье решениях Конституционного Суда Украины не обязательно означают, что интервьюируемые участвовали в их рассмотрении. Вопросы интервью были направлены на выяснение того, насколько интервьюируемые судьи были склонны учитывать политический контекст рассматриваемых дел, ощущали ли они давление со стороны президента или его администрации (офиса), как они представляют отношения между Судом и Президентом и как они интерпретируют решения Суда, анализируемые в этой статье.

Интервью, а также изучение научных и научно-публицистических работ, написанных конституционными судьями, позволили понять, насколько субъективное восприятие судьями проблемы политизации конституционной юстиции совпадает с теми представлениями, которые мы получили на основании политического и юридического анализа решений Конституционного Суда.

Подборка решений

При выборе решений Суда для настоящего анализа мы руководствовались тремя соображениями. Во-первых, речь идет о делах, связанных с достаточно важными, а в ряде случаев ключевыми политическими целями президента, связанными с сохранением или укреплением его власти и влияния на другие ветви (например, возможность Леонида Кучмы баллотироваться на третий президентский срок). Во- вторых, речь идет о решениях, которые существенным образом повлияли на достижение (или возможность достижения) этих целей (например, решение о неконституционности изменений в Конституцию Украины 2004 года существенно помогло Виктору Януковичу консолидировать власть).

Первые два показателя сами по себе не являются достаточными, так как решение в пользу президента может иметь целью защиту верховенства права. В любом деле кто-то должен победить, и факт победы президента не свидетельствует априори о политической подоплеке такой победы или ангажированности Суда. Как отмечают А. Шайо и Р. Уитц, «исход (политической борьбы в суде) делает политическим не победа того или иного политического актора, а то, каким образом суд пришел к выводу, приведшему к определенному результату» (Sajo & Uitz 2017: 355). Поэтому, в-третьих, каждое из решений критиковалось существенной частью юридического сообщества как недостаточно обоснованное. Иначе говоря, эти решения не настолько убедительны для значительного круга специалистов, чтобы избежать упреков в политической ангажированности.

В настоящей статье мы анализируем следующие решения:

- Решение Конституционного Суда Украины от 25.12.2003 г. № 22-рп/2003 (дело о сроках нахождения на посту Президента Украины) (Rishennya 2003);

- Решения Решение Конституционного Суда Украины от 06.04.2010 г. № 11- рп/2010 (дело относительно возможности отдельных народных депутатов Украины принимать участие в формировании коалиции депутатских фракций в Верховной Раде Украины) (Rishennya 2010a);

- Решение Конституционного Суда Украины от 30.09.2010 г. № 20-рп/2010 (дело о соблюдении процедуры внесения изменений в Конституцию Украины) (Rishennya 2010b);

- Решение Конституционного Суда Украины от 15.03.2016 г. № 1-21/2016 (дело относительно официального толкования положения «на следующей очередной сессии Верховной Рады Украины», содержащееся в статье 155 Конституции Украины) (Rishennya 2016);

- Решение Конституционного Суда Украины от 28.08.2020 г. № 9-рп/2020 (дело относительно конституционности Указа Президента Украины «О назначении А. Сытника директором Национального антикоррупционного бюро Украины») (Rishennya 2020a).

Леонид Кучма и Конституционный Суд: 1+1=3

В декабре 2003 года Конституционный Суд дал официальное толкование статьи 103 Конституции Украины, согласно которой одно и тоже лицо не может быть президентом Украины более двух сроков подряд. По мнению Суда, это положение должно распространяться только на лиц, которые избираются на пост Президента Украины после вступления в действие Конституции Украины 1996 года. Далее Суд прямо указал, что лицо, которое было впервые избрано Президентом Украины по действующей Конституции Украины в 1999 году (то есть Леонид Кучма), имеет право баллотироваться на следующих выборах 2004 года. Стоит отметить, что привязка абстрактного толкования к конкретному лицу только усиливает ощущение политической ангажированности решения от 25.12.2003 г. № 22-рп/2003. политизация конституционный суд украина

В короткой мотивировочной части, которая не превышает одной страницы и в основном наполнена цитатами конституционных норм, Конституционный Суд сослался на «общепризнанный принцип права», предусматривающий, что законы и другие нормативно-правовые акты не имеют обратной силы, если они не смягчают или отменяют ответственность лица Этот вывод не был совершенно новым в практике Суда. В решении от 13 мая 1997 года № 1-зп Суд, используя аналогичный аргумент, констатировал невозможность распространения требования несовместимости депутатского мандата с другими видами деятельности на народных депутатов, избранных до принятия Конституции 1996 года (Rishennya 1997b).. Суд подчеркнул, что этот принцип касается и самой Конституции, что является «гарантией стабильности, утверждения государства как правового, в котором признается и действует принцип верховенства права». Таким образом, заключил Суд, поскольку Леонид Кучма первый раз был избран Президентом в 1994 году, до принятия Конституции Украины, то с точки зрения Основного Закона его переизбрание в 1999 году на самом деле является первым сроком президентских полномочий.

