Поняття та ознаки зловживання процесуальними правами адвокатом у кримінальному провадженні

У подальшому перспективними дослідженнями у межах окресленої тематики є класифікація зловживань, відмежування таких від суміжних понять, формування тактичних аспектів зловживань, а також комплексу виявлення та протидії таким діянням.

Thearticleisdevotedtoclarifyingtheconceptof “abuseofproceduralrightsbyanattorneyincriminalproceedings" as a legalphenomenonthatnegativelyaffectsthedevelopmentofcriminalproceedings, violates (threatenstoviolate) therightsand/orlegitimateinterestsofotherparticipants. Atthesametime, thefeaturesofthisconceptareconsideredasthosethatareformedonbothpositivistandnaturallawbasisoftypesoflegalunderstanding.

Theauthorconcludesthatnotallofthefeaturesofthisconceptavailableinscientificdoctrineareessentialintheircontentandmakeitpossibletodistinguishthisfromlawfulacts. Thefailureoftheviewsthattheabuseofproceduralrightsistheimplementationoftheruleoflawandanactcontrarytothepurposeoftheruleoflawissubstantiated. However, theauthoremphasizesthattheabuseofproceduralrightsiscontrarytosuchprinciplesasgoodfaithandreasonableness.

Thearticlearguesthatitisnecessarytomoveawayfromtheemphasisonthesubjectivesideofabuse (intent, negligence), aswellastoclarifythepurposethatanattorneyistryingtoachievebyexercising a certainproceduralright. Instead, theauthorconsidersitnecessarytofocusontheconsequencesofsuchactions, whicharecausedbytheabuseofproceduralrights, asbarrierstoachievingtheobjectivesofcriminalprocedure.

Atthesametime, theauthorconcludesthatnotallobstaclestotheachievementofcriminalproceedingsmayindicatetheabuseofproceduralrights, butonlythosethatcreate a significantadvantageoftheinterestsofthepersonexercisingtheright, comparedtootherparticipantsincriminalproceedings, societyandthestate. Thatis, theyaremanifestedindisproportionateobstruction (threatofobstruction) ofachievingtheobjectivesofcriminalproceedings, definedinthedomesticcriminalprocedurelaw.

Inthefuture, promisingresearchwithintheoutlinedtopicsistheclassificationofabuses, distinguishingthemfromrelatedconcepts, theformationoftacticalaspectsofabuses, aswellas a setofdetectionandcounteractiontosuchacts.

Адвокати, як учасники кримінального провадження, є носіями певного обсягу процесуальних прав та обов'язків і залежно від процесуального статусу особи, яку такі представляють/захи-щають, тією чи іншою мірою впливають на здійснення конкретного кримінального провадження.

У ході представництва інтересів клієнтів адвокати можуть вибирати різноманітні тактичні засоби і способи, що насамперед залежать від цілі, поставленої клієнтом, та інтересів останнього. Арсенал способів досягнення певних цілей відрізняється, водночас неодноразово лунають «звинувачення» про поширену практику серед адвокатів, яка полягає у зловживанні процесуальними правами, правова природа яких являє собою основний предмет такої роботи.

Вітчизняний законодавець де-факто оминув нормативне закріплення інституту зловживання процесуальними правами, обмеживсь поодинокими нормами-запобіжниками. З огляду на викладене, вважаємо теоретично необхідним та практично витребуваним з'ясувати поняття та ознаки такої правової категорії, як «зловживання процесуальними правами адвокатом у кримінальному провадженні».

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Комплекс питань, пов'язаних зі змістом зловживання правом, способами виявлення та запобігання таким у кримінальному провадженні, являв собою предмет дослідження як вітчизняних (О.В. Андрушко, Р.М. Білокінь, О.В. Капліна, О.Ю. Хабло, І.Д. Іванюк), так і іноземних науковців (О.І. Даровських, О.В. Желева, О.Я. Баєв, Т.В. Трубникова, О.І. Андреева, L. Cora, L. Bartosz, Є.В. Рябцева та ін.).

