Гражданско-правовые подходы к регистрации цвета в качестве товарного знака в отношении продукции легкой промышленности

Размещено на http://www.allbest.ru

Гражданско-правовые подходы к регистрации цвета в качестве товарного знака в отношении продукции легкой промышленности

А. М. Дорофеева Дорофеева Анастасия Михайловна, соискатель ученой степени кандидата юридических наук кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Аннотация

Сложности с регистрацией цвета в качестве товарного знака возникают по многим причинам. Под сомнение ставится наличие различительной способности цвета, достаточной для того, чтобы товарный знак выполнял свою функцию, служа средством индивидуализации, а также его функциональность и возможность быть представленным в графической форме. Ввиду сильнейшей визуальной составляющей именно в индустрии легкой промышленности возникает наибольший спрос на регистрацию цветов в качестве товарных знаков, поэтому данная индустрия богата примерами регистрации, а также попыток регистрации таких обозначений. Наиболее репрезентативными представляются красный цвет подошвы туфель Christian Louboutin и бирюзовый цвет Tiffany & Co.

При этом в России практически нет ни нормативной базы, ни судебной практики, ни доктринальных исследований, которые позволяли бы выработать принципы определения наличия различительной способности цвета или подходы к их установлению. В связи с этим настоящая статья в широкой мере опирается на законодательный и правоприменительный опыт зарубежных правовых систем, которые позволяют проследить различную логику доказывания соответствия цветовых обозначений критериям, предъявляемым к товарным знакам, а также пределов установления прав на цветовые обозначения, что может быть полезным для адаптации наилучших практик в нашей стране. правоприменительный цветовой критерий

Ключевые слова: товарный знак; цветовой товарный знак; различительная способность; функциональность товарного знака; пределы прав на товарный знак; средство индивидуализации; сравнительно-правовой анализ; регистрация цвета в качестве товарного знака; легкая промышленность; индустрия моды.

Approaches to Registration of a Color as a Trademark under Civil Law with Respect to Light Industry Products

Anastasia M. Dorofeeva, Postgraduate Student, Department of Intellectual Rights, Kutafin Moscow

State Law University (MSAL)

Abstract

Difficulties in registering a color as a trademark arise for many reasons. The author questions the existence of a distinguishing ability of a color sufficient for a trademark to perform its function serving as a means of individualization, as well as its functionality and capability to be presented in graphic form. Due to the strongest visual component, it is in the light industry where there is the greatest demand for registration of colors as trademarks. Thus, the light industry is rich in examples of registration, as well as attempts to register, such designations. Most representative examples are the red color of the sole of Christian Louboutin shoes and turquoise color associated with Tiffany & Co.

At the same time, in Russia there is no normative basis, judicial practice, or doctrinal studies that would allow us to develop the principles of determining the existence of discernible ability of color or approaches to their establishment. Thus, the paper relies broadly on the legislative and enforcement experience of foreign legal systems that allow us to trace the different logic of compliance of color symbols with trademark criteria, as well as limits for establishing rights to color symbols, which can be useful for adapting best practices in our country. Keywords: trademark; color trademark; distinguishing ability; trademark functionality; limits of trademark rights; means of individualization; comparative legal analysis; registration of color as a trademark; light industry; fashion industry.

Гражданско-правовой смысл товарного знака состоит в его различительной способности, иными словами, он должен помогать покупателю узнавать товар, осознавать без дополнительной информации, что товар исходит от определенного производителя или продавца. Может ли покупатель только по цвету определить (узнать) производителя товара? Например, если речь идет о бирюзовой коробочке для ювелирного изделия, достаточно ли одного цвета, чтобы понять, украшение какого бренда лежит внутри? Достаточным ли образом красная подошва указывает покупателю на дизайнерский дом, создавший туфли?

В индустрии легкой промышленности эти вопросы приобретают особую актуальность ввиду сильного влияния визуальной составляющей на успех продукции. Институт цвета Pantone каждый год анализирует статистику популярных цветов, делает прогнозы и определяет цвета года, которые могут получить наибольшее распространение. Мода -- главнейший двигатель индустрии легкой промышленности -- говорит с потребителями в том числе на языке цвета, делая те или иные цвета популярными в зависимости от сезона и, таким образом, предопределяя экономический успех или провал продукции легкой промышленности, а о психологическом влиянии цвета на личность и настроение человека написано множество книг и монографий См.: АнцифироваЛ. Физика цвета и психология восприятия. Новосибирск : НГТУ, 2010. 78 с. ; Базы- ма Б. А. Психология цвета : Теория и практика. М. : Речь, 2005. 147 с. ; Гаральд Б. Психология цвета. М. : Астрель, 2009. 160 с. ; Серов Н. В. Лечение цветом. Мода и гармония. СПб. : ЛИСС, 1993. 48 с.. Поэтому ограничение возможности использовать тот или иной цвет именно в индустрии легкой промышленности может быть воспринято особенно болезненно. Возможно ли в таких условиях допускать регистрацию цвета в качестве товарного знака?