Даже если отбросить то, что запрет на обратное действие закона в Конституции Украины касается юридической ответственности и связанных с ней вопросов прав человека В одном из своих докладов Венецианская комиссия отмечает, что «лицо, пытающееся переизбраться, уже использовало свое право быть избранным, поэтому ограничение количества сроков пребывания на должности или даже запрет на переизбрание не должен, априори, рассматриваться как нарушение прав человека» (Venice Commission 2018)., а не функционирования высших публичных должностей, можно отметить, что Конституционный Суд проигнорировал тот факт, что статья 103 Конституции содержит запрет не на избрание, а на занятие должности Президента дважды подряд. Кучма был Президентом Украины в момент вступления в действие Конституции Украины, и, соответственно, занимал эту должность до своего переизбрания в 1999 году, а затем до 2004 года, то есть два срока подряд Можно также вспомнить, что и избирательная кампания Леонида Кучмы в 1999 году была построена как выборы на второй срок, то есть своими действиями Кучма подтверждал, что баллотируется на свою должность второй раз подряд. Подобный аргумент можно найти в Определении Конституционного Суда РФ от 05.11.1998 г. № 134-О, где этот суд рассматривал вопрос о количестве президентских сроков Бориса Ельцина, который впервые избирался до принятия российской Конституции 1993 г. (Opredelenie 1998).. Конституция УССР 1978 года, действовавшая в момент избрания Кучмы на первый срок в 1994 году, содержала аналогичный запрет на занятие должности Президента более чем два срока подряд. Новая Конституция не учреждала принципиально новый конституционный порядок и не меняла порядка избрания президента (как это было в Хорватии в связи с выборами Франьо Туджмана) - Кучма избирался путем прямого голосования и в 1994, и в 1999 годах. В этой связи нельзя сказать, что Конституция 1996 года установила какое-то новое, не существовавшее ранее правило и придало ему обратную силу. Наоборот, она сохранила правопреемство с действовавшим ранее конституционно-правовым регулированием (VenysLavskiy & Rechytskyi 2004).

С точки зрения юридического результата, решение от 25.12.2003 г. № 22- рп/2003 устранило одну из общепринятых гарантий от узурпации власти (запрет одному и тому же лицу избираться неограниченное количество раз подряд). Если бы Кучма переизбрался бы на третий срок, это создало бы прецедент, по которому принятие новой конституции или даже изменений к ней, обнуляло бы количество сроков нахождения на должности президента и для самого Кучмы, и для любого его приемника. В этом смысле, ссылаясь на верховенство права, базовая идея которого заключается в ограничения государственного произвола (Gowder 2016; Tamanaha 2004), Конституционный Суд скорее способствовал усилению произвола Кучмы и президентской власти в целом Отдельного исследования требует вопрос, как конституционные судьи того периода понимали (и понимали ли вообще) доктрину верховенства права, упоминаемую в статье 8 Конституции Украины наряду с доктриной правового государства (статья 1 Конституции Украины). Известный пассаж из решения Суда от 02.11.2004 г. № 15-рп/2004 о верховенстве права, которое предполагает, что «право не ограничивается законодательством..., а включает в себя и другие регуляторы, в том числе нормы морали, традиции, обычаи», позволяет допустить, что это понимание было достаточно абстрактным и размытым. Очевидно также, что многие из судей воспринимали Конституцию скорее как еще один созданный государством закон, пусть и основной, с особым порядком изменения и очень общим предметом регулирования (см. Skomorokha 2006: 36-43), а не как «защитника свободы» и способ ограничить произвол публичной власти (Rechytskyi 2016: 18). Даже на уровне такого понимания судьи вряд ли могли не видеть, что решение «1+1=3» скорее создает угрозы конституционному порядку, чем его укрепляет..

В политическом смысле решение Конституционного Суда создало Леониду Кучме возможность пойти по пути многих постсоветских лидеров и закрепить за собой президентскую должность на неопределенный срок. Кучма в итоге отказался от идеи избраться в третий раз (Korrespondent.net 2004), однако произошло это в силу политических, а не юридических причин.