Попри вагомий внесок, зокрема, вищезазначених науковців у розроблення окресленої проблематики, інтерпретація сутності цієї правової категорії різниться за змістом і виокремленими ознаками. Недо-слідженими залишаються питання, пов'язані із виокремленням ознак зловживань процесуальними правами адвокатом, з'ясування поняття наведеного феномена. Викладене є практично необхідним для запобігання та протидії адвокатам, які зловживають процесуальними права, тим самим можуть порушити права/ законні інтереси інших учасників, послабити авторитет судової влади, зумовити виникнення загрози недо-сягнення завдань кримінального провадження тощо.

Виклад основного матеріалу дослідження

З'ясування сутності поняття «зловживання процесуальними правами адвокатом» вважаємо за доречне розпочати із того, що, як відомо, визначенням поняття називають логічну операцію, яка розкриває зміст поняття, що являє собою сукупність ознак, які відтворюють предмет. При цьому ознаки поділяються на: суттєві (які виділяють поняття серед інших) та несуттєві (що не є визначальними стосовно якісної специфіки узагальнених у понятті предметів). З наведеного видається, що визначенню поняття «зловживання процесуальними правами адвокатом» передує виокремлення суттєвих ознак такого.

Водночас вітчизняна наукова доктрина не містить визначення ознак «зловживання процесуальними правами адвокатом». Для аналізу таких вважаємо послуговуватись розробленими науковцями підходами до ознак «зловживання правом у кримінальному провадженні», що, як доречно зазначає О.В. Андрушко [11, с. 173], є родовим до видового «зловживання процесуальними правами», підвидом якого є зловживання процесуальними правами адвокатами у кримінальному провадженні.

Тобто, на наш погляд, структура зловживань у кримінальному провадженні у контексті цього дослідження полягає у такому:

З огляду на викладене вважаємо за необхідне проаналізувати наявні підходи науковців до ознак зловживань правом у кримінальному провадженні та висловити власну позицію щодо таких.

Ознака № 1: наявність конкретного права, закріпленого законом

Таку позицію підтримують, зокрема, О.І. Даровських [7, с. 86], О.Ю. Хабло [17, с. 57], О.В. Капліна [10, с. 290]. При цьому зазначають, що зловживання можливе виключно, коли у особи є певне право, із чим ми погоджуємось загалом, оскільки конкретне суб'єктивне право є засобом зловживання, за відсутності якого не матиме місце саме зловживання.

Поряд із цим, розглядаючи вказану ознаку із врахуванням конкретного учасника кримінального провадження - адвоката, вважаємо більш доречним вести мову не так про «наявність права», а, швидше, як про «відсутність заборони на таке діяння». Справа в тому, що адвокат у своїй діяльності керується не лише Конституцією України та КПК України, а і ЗУ «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», у ч. 1 ст. 20 якого зазначено, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом.

Ознака № 2: проявляється у діянні (дії або бездіяльності)

Як і О.І. Андреева, О.В. Желева [3, с. 64], О.І. Даровських [7, с. 75] та О.Ю. Хабло [17, с. 80], ми підтримуємо вказану позицію, оскільки з-поміж іншого така ознака властива протиправній поведінці, підвидом якої є аналізоване поняття, і вважаємо, що зловживання може проявлятись у:

Ознака № 3: є реалізацією норми, права

На думку О.І. Даровських [7, с. 46], зловживання правом слід віднести до таких форм реалізації норми права, як використання та правозастосування, а з точки зору Н.А. Дурново [8, с. 24], також додержання норми права.

Натомість, вважаємо, що зловживання правом неприпустимо відносити до форм реалізації норми права як таких. Наведене зумовлене тим, що, як зазначають учені-тео-ретики О.Ф. Скакун [14, с. 386], М.І. Козюбра [9, 235], реалізація норми права є правомірною поведінкою. При цьому ми дотримуємось позиції, що зловживання є різновидом протиправної поведінки, отже, алогічно розглядати таке крізь призму форм реалізації норм права, що охоплюються виключно правомірною поведінкою.