Ответ на этот вопрос может быть положительным при соблюдении определенных условий: цвет может быть зарегистрирован в качестве товарного знака, если доказано, что такой цвет приобрел различительную способность на рынке, не выполняет исключительно декоративную функцию и может быть представлен в графической форме.

Как отмечается в актуальных зарубежных исследованиях, сложности регистрации цветовых обозначений в качестве товарных знаков иллюстрируют проблемы, в целом свойственные регистрации нетрадиционных товарных знаков См.: Calboli I., Senftleben M. The Protection of Non-Traditional Trademarks: Critical Perspectives. Oxford University Press, 2019. 129 p.. Подчеркивается, что с развитием технологий бренды нуждаются в использовании всех пяти органов чувств покупателей путем регистрации соответствующих товарных знаков, включая цветовые, однако доказательство наличия различительной способности именно в отношении таких обозначений является наиболее проблематичным, поскольку различительная способность должна быть существенной (substantial distinctiveness) См.: Gilson J., Gilson A. Cinnamon buns, marching ducks and cherry-scented racecar exhaust: protecting nontraditional trademarks // TMR. Vol. 95. 2005. P. 794. URL: https://www.brinksgilson.com/files/141.pdf (дата обращения: 01.05.2020).. При этом различительная способность достигается только в результате использования обозначения См.: Burbidge R. European Fashion Law. A Practical Guide from Start-up to Global Success. Cheltenham, UK : Edward Elgar Publishing, 2019. P. 37.. Таким образом, для регистрации цветового обозначения необходимо представить доказательства как его использования, так и того, что данное обозначение получило различительную способность на рынке См.: Global Legal Guide for Luxury & Fashion Companies / Baker McKenzie. Thomson Reuters, 2019. P. 17..

В современной иностранной доктрине выделяются и иные сложности, связанные с регистрацией цвета в качестве товарного знака: цветовое обозначение обладает эстетической и коммуникационной функциональностью, а значит, дает преимущества в использовании товара (utilitarian advantage), является неопределенным в своих границах и способствует исчерпанию цветовой палитры Cм.: Bartow A. The true colors of trademark law; greenlighting a red tide of anti-competition blues // 97 Kentucky Law Journal. 2008. Vol. 97. P. 263-291.. Иными словами, по всему миру допускается регистрация цвета в качестве товарного знака в форме цветового обозначения, состоящего из одного или комбинации из нескольких цветов без контуров Burgos E. O., Alonso-Munumer M. E., Mora-Figueroa P. E., Quintana J. F., Mendoza A. N. Fashion Law (Derecho de la moda). Thomson Reuters (Legal) Limited, 2018. P. 40., однако предусмотренная гражданским правом возможность такой регистрации должна быть обоснована определенными фактическими обстоятельствами, подробный сравнительноправовой анализ которых дается в статье.

Согласно российским Правилам составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков Приказ Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482 «Об утверждении Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков...». П. 32 // URL: https://www1.fips.ru/documents/npa-rf/prikazy-minekonomrazvitiya-rf/prikaz-ministerstva- ekonomicheskogo-razvitiya-rf-ot-20-iyulya-2015-g-482.php (дата доступа: 04.03.2020). (далее -- Правила), товарные знаки, состоящие исключительно из одного или нескольких цветов, в классификации товарных знаков относятся к «другим обозначениям». При регистрации обозначения, состоящего только из комбинации цветов или из единственного цвета, который, по мнению заявителя, приобрел различительную способность в результате использования, указание цвета в заявке или описание заявленного обозначения должно сопровождаться указанием соответствующего кода международной признанной системы идентификации цветов, выбранной заявителем (например, справочники и каталоги образцов цвета специализированных организаций или каталоги образцов цвета графических редакторов программных средств) Пп. 3 п. 27 Правил.. В доктрине отмечается, что цветовые товарные знаки имеют нетрадиционную форму существования в противовес традиционной, которой признается словесная, изобразительная, объемная и комбинированная Право интеллектуальной собственности : учебник / А. С. Ворожевич, О. С. Гринь, В. А. Корнеев [и др.] ; под общ. ред. Л. А. Новоселовой. М. : Статут, 2018. Т. 3 : Средства индивидуализации. Товарный знак Российской Федерации № 560852..