Виктор Янукович и Конституционный Суд: «тушки» и отмена политической реформы

На президентских выборах 2004 года победил Виктор Ющенко. Его победе предшествовала так называемая «политическая реформа» - внесение изменений в Конституцию Украины, в результате которых президент утратил существенную часть контроля над формированием правительства. Конституция Украины в редакции 2004 года предусмотрела формирование парламентского большинства в виде коалиции депутатских фракций и наделило большинство полномочием по выдвижению кандидатур премьер-министра и большинства министров правительства. При этом, как отмечала в свое время Венецианская комиссия, изменения в Конституцию Украины 2004 года заложили основы для конфликта между президентом и правительством (Venice Commission 2010), под знаком которых прошло все президентство Ющенко.

На выборах Президента Украины в конце 2009 года с небольшим отрывом победил Виктор Янукович, который на уровне официальной риторики декларировал создание в Украине «демократической консолидированной республики» и «отказ от конфликтов в высших эшелонах власти» (President of Ukraine 2010). Под этим, как показало его дальнейшее правление, понималась в первую очередь консолидация власти вокруг самого Президента и его команды. Конституционный Суд принял два решения, которые позволили Януковичу установить контроль над парламентом и затем добиться отмены конституционных изменений 2004 года, восстановить прежний объем полномочий Президента, а значит и контроль над Правительством.

Первое решение касалось возможности отдельных народных депутатов принимать участие в формировании коалиции депутатских фракций в Верховной Раде Украины. Статья 83 Конституции Украины предусматривает формирование коалиции депутатских фракций, в состав которой входит большинство народных депутатов Украины от конституционного состава парламента (450 депутатов). В Решении от 17.09.2008 г. № 16-рп/2008 Конституционный Суд указал, что «в состав коалиции ... могут войти только народные депутаты Украины, которые входят в состав депутатских фракций, сформировавших коалицию» (Rishennya 2008). Это значит, что вступление в коалицию депутатов из других (оппозиционных) фракций невозможно: субъектами формирования коалиции являются фракции, а не отдельные народные депутаты.

После победы Януковича его политическая сила «Партия регионов» создала в парламенте коалицию «Стабильность и реформы» с участием двух других фракций, а также, поскольку количество депутатов этих фракций было меньше необходимого минимума для создания коалиции, группы депутатов, которые входили в оппозиционные фракции (Verkhovna Rada of Ukraine 2010). На украинском политическом сленге таких депутатов принято называть «тушками» (Semkiv 2016). Такой способ создания коалиции был оспорен в Конституционном Суде.

В решении от 06.04.2010 г. № 11-рп/2010 Суд отказывается от буквального толкования статьи 83 Конституции (что коалиция формируется фракциями, а не отдельными парламентариями), сославшись на «всенародный характер представительства народных депутатов и наличие у них мандата на свободное его осуществление». По мнению Суда, депутаты представляют украинский народ (а не фракции), принимают решения только путем личного голосования и исполняют свои обязанности в интересах всех соотечественников. Это означает, что они принимают участие в коалиции депутатских фракций на индивидуальной основе. Почему эти абстрактные рассуждения о народном суверенитете и природе депутатского мандата игнорируют прямое предписание статьи 83 Конституции о формировании коалиции фракциями, Суд не уточняет.

Конституционный Суд объясняет причину отступления от своей предыдущей правовой позиции о возможности участия в коалиции только парламентских фракций, а не отдельных депутатов. В Решении № 16-рп/2008 Суд не только толковал статью 83 Конституции, но и признал неконституционным Временный регламент, который детализировал эту норму и предполагал индивидуальное участие депутатов в коалиции большинства. В решении 2010 года Суд уже имеет дело с Законом Украины «О Регламенте Верховной Рады Украины» от 10.02.2010 г. № 1861-VI (Zakon Ukrainy 2010), исходя из положений которого он и толкует Конституцию. Суд отмечает, что «конституционные положения относительно установления основ формирования коалиции Конституцией Украины и Регламентом реализовано с вступлением в силу 17 февраля 2010 г. Закона Украины «О Регламенте Верховной Рады Украины»..., поэтому официальное толкование соответствующих положений Конституции Украины и Регламента ... должно происходить в их системной связи». Фактически это означает, что Суд толкует Конституцию исходя не из ее текста, ценностей или принципов, а исходя их текста подконституционного акта (закона о регламенте Верховной Рады), который допускает индивидуальное участие в коалиции.

Решение от 06.04.2010 г. № 11-рп/2010 позволило Януковичу снять возможные сомнения в легитимности коалиции, во главе которой стояла его политическая партия, установить контроль над Парламентом и добиться назначения лояльного премьер- министра. Это решение также подготовило почву для возврата к редакции Конституции 1996 года со значительно более сильным президентом, подконтрольным ему правительством и ослабленным парламентом. Этот возврат также произошел на основе решения Конституционного Суда.