Із наведеного видається, що зловживання суб'єктивним (у т.ч. процесуальним) правом є антиподом реалізації норм права, іншими словами «антиреалізацією норми права», та не може аналізуватись із точки зору дотримання, застосування, виконання, використання норм права.

Ознака № 4: суперечить призначенню норми права

На думку О.І. Андреєвої, О.В. Же- лева [3, с. 57], L. Cora [1, с. 120], зловживання правом слід розглядати, зокрема, як використання прав всупереч їх призначенню. Водночас О.Ю. Хабло [17, с. 36] зазначає, що необхідно з'ясовувати, чи відповідає цілі, яку переслідує суб'єкт під час реалізації кримінальних процесуальних норм, тій, яку переслідує законодавець.

Але не погоджуємось із теоретичним обґрунтуванням та можливістю практичного застосування наведеного підходу, оскільки насамперед виникає запитання: як з'ясувати ціль, якої бажає досягти учасник кримінального провадження завдяки використанню конкретного права. Логічним є припущення, що більшість заперечить, що переслідує ціль, яка суперечить призначенню норми права, з огляду на небажання настання негативних наслідків.

Водночас якщо адвокат дізнався про наявність законних підстав для відводу судді і водночас зацікавлений у затягуванні кримінального провадження, то у такому разі переслідує одночасно дві цілі. Тоді формально це діяння суперечить цілі норми (у частині затягування), але чи це свідчить про наявність зловживання загалом - питання відкрите. Отже, запропонований телеологічний спосіб тлумачення, якщо і дасть можливість встановити істинне призначення норми, не сприятиме з'ясуванню, чи конкретне діяння є зловживанням.

Окрім цього, у частині визначення, яке ж призначення (ціль) кожної норми права у кримінальному провадженні, постає низка запитань, зокрема:

Ознака № 5: суперечить завданням кримінального провадження

Статтею 2 КПК України визначено завдання кримінального провадження. У контексті такої ознаки L. Bartosz [2, с. 159] зазначав, що низький рівень деталізації завдань не може становити самостійну основу для виявлення зловживань. Втім L. Bartosz [2, с. 159] апелював, що призначення кримінального провадження не слід трактувати лише як декларацію, а як повноцінну норму.

Водночас Р.М. Білокінь [5, с. 257] вважає, що процесуальне право має реалізовуватися особою з метою задоволення чи то власних, чи то представлених інтересів, які не повинні суперечити інтересам, що охороняються законом. Однак, на наш погляд, наведене є ідеальною конструкцією, яку втілити у реаліях кримінального провадження - завдання близьке до неможливого, з огляду на характерне кримінальному провадженню протиріччя інтересів різних учасників.

Водночас вважаємо, що із практичної точки зору більш значущою ознакою зловживання правом є не «використання права всупереч завданням кримінального провадження», а «перешкоджання (створення загрози перешкоджанню) досягненню завдань кримінального провадження», що зумовлює перенесення необхідності встановлення цілі, яку переслідує відповідний суб'єкт, на більш об'єктивну категорію - можливість перешкоджання досягненню завдань кримінального провадження чи загрози такому перешкоджанню. Наведене зумовлене тим, що внутрішній стимул особи, на нашу думку, значно тяжче встановити, ніж об'єктивну можливість учасника перешкоджати досягненню завдань, визначених ст. 2 КПК України.