В первую очередь при подаче документов для регистрации цвета в качестве товарного знака необходимо представить доказательства наличия различительной способности в соответствии с положениями ст. 1483 Гражданского кодекса РФ. Правила не уточняют, как должно доказываться наличие различительной способности цветового обозначения, однако из формулировки следует, что она должна наличествовать уже на момент подачи заявки, а значит, предполагается использование обозначения еще до его регистрации. При этом цвет товара не должен выполнять практическую функцию, а должен только служить средством индивидуализации без взаимосвязи с другими товарными знаками правообладателя. В чем проявляется наличие различительной способности цвета и как оно подтверждается в России и за рубежом, ввиду отсутствия конкретных законодательных установлений на этот счет целесообразно рассматривать на конкретных примерах.

Доказать наличие различительной способности обозначения проще, если товарный знак имеет длительную историю использования. В этом отношении самым репрезентативным примером является регистрация модным домом Tiffany & Co. в 1998 г. цвета Tiffany Blue в качестве товарного знака. Для доказательства наличия различительной способности компания ссылалась на длительную историю использования этого цвета. Документально установлено, что компания, основанная в 1837 г. под названием Tiffany & Young, начала использовать оттенки синего цвета с 1845 г., когда была опубликована первая Голубая книга «Каталог полезных и необычных товаров», выпуски которой стали впоследствии легендарными. Оттенок обложки несколько варьировался в границах холодных морских тонов синего цвета, пока в 1966 г. не был выбран оттенок, максимально близкий к современному Tiffany Blue -- оттенку, зарегистрированному Институтом цвета Pantone в 2001 г. совместно с Tiffany & Co. под номером 1837 в память о годе основания компании. Кроме этого, аналогичный цвет в течение длительного времени использовался в оформлении упаковок изделий и в декоре магазинов, например при оформлении павильона Tiffany на Всемирной выставке в Париже в 1889 г. Таким образом, цвет, использовавшийся более века, действительно стал однозначно указывать покупателям на фирму-производителя, поэтому цветовой товарный знак Tiffany Blue был зарегистрирован во многих странах, включая Россию11, по отношению к различным классам товаров и услуг, начиная, разумеется, от украшений и заканчивая парфюмерной продукцией и изделиями из кожи.

Если цветовое обозначение не имеет такой длительной истории использования, как у Tiffany Blue, доказать наличие его различительной способности можно сведениями о длительности и об интенсивности использования цвета как способа индивидуализации товара; о территории и об объемах реализации продукции; о затратах на рекламу, о ее длительности и интенсивности, о степени информированности потребителей об обозначении, о его изготовителе; о публикациях в средствах массовой информации и других открытых источниках, об участии в международных выставках, а также об упоминании обозначения в произведениях общественной культуры, например в книгах, кинофильмах или песнях. В то же время в литературе отмечается, что доказательство наличия различительной способности цветовых обозначений осложняется тем фактом, что они, как и иные нетрадиционные товарные знаки, зачастую используются не в «чистом виде», а совместно со словесными или изобразительными элементами и (или) товарными знаками, поэтому представляемые доказательства наличия различительной способности могут только отчасти продемонстрировать реальное восприятие потребителями цветового товарного знака в отдельности от других товарных знаков правообладателя См.: Карлиев Р. А. Проблемы регистрации нетрадиционных товарных знаков // Интеллектуальная соб-ственность. Промышленная собственность. 2017. № 11, 12..