30 сентября 2010 года Суд принимает решение № 20-рп/2010, которым признает неконституционным Закон Украины «О внесении изменений в Конституцию Украины» от 08.12.2004 г. № 2222-IV, тем самым возвращая редакцию Основного Закона 1996 года. Краткая и достаточно запутанная мотивировочная часть решения основывается на двух аргументах. Во-первых, проект закона о внесении изменений в Конституцию без повторного заключения Конституционного Суда о его соответствии статьям 157, 158 Конституции Украины, регулирующие процедуру внесения изменений в Конституцию и запрещающие вносить изменения, направленные на ограничение прав человека и ликвидацию независимости и территориальной целостности украинского государства. Суд давал такое заключение ранее, однако затем депутаты внесли в законопроект ряд изменений. В своем решении Суд не затрагивает вопрос, действительно ли эти изменения повлекли за собой нарушение статей 157, 158 Конституции. Во-вторых, вместе с изменениями в Конституцию одновременно (одним голосованием) голосовался и другой закон. Такое «пакетное» голосование, указал Конституционный Суд, не предусмотрено Конституцией Украины.

Нельзя сказать, что эти аргументы совершенно нерелевантны. Соблюдение конституционной процедуры - важная гарантия конституционности вносимых изменений, а процедурные нарушения могут подрывать легитимность конституции. «Пакетное» голосование действительно не предусмотрено Конституцией Украины. Поэтому некоторые основания для вывода о несоблюдении Парламентом процедуры внесения конституционных изменений в Конституцию существуют Отметим, что ряд серьезных ученых-юристов, в первую очередь В. В. Речицкий, продолжают поддерживать решение № 20-рп/2010, полагая его соответствующим верховенству права (Rechytskyi 2016: 330).. Тем не менее, в ситуации, когда изменения в Конституцию действовали в течение четырех лет и очевидно не создали угрозы для конституционного порядка (по крайней мере Суд не приводит доводов в пользу подобного утверждения), подход Суда представляется слишком формалистским. Он явно контрастирует с решением от 06.04.2010 г. № 11- рп/2010, где Суд, наоборот, игнорирует четкое и однозначное предписание Конституции о формировании коалиции фракциями депутатов, ссылаясь на народный суверенитет и абстрактные обязательства депутата перед народом Украины.

Кроме того, признавая закон о внесении изменений в Конституцию не соответствующими последней, Суд опять отступает от своей правовой позиции, высказанной в определении от 05.02.2008 г. - после вступления в силу закона о внесении изменений в Конституцию вводимые этим законом нормы становятся конституционными нормами (Uhvala 2008). Такие нормы, согласно доктрине Суда, являются частью Конституции и поэтому не могут быть предметом конституционного контроля. Последний тезис подтверждается и тем, что после внесения изменений в Конституцию 2004 года, Конституционный Суд неоднократно применял измененные нормы как часть конституционного текста.

В решении от 06.04.2010 г. № 11-рп/2010 Суд прямо говорит о восстановление действия первичной редакции Конституции 1996 года, что, очевидно, было целью Януковича. Как и в случае с прямым указанием на возможность Леонида Кучмы баллотироваться на третий срок в решении 2003 года, такие фрагменты в решениях Суда усиливают ощущение его подконтрольности Президенту.

В целом эти два решения Конституционного Суда 2010 года внесли значительный, с юридической точки зрения, вклад в легитимацию Президента Януковича «как доминирующего (субъекта) во властной вертикали» (Denysenko 2021). В этом смысле они внесли определенный вклад в разрастание политического кризиса, закончившегося событиями зимы 2013 - 2014 года.

Петр Порошенко и Конституционный Суд: конституционные изменения 2015-2016 года

В июле 2015 году Президент Порошенко внес в Верховную Раду Украины законопроект о внесении изменений в Конституцию Украины относительно децентрализации власти (Proekt 2015). Разработкой изменений занималась Конституционная комиссия при Президенте Украины, а сам Президент публично позиционировал этот законопроект как «судьбоносные изменения для государства» (Interfax-Ukraine 2015), потенциально важное достижение его правления, упреждающее угрозы «бациллы федерализма» и укрепляющее «цивилизационное отличие» Украины от России (Savitskiy 2015).

Законопроект был предварительно одобрен Парламентом (Postanova 2015), после чего на основании статьи 159 Конституции Украины он был передан в Конституционный Суд для получения заключения о соответствии предлагаемых изменений требованиям Конституции. Заключение было получено 30 июля 2015 года (Vysnovok 2015). В соответствии со статьей 155 Конституции Парламент на «следующей очередной сессии» должен был окончательно принять законопроект о конституционных изменениях квалифицированным большинством (двумя третями от общего числа депутатов). Следующая очередная сессия началась во второй вторник сентября 2015 года.