Ознака № 6: наявність вини

Як стверджують О.І. Андреева, О.В. Желева [3, с. 71], зловживання суб'єктивним правом завжди умисне та усвідомлене діяння. На нашу думку, суб'єктивну сторону зловживання слід розглядати із точки зору ставлення особи до безпосереднього діяння та наслідків такого. При цьому через специфіку кримінального провадження учасники такого апріорі використовують закріплені права свідомо та умисно (за відсутності психічного та/або фізичного примусу). Водночас ставлення до наслідків діяння може відрізнятись, зумовлюватись різними суб'єктивними та об'єктивними причинами, тобто можливий як умисел, так і необережність у цій частині.

Водночас погоджуємось із Т.В. Трубниковою [16, с. 69], яка вважає, що наведений підхід науковців вимагає встановлення внутрішнього ставлення особи до своїх дій, вини в кожній ситуації, що потребуватиме використання складної процедури доказування, витрати сил, засобів і може виявитися нереалізованим. Видається, що критерії аналізу поведінки на предмет ознак зловживання повинні виключати необхідність доведення суб'єктивної сторони відповідного діяння.

Більше цього, вважаємо, що відсутня практична необхідність визначення форми вини під час кваліфікації зловживання процесуальними правами, оскільки діючи як умисно, так і з необережності особа може зумовити настання (виникнення загрози настання) негативних наслідків, що є ключовим. Більше того, навіть за умови відсутності наміру завдавати шкоди це свідчитиме лише про необережну форму вини щодо наслідків здійснення права, однак жодним чином не виключає зловживальний характер такої поведінки.

Окрім цього, не слід перетворювати поняття «зловживання процесуальними правами» на подібно іменовані кримінальні правопорушення у КК України, оскільки: по-перше, нівелюється специфіка таких діянь, як неправомірних, однак прямо не заборонених законом; по-друге, встановлення всіх елементів складу зловживань процесуальними правами (за аналогією із кримінальним правопорушенням) призведе до здійснення декількох проваджень щодо ймовірних фактів зловживань і необхідності встановлення таких у межах загального кримінального провадження, що недоцільно, обтяжливо у аспекті ресурсів та часу, а також не сприятиме досягненню завдань ст. 2 КПК України.

Ознака № 7: суперечить принципу добросовісності

Серед таких учених, як Р.М. Біло- кінь [5, с. 252], О.Я, Баєв, М.О. Баєв [4, с. 29], наявна одностайна думка, що принцип добросовісності є оціночний, розпливчастий та неоднозначний. Однак Є.В. Рябцева [12, с. 36] вважає, що антиподом зловживання правами є саме добросовісна поведінка. Про необхідність дотримання адвокатом принципу добросовісності неодноразово також вказують положення Правил адвокатської етики.

Ми погоджуємось, що добросовісність є оціночним поняттям, яке акцентує увагу на суб'єктивному ставленні та поінформованості суб'єкта щодо певних дій, а не об'єктивного змісту певної поведінки і наслідків такої. Водночас, на нашу думку, зовнішній прояв поведінки, до прикладу, адвоката є достатнім для встановлення факту добросовісності чи недобросовісності такої.

До прикладу, якщо адвокат-за-хисник вчиняє дії, які об'єктивно свідчать про затягування здійснення ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, то така поведінка вважається недобросовісною, незалежно від того, чи такий адвокат усвідомлював чи ні, що такою поведінкою порушує законні інтереси інших осіб, зокрема, у частині швидкого здійснення досудового розслідування та судового розгляду.

Ознака № 8: суперечить принципу розумності

Доцільність виокремлення вказаної ознаки обґрунтовують Є.В. Рябцева [13, 1], О.І. Андреева, О.В. Желева [3, с. 76]. Принагідно зазначимо, що вимога адвоката діяти розумно закріплена у низці положень Правил адвокатської етики.

У контексті з'ясування сутності принципу розумності варто навести позицію К.О. Буряковської [6, с. 169], яка зазначила, що зміст такого становлять вимоги, які знаходять своє втілення на стадіях нормотворчості й правозастосування, такі як: обґрунтованість, послідовність, розсудливість, обачність (відповідність розумним очікуванням), ефективність, доцільність. Водночас Ю.А. Тобота [15, с. 78] зазначає, що розумність дій учасника тісно пов'язана з їх підставою, тобто є зумовленість (обґрунтованість) таких дій.