Однако экономическая целесообразность регистрации цветовых товарных знаков подтверждается тем, что они добавляют дополнительную стоимость к компании, например при ее продаже. По состоянию на 2019 г. интеллектуальная собственность упомянутой компании «Тиффани» была оценена в 5,895 млрд долл. США Brad Finance. Global 500 2019. Январь 2019. С. 27. URL: https://brandfinance.com/images/upload/ global_500_2019_free.pdf (дата обращения: 26.03.2020)., что было учтено при установлении покупной цены компании в размере, превышающем 16 трлн долл. США, при ее вхождении в холдинг LVMH См.: Barbaglia P., Barzic G., White S. How LVMH's whirlwind courtship sealed $16 billion Tiffany deal. 26.11.2019 // URL: https://www.reuters.com/article/us-tiffany-m-a-lvmh-deal/how-lvmhs-whirlwind- courtshIP-sealed-16-billion-tiffany-deal-idUSKBN1XZ2F7 (дата обращения: 26.03.2020).. В то время как незаконное использование нетипичных товарных знаков, по сути, является попыткой «нарушителя незаконно распространить на свой бизнес положительную “ауру”, имиджевые характеристики, связанные с популярным знаком» Ворожевич А. С. Защита брендов: стратегии, системы, методы : учебное пособие для магистров. М. : Проспект, 2017..

Противники регистрации цветовых товарных знаков в отношении товаров легкой промышленности утверждают, что в индустрии требуется полная свобода творчества дизайнера, включающая возможность использовать любые цвета и оттенки цветового спектра, которая не может быть ограничена запретом на использование конкретных цветов, зарегистрированных в качестве товарных знаков, пусть даже и в относительно определенных рамках и ограниченных плоскостях, таких как подошвы обуви. Эта концепция получила название теории исчерпания цвета (color depletion) См.: Sreepada S. The New Black: Trademark Protection for Color Marks in the Fashion Industry // 19 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. № 1131. 2009. P. 1141.. Представляется, что такие опасения не совсем оправданны в связи с тем, что «необходимость получения охраны на цвет существует только в том случае, если данный оттенок в одежде, обуви является фирменным, используется постоянно, независимо от появления новых тенденций, становится отличительным знаком компании, начинает ассоциироваться с конкретным производителем и его репутацией» Щербакова Е. В. Охраноспособность цвета в качестве товарного знака // Журнал Суда по интеллектуаль-ным правам. 2018. № 21. URL: http://ipcmagazine.ru/trademark-law/color-capability-as-a-trademark (дата доступа: 14.03.2020).. В индустрии легкой промышленности указанные обстоятельства наличествуют не часто, а значит, нет рисков узурпации цветовой палитры. Европейский Суд, рассматривая вопрос о возможности регистрации цветового товарного знака, пришел к выводу о том, что цвет per se может обладать различительной способностью и может быть зарегистрирован, однако такое решение должно приниматься с учетом всех обстоятельств дела, в частности использования обозначения и влияния такой регистрации на сокращение доступности цветовой гаммы для производителей и продавцов аналогичных товаров, чтобы не допускать нарушения общественного интереса, состоящего в возможности свободного использования цветовой палитры Решение Суда Европейского Союза от 06.05.2003 по делу C-104/01 «Либертель Груп против Бенелюкс- Меркенбюро (Libertel Groep BV v. Benelux-Merkenbureau)» // URL: http://curia.europa.eu/juris/showPdf. jsf?docid=48237&doclang=en (дата обращения: 14.03.2020).. По аналогичным причинам, как отмечается в доктрине, существуют ограничения на регистрацию в качестве цветовых товарных знаков обозначений, состоящих из естественного цвета используемого материала, цвета, определяемого техническими процессами, сигнальных цветов, а также цветов, традиционных для окраски определенного вида товаров См.: Калятин В. О. Регистрация цвета в качестве товарного знака // Патенты и лицензии. 2004. № 9. С. 4-9..

При успешном доказательстве наличия различительной способности обозначения необходимо также доказать, что знак не является исключительно декоративным, то есть что указанное обозначение используется не только из-за того, что выполняет эстетическую функцию украшения. В зарубежной доктрине отмечается, что разрешение вопроса о выполнении цветом эстетической функции связано с доказательством того, что выбранный цвет не является основополагающим для дизайна такого рода и его регистрация не окажет негативного эффекта на свободу конкуренции на конкретном рынке Hughes J. Cognitive and aesthetic functionality in trademark law // Cardozo law review. Vol. 36:1227. 2015. P. 1244. URL: http://cardozolawreview.com/wp-content/uploads/2018/08/HUGHES. 36.4.pdf (дата обращения: 01.05.2020)..