Политическая ситуация в Парламенте сложилась таким образом, что в течение этой сессии Президент и его политическая партия не смогли обеспечить поддержку конституционных изменений необходимым количеством депутатов (KoLiushko 2016). Это грозило перспективой начать сначала длительный и сложный процесс конституционных изменений с новым законопроектом, новым предварительным одобрением со стороны Парламента, новым заключением Конституционного Суда и т. д. Чтобы этого избежать, 51 депутат из президентской фракции и ее партнеров по парламентскому большинству обратились в Конституционный Суд с представлением об официальном толковании положения «на следующей очередной сессии Верховной Рады Украины», подразумевая, что речь может идти не только о той сессии, которая следует сразу после получения парламентом заключения Конституционного Суда о конституционности предлагаемых изменений.

Хотя фраза «следующая очередная сессия» не является сложной для толкования (Riznyk 2018) и не означает ничего, что не вытекало бы из ее буквальной интерпретации (то есть хронологически первая очередная сессия парламента),

Конституционный Суд открыл производство по делу. В лапидарном стиле, после общих фраз о значении соблюдения процедуры внесения конституционных изменений для легитимности Конституции, Суд постановил, что «следующей очередной сессией» необходимо считать ту сессию парламента, на которой закон о внесении изменений в Конституцию будет принят окончательно. Иными словами, Суд изменил буквальный смысл этого конституционного положения, предоставив парламенту возможность окончательно утвердить конституционные изменения на любой последующей очередной сессии, которая и будет «следующей» в понимании Конституционного Суда.

В решении от 15.03.2016 г. № 1-21/2016 Конституционный Суд настаивает, что его понимание положения о «следующей очередной сессии» вытекает из целевого, системного и логического толкования конституционного текста, результаты которого, очевидно, отличаются от результатов буквального толкования, основанного на значении слов, из которых состоит упомянутая фраза В этом смысле подход Конституционного Суда в решении от 15.03.2016 г. № 1-21/2016 явно контрастирует с буквалистским подходом решения от 30.09.2010 г. № 20-рп/2010, где Суд устранился от анализа целей Конституции и конституционных изменений 2004 года.. Чтобы прийти к такому выводу, Суду также пришлось проигнорировать свою правовую позицию, высказанную в решении от 17.10.2002 г. № 17-рп/2002, где указывалось, что «вопрос о внесении изменений в Конституцию Украины должен быть рассмотрен и разрешен на двух очередных сессиях Верховной Рады Украины последовательно» (курсив наш. - Авт.).

Конституционные изменения о децентрализации не были окончательно приняты, а в 2019 году президентский законопроект был отозван приемником Петра Порошенко Владимиром Зеленским. При этом, даже если бы Порошенко удалось добиться принятия данных изменений, политический выигрыш от них для пятого президента (имидж успешного реформатора в глазах избирателей, международных партнеров и доноров) был бы несопоставим с приобретениями Кучмы от дела о третьем сроке или Януковича от дел 2010 года. Тем не менее, использование решения Суда для устранения политической проблемы (отсутствие необходимого количества голосов за конституционные изменения), безусловно, перекликается с «1+1=3», «тушками» и делом о политреформе.

Владимир Зеленский, Конституционный Суд и директор НАБУ

Взаимоотношения Конституционного Суда и Президента Зеленского сложно описать одной формулой. Впервые в истории Суда Президент находится в длительном публичном конфликте с главой Суда Александром Тупицким и пытается его уволить (юридически сомнительным) путем отмены указа о назначении Тупицкого судьей Конституционного Суда (Radio Svoboda 2021). Этот конфликт является, в первую очередь, следствием решения Конституционного Суда от 27.10.2020 г. № 13-р/2020, в котором Суд признал неконституционными ряд полномочий Национального агентства по предотвращению коррупции и положения Уголовного кодекса Украины относительно ответственности лиц, уполномоченных на осуществление функций государства или местного самоуправления, за внесение заведомо недостоверных сведений в декларации (суд посчитал лишение свободы непропорциональным наказанием за это преступление) (Rishennya 2020b). Решение от 27.10.2020 г. № 13- р/2020 существенно осложнило взаимодействие Президента c западными государствами и Международным валютным фондом (RFE/RL 2020).

Однако, ранее Конституционный суд принял решение, которое с политической точки зрения было выгодно президентской команде, а с юридической точки зрения породило вопросы к его обоснованности и соответствии верховенству права. Речь идет о решении от 28.08.2020 г. № 9-рп/2020, в котором Суд признал неконституционным указ Президента о назначении Артема Сытника директором Национального антикоррупционного бюро Украины (НАБУ).