Таким чином, оцінку зловживання процесуальними правами слід здійснювати, виходячи із критерію раціональної обґрунтованості такої, тобто наявності поважних причин, що слід підтверджувати відповідними доказами.

Отже, у разі якщо адвокат використовує право таким чином, що створює загрозу перешкоджання досягненню завдань кримінального провадження (наприклад, «зриває» судове засідання), то діяння такого вважатиметься порушенням принципу розумності і зловживанням виключно за відсутності обґрунтування таких дій: належного повідомлення інших осіб про таку неявку, зазначення причин та підтвердження таких відповідними доказами.

Ознака № 9: завдає шкоди

Водночас поділяємо думку Т.В. Трубникової [16, с. 67], яка зазначає, що сама по собі наявність шкоди інтересам інших учасників не може свідчити про зловживання правом, оскільки через об'єктивно існуючі в кримінальному процесі протиріччя між інтересами сторін і навіть різних учасників, що діють на одному боці, будь-яка ефективна реалізація одним з учасників кримінального судочинства своїх процесуальних прав може призвести до негативних наслідків для інтересів інших учасників.

Резюмуючи, вважаємо, що діяння слід кваліфікувати як зловживання виключно у разі, якщо внаслідок такого виникає істотний дисбаланс між інтересами особи, яка здійснює право, та інтересами інших суб'єктів, у т.ч. суспільства та держави, що виражається у непропорційному перешкоджанні (загрозі перешкоджання) досягненню завдань кримінального провадження.

Ознака № 10: встановлюється компетентним органом

Як стверджує з-поміж іншого О.В. Андрушко [11, с. 173], до ознак зловживання правом належить встановлення такого уповноваженим суб'єктом. Водночас О.І. Даровських [7, с. 97] вважає, що до таких суб'єктів можна віднести слідчого та суддю.

Водночас, на нашу думку, уповноваженим суб'єктом встановлення зловживання повинен бути виключно слідчий суддя/суд, а заявляти про ознаки такої поведінки (ініціювати розгляд такого питання) може будь- який заінтересований учасник кримінального провадження.

Наведений підхід відповідає ролі слідчого судді/ суду як арбітра без власного процесуального інтересу. Нормативним підтвердженням вказаної позиції є ч. 6 ст. 22 КПК України, за якою суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків. Натомість неприпустимо надавати повноваження слідчому/прокурору щодо встановлення факту зловживань адвокатів, оскільки це дисонуватиме принципу змагальності, з огляду на протилежність процесуальних інтересів у відповідних учасників.

Виходячи із викладеного, дефініцію поняття «зловживання процесуальними правами адвокатом» визначаємо як встановлений слідчим суддею (судом) різновид протиправної поведінки адвоката, який полягає у прямо не забороненому законом недобросовісному та нерозумному діянні, що непропорційно перешкоджає (створює загрозу перешкоджання) досягненню завдань кримінального провадження.

Стаття присвячена з'ясуванню поняття «зловживання адвокатом процесуальних прав у кримінальному провадженні» як правового явища, яке негативно впливає на розвиток кримінального провадження, порушує (загрожує порушенням) права та/або законні інтереси інших учасників. При цьому ознаки вказаного поняття розглядаються як ті, що сформовані як на позитивістському, так і природно-правовому підґрунті типу праворозуміння.

Автор доходить висновку, що не всі із наявних у науковій доктрині ознаки вказаного поняття є сут-нісними за своїм змістом та дають змогу відмежувати таке від правомірних діянь. Обґрунтовується невдалість поглядів на те, що зловживання процесуальними правами є реалізацією норми права та діянням усупереч призначенню норми права. Втім автор наголошує на тому, що зловживання процесуальними правами суперечить таким принципам, як добросовісність та розумність.