В России вопрос о декоративной функции товарного знака, состоящего из цвета, в контексте наличия различительной способности такого обозначения рассматривался Роспатентом при регистрации красного цвета модным домом Christian Louboutin в отношении подошв обуви. Сначала Роспатент отказал заявителю в регистрации, сославшись на то, что предлагаемое обозначение не обладает различительной способностью. Заключение экспертизы было мотивировано тем, что любой цвет или цветовое сочетание в обуви не могут являться объектом исключительного права и должны беспрепятственно использоваться различными производителями обуви.

Коллегией Палаты по патентным спорам было установлено, что красный цвет подошвы был спонтанно создан дизайнером Кристианом Лубутеном буквально за несколько минут до начала показа мод, в рамках которого должна была демонстрироваться обувь его производства. Дизайнер в последний момент осознал, что зрителям будет сложно отличить его лодочки на высоком каблуке от обуви конкурентов, поэтому он покрасил подошвы в красный цвет лаком для ногтей. Сама эта история подтверждает, что основным намерением дизайнера было создать необычный акцент, который позволил бы отличить его обувь на высоком каблуке (не только туфли, но и сапоги, и ботильоны) от аналогичных товаров на расстоянии, а значит, красный товарный знак (в классификации Пантон № 18-1663ТР Товарный знак Российской Федерации № 1031242.) был создан с целью индивидуализации товаров.

При установлении наличия различительной способности коллегией Палаты по патентным спорам была принята во внимание представленная модным домом информация о количестве магазинов в России и об объемах продаж, в том числе через сайты, размещенные в сети «Интернет», о количестве публикаций в российских журналах мод, включая Vogue, Harper's Bazaar, Tatler, ELLE, Glamour и Cosmopolitan, о выставках в музеях дизайна, об упоминаниях в кинофильмах и в музыкальных произведениях, включая песню Louboutins Дженифер Лопез, о количестве подписчиков официальных групп модного дома и неофициальных групп фанатов в социальных сетях, включая российскую социальную сеть «ВКонтакте», результаты социологических опросов потребителей, свидетельства специалистов в области индустрии моды, а также информация о количестве подделок обуви с красной подошвой и борьбе модного дома с недобросовестной конкуренцией Заключение коллегии Палаты по патентным спорам по результатам рассмотрения возражения от 03.09.2012 на решение федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственно-сти об отказе в предоставлении правовой охраны на территории Российской Федерации международной регистрации № 1031242 // Право.ру. URL: https://pravo.ru/store/doc/doc/201201577_031212.pdf (дата обращения: 15.03.2020)..

Любопытно рассмотреть судьбу регистрации того же знака в правопорядке другой страны -- Республики Индии. Успешно зарегистрировав красный цвет подошвы в качестве товарного знака, дизайнер Кристиан Лубутен уже несколько раз оказывался в зале судебных заседаний Верховного суда г. Дели, доказывая наличие различительной способности указанного знака, причем суд при рассмотрении аналогичных дел о продаже контрафактной продукции с красной подошвой приходил к диаметрально противоположным выводам. Так, рассматривая дело в первый раз, суд установил неправомерность такой продажи и наличие различительной способности обозначения, широко использовавшегося в Индии с 1992 г., в том числе и посредством продажи в сети «Интернет», получившего множество наград и широкое признание среди индийских потребителей Решение Верховного суда г. Дели (High Court of Delhi) от 12.12.2017 № CS(COMM) 714/2016 «Кристиан Лубутен против Пауан Кюмар и ОРС (Christian Louboutin SAS v. Mr. Pawan Kumar and ORS)» // URL: https:// indiankanoon.org/doc/173930630/ (дата обращения: 16.03.2020).. Однако, рассматривая аналогичное дело впоследствии, суд не просто отказал в защите товарного знака, а признал его регистрацию недействительной как обозначения, не соответствующего требованиям индийского Закона о товарных знаках 1999 г. Индийский акт о товарных знаках 1999 г. (The Trade Mark Act 1999) // URL: https://indiacode.nic.in/handle/ 123456789/1993?locale=en (дата обращения: 16.03.2020). Данная позиция была недавно снова изменена: Верховный суд г. Дели признал продажу контрафактной обуви с красной подошвой безусловным нарушением прав на зарегистрированный товарный знак (unequivocally amounts to the infringement of registered trademark) Решение Верховного суда г. Дели (High Court of Delhi) от 11.04.2019 № RFA(OS)(COMM) 13/2018 & CM 29064/2018 «Кристиан Лубутен против Абубакер и ОРС (Christian Louboutin SAS v. Abubaker and ORS)» // URL: https://indiankanoon.org/doc/151677538/ (дата обращения: 16.03.2020). и присудил Лубутену бессрочный судебный запрет, то есть возможность препятствовать нарушению прав на товарный знак третьими лицами, а также неустойку в размере около 30 тыс. долл. США. Не исключено, что в апелляционной инстанции суд придет к противоположному решению, однако на настоящий момент знак в Индии защищается.