Мы не беремся оценивать степень личной заинтересованности и мотивы Президента Зеленского в принятии такого решения и устранении Стыника с должности. (Так, Президент мог быть заинтересован в интенсификации работы НАБУ и воспринимал замену директора как один из шагов в этом направлении либо мог полагать, что Сытник, назначенный при Порошенко, не принадлежит к его команде и/или недостаточно лоялен.) Тем не менее, по действующей в момент принятия решения № 9-рп редакции Закона Украины «О Национальном антикоррупционном бюро Украины» Президент был лишен возможности уволить директора по своей инициативе. Решение Конституционного Суда создало бы необходимое правовое основание для устранения директора НАБУ с должности в обход положений закона. При этом ряд ключевых членов команды Зеленского неоднократно, в том числе публично, говорили о необходимости увольнения Сытника (Zakon i Biznes 2020), а само дело было инициировано на основании представления 51 народного депутата, больше половины из которых принадлежит к фракции президентской партии «Слуга народа». Молниеносная позитивная реакция на это решение со стороны Офиса президента (Dumanska 2020) также подтверждает тезис о политической заинтересованности команды Зеленского в таком исходе дела.

Аргументы Конституционного Суда сводятся к тому, что НАБУ является органом исполнительной власти, во главе которой находится Кабинет Министров Украины, а не Президент. Полномочия по назначению директора НАБУ не закреплены за Президентом в Конституции Украины, и расширение этих полномочий на уровне закона приведет к разбалансированию системы сдержек и противовесов.

Аргументы о пределах полномочий президента и необходимости их прямого закрепления в конституции - предмет дискуссии в конституционном праве. Однако, для того чтобы перейти к обсуждению этих вопросов в рассматриваемом деле, Конституционному Суду пришлось отказаться (опять без какого-либо объяснения) от своей предыдущей позиции о невозможности обжаловать индивидуально-правовые акты, которые исчерпали свое действие. Таким актом является указ Президента о назначении Сытника, который был исполнен и прекратил свое действие после того, как директор НАБУ был назначен.

Статья 152 Конституции Украины предусматривает, что неконституционные правовые акты прекращают свое действие со дня принятия решения Суда о неконституционное™. Значит, поскольку недействующие акты не могут прекратить свое действие, то предметом конституционного контроля могут быть только действующие акты, что многократно подтверждалось в практике Конституционного Суда. Один из судей, голосовавших против этого решения, в особом мнении цитирует решение Суда от 22.04.2008 года № 9-рп/2008, где Суд изложил позицию, согласно которой указы о назначении определенных лиц на государственные должности «рассчитаны на персональное (индивидуальное) и после из реализации (исчерпывают) свою действие» и в этой связи не могут быть предметом конституционного контроля Мы здесь не углубляемся в спор о том, действительно ли индивидуально-правовые акту прекращают свое действие после их исполнения. Мы только обращаем внимание на то, что именно такой подход можно найти в доктрине Суда..

Таким образом, Конституционный Суд без достаточно убедительной юридической аргументации пожертвовал своей устоявшейся правовой позицией, а значит - правовой определенностью, для принятия решения, в результате которого смещение директора НАБУ с должности стало возможным, что, очевидно, и составляло политический интерес президентской стороны в этом деле При этом скандал, последовавший за эти решением Конституционного Суда, оказался настолько сильным, что уже в ноябре 2020 года на встрече с послами стран G7 Президент Зеленский заявил, что Сытник остается директором НАБУ, а решение Конституционного Суда «не отменяет факта создания и функционирования НАБУ, не ограничивает работу детективов НАБУ и не ставит под сомнение статус НАБУ как правоохранительного органа» (Radio Svoboda 2020)..

Интервью с конституционными судьями

Проведенные нами интервью показали, что конституционные судьи имеют разный опыт для того, чтобы рассуждать вопросах политического влияния на деятельность Конституционного Суда Украины. Двое судей говорят об отсутствии политического давления на них лично в силу способности противостоять такому давлению и полностью исключают политический контекст принятых с их участием решений. Они оба оценили решение «1+1=3» как просто «правовую ошибку» (само это выражение использовал один из интервьюированных), подкрепленную поданными Суду многочисленными заключениями amicus curiae в пользу возможности Президента Кучмы баллотироваться третий раз.

Другие судьи признают политически мотивированные факты давления со стороны либо президента (не персонально, а как органа власти), либо своих коллег, имевшие целью добиться принятия определенного решения. Один из судей полагает, что работа Конституционного Суда включает в себя задачу поиска компромисса с Президентом в сложных делах. Другой судья высказал ту же идею в несколько иной форме. По его мнению, судьи «видят политическую ситуацию» и принимают ее во внимание. Он также подчеркнул, что в его случае и известных ему случаях с другими судьями речь никогда не шла о прямом, брутальном давлении. Скорее до судей доводилась позиция стороны президента, а иногда это было очевидно из самих обстоятельств дела. «У судей есть политическое чутье (применительно к решениям, в которых Президент был исключительно заинтересован в победе)», суммировал интервьюируемый судья.

В целом, судьи, работавшие до 2010 года, в большей мере склонны считать Суд способным противостоять политическому давлению. Мы не беремся рассуждать, в какой мере это мнение опирается на реальные факты, а в какой является субъективным впечатлением. В украинской юридической науке существует своего рода консенсус вокруг признания решений первого поколения конституционных судей (1997 - 2006 гг.) образцовыми (Rabinovych 2021: 245), что, правда, не помешало этому поколению принять не только решение «1+1=3», но и, к примеру, плохо согласуемое с предыдущей практикой Суда решение от 07.04.2004 г. № 14-рп/2004 (Rishennya 2004), в котором Суд признал неконституционным возрастное ограничение в 65 лет для кандидатов на должность ректора высшего учебного заведения. Возможно, это впечатление также частично обусловлено контрастом между взаимоотношениями Конституционного Суда с Президентами Виктором Ющенко и Виктором Януковичем. В силу ряда политических (хронический конфликт с премьером-министрами, отсутствие стабильной поддержки в парламенте) и правовых (модель президентской власти, заложенная в конституционных изменениях 2004 года) причин Ющенко имел значительно меньше возможностей вмешиваться в деятельность Суда.

Было бы существенным упрощением объяснять учет судьями политического контекста принимаемых решений исключительно их заботой о сохранении своего высокого социального статуса или сервильностью, «советской привычкой склонять голову перед правящей верхушкой» (Rechytskyi 2021: 103). Речь, очевидно, идет о комбинации мотивов.

Судья, говоривший о необходимости поиска компромисса с президентом, в качестве примера такого компромисса называет решение от 27.03.2000 г. № 3- рп/2000, в котором Суд признал неконституционными предложенные Президентом Кучмой вопросы всеукраинского референдума о недоверии Верховной Раде Украины и принятии Конституции Украины на референдуме. Это решение позволило избежать кризиса в отношениях между Президентом и Парламентом, который наступил бы, если бы эти вопросы были вынесены на референдум и получили одобрение граждан, а далее, как это было с референдумом 2000 года, Парламент отказался бы их имплементировать.

Другой судья подчеркивает ответственность судей за «состояние дел в государстве», что перекликается с недавним заявлением новоназначенного судьи Кичуна о необходимости «выносить решения, которые объединяют (общество)» и показать, что «мы все - представители в (Конституционном Суде Украины) от украинского народа» (RBK-Ukraina 2021). В. В. Гончаров допускает, что, изменяя свою позицию в отношении возможности вхождения отдельных депутатов в парламентскую коалицию, Суд реагировал на приход к власти «новых» политических сил и стремился не допустить досрочных выборов Парламента (из-за неспособности сформировать коалицию) и нового переструктурирования Верховной Рады в условиях экономического кризиса (Goncharov 2013: 165). Не оценивая последовательность такого подхода и его адекватность целям и задачам конституционной юстиции, мы отмечаем, что судьи выражают обеспокоенность проблемой легитимности Суда в глазах украинского общества, которая, по их мнению, предполагает учет политических факторов того или иного дела.

Естественно, нельзя также исключать наличие у судей искренних и глубоких политических убеждений и предпочтений, которые в некоторых случаях могут превалировать над сугубо юридической аргументацией, особенно когда речь идет о политически или этически неоднозначных делах. Судья в отставке Шишкин в комментариях к своим решениям и особым мнениям ссылается на свое «понимание политической ситуации в украинском обществе», которое он в период нахождения на должности не мог высказать «в соответствии с требованиями Конституции Украины» (Shyshkin 2018: 264).

Тем не менее, невозможность вербализировать политическую позицию не означает отстранение от нее. Это отсылает нас к общей проблеме влияния личных политических, этических, религиозных взглядов и предубеждений судьи на его решения. Верховенство права требует, что в данном случае действовало «разделение ролей» (Gowder: 12-13), и публичная деятельностью судьи не определялась его личными взглядами, а поддержание судьей «в рамках своих творческих полномочий связи между правом и моралью» (Б. Кардозо (Cardozo 2017: 68)) не превращалось в подчинение права собственным моральным представлениям. Как пишет Г. Корстенс, «в отличие от политиков, у судей нет политической программы, которая бы определяла их предпочтения. Они должны быть постоянно начеку, ограждая себя от личных мнений, политических и идеологических пристрастий, заранее сформированных представлений или взглядов, которые кажутся очевидными» (Corstens 2021: 197). Тем не менее в реальности, особенно в правовых системах без длительной традиции независимой судебной власти, отступление судьями от этого принципа вряд ли является невероятным сценарием.