Так же неоднозначна была судьба обозначения в Европейском Союзе, где «цвета или сочетание цветов сами по себе могут составить товарный знак ЕС при условии, что они позволяют отличить товары и услуги одного производителя от другого» Энтин В. Л. Интеллектуальная собственность в праве Европейского Союза. М. : Статут, 2018.. Так, в 2017 г. Верховный суд Швейцарии подтвердил отказ регистрирующего органа в регистрации товарного знака в виде красной подошвы, аргументируя отсутствием его различительной способности и тем, что подошва традиционно является эстетическим элементом обуви, на котором располагается его украшение, а не указывающим на его происхождение средством индивидуализации Решение Федерального трибунала Швейцарии (Swiss Federal Tribunal (Bundesgericht)) от 07.02.2017 по делу 4A_363/2016 «Кристиан Лубутен против ИЖЕ (Christian Louboutin v. IGE)» // URL: http://www.decisions. ch/decision/id/1803 (дата обращения: 16.03.2020).. В то же время знак был признан обладающим различительной способностью Апелляционным судом г. Парижа Решение Апелляционного суда г. Парижа (Cour d'Appel de Paris) от 15.05.2018 «САС Кесслорд Парис против Кристиан Лубутен (SAS Kesslord Paris v. Christian Louboutin)» // URL: https://www.alain-bensoussan.com/ wp-content/uploads/2014/05/34690952.pdf (дата обращения: 16.03.2020)..

Сложности регистрации нетрадиционных товарных знаков также связаны с требованием их представления в графической форме, что может быть затруднительно. Цвет в объективном смысле не имеет границ и формы, в связи с этим указание цвета в заявке на регистрацию в виде определенного цвета заливки поля, предусмотренного для указания графического обозначения знака, как, например, сделала компания «Тиффани», представляется несколько условным. Упомянутое требование Правил о необходимости указания цвета со ссылкой на систему идентификации цветов, в качестве которой, как правило, используется классификация Пантон, с одной стороны, направлено на формирование некоторой объективности в восприятии цвета, которое зависит от физиологических особенностей воспринимающего глаза, а с другой стороны, позволяет расширить доступный для регистрации диапазон оттенков одного и того же цвета. В то же время вопросы о совпадении цветовых обозначений решаются не механистически -- методом сопоставления оттенков по классификации Пантон, а с учетом общих требований о недопустимости сходства обозначений до степени смешения. Так, например, попытка ювелирного дома Pandora зарегистрировать товарный знак в виде синей буквы «Р» не увенчалась успехом, поскольку система платежных поручений PayPal обвинила ее в сходстве до степени смешения с их действующим товарным знаком в виде монограммы «РР» двух других оттенков синего цвета Решение Федерального районного суда Южного округа Нью-Йорка (USA District court southern district of New York) от 19.05.2017 по делу № 1:17-cv-03816-RJS «Пайпал против Пандора (PayPal Inc. v. Pandora Media, Inc.)» // URL: https://ru.scribd.com/document/349119340/PayPal-vs-Pandora (дата обращения: 24.01.2020)..

В странах Европейского Союза прослеживается тенденция отказа от четко сформулированных требований к графическому представлению изображения обозначения, подаваемого на регистрацию, что объясняется развитием цифровых технологий и возможностью представления изображения обозначения, например, в формате видео или презентации. В связи с изменениями, введенными в 2015 г., государства -- члены ЕС постепенно вводят соответствующие изменения в национальное законодательство, предусматривающие, что обозначение может быть представлено на регистрацию в любой оправданной (appropriate) форме, в том числе при помощи использования общедоступных технологий, если такая форма представления обозначения является понятной, четкой, содержательной, легко доступной для восприятия, а также является устойчивой и имеет материальное воплощение П. 9 Директивы № 2015/2424/ЕС Европейского парламента и Европейского Совета от 16.12.2015 о вне-сении изменений в Директиву Европейского Совета № 207/2009 о товарных знаках Европейского Сою-за и в Директиву Европейской комиссии № 2868/95 о введении в действие Директивы Европейского Совета № 40/94 о товарных знаках Европейского Союза и об отмене Директивы Европейского Совета № 2869/95 о пошлинах, подлежащих уплате в Ведомство по гармонизации на внутреннем рынке (товар-ные знаки и дизайны) (Regulation (EU) 2015/2424) // URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/ PDF/?uri=CELEX:32015R2424&from=EN (дата обращения: 01.05.2020)..

В то же время требования графической формы представления на регистрацию заявленного обозначения сохраняются во многих странах, включая Россию. В связи с этим в некоторых заявках цвет графически отображается методом его расположения в границах изображения условного товара, в отношении которого предполагается использование такого цветового обозначения. По такому пути пошла компания «Лубутен», представив в заявке на регистрацию изображение условной туфельки на высоком каблуке с подошвой, окрашенной в красный цвет. Это позволяет некоторым исследователям и правоприменителям ставить вопрос о том, не является ли такое обозначение позиционным, то есть товарным знаком, который используется все время в одном и том же месте товара, в одном и том же размере и границах Карлиев Р. А. Указ. соч.. Примером предоставления правовой охраны позиционному цветовому знаку является регистрация немецким производителе обуви Lloyd Shoes GmbH красной поперечной полосы на подошве обуви на каблуке Товарный знак Российской Федерации № 695568.. Отмечается, что число позиционных знаков невелико ввиду «сложности доказывания различительной способности позиции знака на товаре» Дмитриева Е. О., Дмитриев О. В. Проблемы правоприменения в отношении особых («нетрадиционных») товарных знаков и знаков обслуживания // Вестник Омского университета. Серия : Право. 2019. Т. 16, № 1. С. 82..

При признании цветового обозначения позиционным риски состоят в том, что оно может быть признано неохраняемым элементом товарного знака, если не занимает доминирующего положения. Этот вопрос неоднократно рассматривался судами разных юрисдикций в отношении уже упомянутого красного товарного знака «Лубутен», который неизменно во всех правопорядках в заявках на регистрацию был указан в качестве туфельки на высоком каблуке, границы которой обозначены пунктирной линией, а подошва которой выполнена в красном цвете. В доктрине отмечается, что такой способ схематического изображения обозначения свойственен именно позиционным товарным знакам, поскольку позволяет избежать привязки к конкретному изображению товара, то есть в данном случае обувь может быть выполнена «в различных цветах или иметь различные дополнительные атрибуты в виде заклепок, шнурков, застежек» и при этом «не может повлиять на общее зрительное впечатление и не является основанием для признания подобного позиционного товарного знака отличающимся от зарегистрированного» Терещенко О., Шиманский Е. Проблема регистрации позиционных товарных знаков в России // Интел-лектуальная собственность. Промышленная собственность. 2018. № 11. С. 21-28.. В некоторых странах суды посчитали, что такой товарный знак является не цветовым, а объемным, то есть защите должна подлежать не красная подошва обуви per se, а именно такая туфелька, которая изображена в заявке на регистрацию, при наличии у нее красной подошвы. Следует пояснить, что, если товарный знак признается охраняющим не цветовое обозначение, а форму товара, могут возникать риски отказа в судебной защите на основании того, что форма товара может быть признана его функциональным элементом, а значит, придающим товару дополнительную ценность, а не выполняющим функцию средства индивидуализации товаропроизводителя См.: Desai D. Should Trademark Law Protect Non-Traditional Trademarks? A Look at How Marketing Practices Try to Capture Essences // The Protection of Non-Traditional Trademarks. Oxford University Press, 2019. P. 137..

Одним из первых, кто стал настаивать на том, что зарегистрированный товарный знак Кристиана Лубутена является не цветовым (двухмерным), а объемным (трехмерным), относящимся к форме подошвы, изображенной в заявке на регистрацию, стал французский филиал международной компании Zara, оказавшийся в суде против Лубутена за выпуск в продажу черных туфель на каблуке с красной подошвой Решение Коммерческой палаты Французского кассационного суда (French Cour de Cassation, Commercial Chamber) от 30.05.2012 «Кристиан Лубутен против "Зара-Франция" (Christian Louboutin v. Zara France)» // URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000025963595 (дата обращения: 16.02.2020).. Суд согласился с адвокатами Zara, настаивавшими на том, что если зарегистрированным товарным знаком является подошва обуви, то ее форма предопределена выполняемой функцией, то есть является функциональным, а значит, неохраняемым элементом.