Ниже приводится таблица обобщенных ответов судей (интервью не предполагали обязательные ответы на все вопросы), касающихся политического влияния на Суд и учет политического контекста принимаемых Судом решений.

Таким образом, результаты интервью отчасти подтверждают, что конституционные судьи понимают или даже учитывают политический контекст рассматриваемых ими дел, поскольку ощущают политическое давление, которому не могут противостоять, либо воспринимают такое состояние вещей как приемлемое. Этот вывод, по крайней мере, не опровергает наше предположение, что в упомянутых выше решениях Конституционного Суда политические обстоятельства (существенный интерес Президента в положительном исходе дела) могли доминировать над юридической аргументацией и определять ее содержание.

Выводы

Проведенное исследование показывает, что, как минимум, в рассмотренных нами решениях, соблюдение принципа верховенства права, скорее всего, не было целью Конституционного Суда Украины. Скорее, мы можем говорит о том, что в этих решениях составные элементы принципа верховенства права, включая саму конституционную юстицию, были использованы президентами Украины для достижения своих политических целей - сохранения или усиления власти, сохранения возможности продолжить пребывание во власти, укрепления своего политического имиджа. Мы не пытаемся утверждать, что в этом заключалась цель самих конституционных судей. Тем не менее, если мы оцениваем не деятельность отдельных персоналий, а Суда в целом, то вывод о политической инструментализации конституционной юстиции в проанализированных решениях представляется достаточно правдоподобным. Полноценная концептуализация этого вывода требует отдельной работы, однако в рамках настоящей статьи все же можно показать возможные направления такой концептуализации.

Во-первых, это исследование может быть полезным для оценки результатов рецепции западных правовых институтов в украинскую и другие постсоветские правовые системы. С точки зрения традиционной юридической методологии, между конституционными судами Украины и, скажем, ФРГ не так уж много различий, и все они касаются вопросов компетенции, процедурных моментов, гарантий независимости и т. п. Если же мы обращаемся к политическому анализу, то видим, что на самом деле эта разница содержательна и существенна. Институт, который в западных правовых системах является эффективным способом обеспечения разделения властей и ограничения произвола исполнительной власти, в украинском контексте может быть использован для концентрации власти.

Тем самым мы видим, что обеспечение принципа верховенства права требует учета локальных социальных, политических, культурных особенностей каждого общества, о чем пишет Пол Гаудер (Gowder 2016: 172-175), а не механического переноса институтов, эффективных в странах либеральных демократий. Очевидно, что потенциал постсоветских конституционных судов в защите верховенства права достаточно ограничен, а усиление (например, укрепление независимости) этих институтов, как и судов общей юрисдикции (Barrett 2021), наращивает их политическое влияние, но далеко не всегда приводит к укреплению конституционного порядка Стоит отметить, эта проблема свойственна и западным правовым системами (например, жаркие дебаты идут вокруг политизации назначений судей Верховного Суда США)..

Во-вторых, это исследование может задавать дополнительный угол зрения на взаимоотношения конституционного суда с органами законодательной, исполнительной и судебной власти. Очевидно, что мы можем говорить не только о проблеме сервильности. Речь может идти, например, об альянсах внутри судебной власти для достижения каких-то корпоративных целей и усиления независимости от других ветвей Например, 28 августа 2020 г. после рекордно короткого рассмотрения дела Суд вынес решение № 10-р/2020, в котором по представлению Верховного Суда признал неконституционным ряд противоэпидемиологических ограничений, установленных Правительством Украины в связи с эпидемией COVID-19. Две трети представления Верховного Суда касались введения «потолка» зарплат для топ-чиновников, существенно уменьшавшие зарплаты и судей Верховного Суда, и судей Конституционного Суда (Rishennya 2020a). В решении от 27.10.2020 г. № 13-р/2020 Конституционный Суд, ссылаясь на конституционные гарантии независимости суда, признал неконституционными ряд полномочий Национального агентства по вопросам предотвращения коррупции, которые касались мониторинга судебной власти, в том числе и деятельности самих судей Конституционного суда (Rishennya 2020b)., противодействии попыткам исполнительной власти расширить свои полномочия (последнее, конечно, укладывается в конвенциональные представления о конституционной юстиции) и др.