В Бельгии такой товарный знак был признан не объемным, защищающим форму, а изобразительным (красным) и позиционным, поскольку всегда располагается в одном и том же месте товара -- на подошве, при этом было отмечено, что такой знак добавляет товару ценность; товарный знак был признан охраноспособным Решение Апелляционного суда г. Брюссель (Brussels Court of Appeal) от 18.11.2014 «Лубутен против Ван Дален Футвеар (Louboutin v. Van Dalen Footwear BV)» // URL: http://www.iefrum.nl/backoffice/uploads/ file/IEFoum_nl%20Hof%20van%20Beroep%20Brussel%2018%20november%202014,%20IEF%2014389%20 (Louboutin%20tegen%20Van%20Dalen).pdf (дата обращения: 16.02.2020)..

Вопрос о правовой природе данного знака рассматривался и Судом Европейского Союза, который поставил точку в спорах о возможности предоставления красной подошве правовой охраны в качестве товарного знака в Европе. Данный запрос о природе объемных товарных знаков, защищающих форму товара, поступил из суда Гааги, который требовал уточнения, включает ли форма товара в значении ст. 3(1) (e)(iii) Директивы 2008/95 Директива № 2008/95/ЕС Европейского парламента и Совета о сближении законодательств госу-дарств-членов в отношении товарных знаков и знаков обслуживания (Страсбург, 22 октября 2008 г.) // URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32008L0095&from=EN (дата обра-щения: 16.02.2020). только трехмерные характеристики товара, такие как контуры, параметры и объемы, или также не трехмерные характеристики, такие как цвет Решение районного суда г. Гаага, Нидерланды (District Court, The Hague, Netherlands) от 01.04.2015 «Рехтбанк Ден Хааг против Кристиан Лубутен (Rechtbank Den Haag v. Christian Louboutin)» // URL: https:// uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:3731 (дата обращения: 16.02.2020).. Данной статьей установлен запрет на регистрацию обозначений, которые состоят исключительно из формы товара, которая добавляет товару существенную ценность. Суд был озадачен вопросом о том, является ли цвет элементом формы, поскольку очевидно, что красный цвет подошвы безусловно добавляет товару (обуви) дополнительную ценность, а если цвет является элементом формы, то в соответствии с указанной статьей он не должен быть охраноспособным. Суд Европейского Союза постановил, что понятие «форма» подлежит трактовке в его обыденном языковом понимании как состоящего только из трехмерных элементов, поэтому цвет товара не является элементом его формы. Таким образом, решение было вынесено в пользу Лубутена, чей товарный знак признан не объемным, а цветовым и позиционным, подлежащим правовой защите Решение Суда Европейского Союза от 06.02.2018 по делу C-163/16 «Кристиан Лубутен против Ван Харен Шоенен (Christian Louboutin v. Van Haren Schoenen BV)» // URL: http://curia.europa.eu/juris/document/ document.jsf?text=&docid=199102&doclang=EN (дата обращения: 16.03.2020)..

В то же время необходимо отметить, что рассмотренная Директива была в 2015 г. заменена на новую Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза № 2015/2436 от 16.12.2015 о сближении права государств -- членов ЕС в отношении товарных знаков (Directive (EU) 2015/2436) // URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32015L2436&from=en (дата обра-щения: 16.03.2020)., в соответствии с которой основанием для отказа в регистрации является представление на регистрацию обозначения, состоящего не только из формы, но и «иных характеристик» («or another characteristic»), добавляющих товару существенную ценность (ст. 4(1)(e)(iii)). Иными словами, не исключено, что Суд Европейского Союза может в будущем поменять свою позицию по рассмотренному вопросу, поскольку цвет вполне может быть квалифицирован как «иная характеристика», добавляющая товару существенную ценность.

В Китае при регистрации Кристианом Лубутеном красной подошвы также возникли разногласия относительно природы регистрируемого обозначения. Регистрирующий орган (China Trademark Office), а вслед за ним и Апелляционный совет патентного ведомства Китая (China's Trademark Review and Adjudication Board), и Пекинский суд интеллектуальной собственности (Beijing Intellectual Property Court) посчитали, что знак является не позиционным, состоящим из цвета, а объемным, состоящим из формы туфельки на высоком каблуке и красной подошвы, поэтому отказал в регистрации на основании отсутствия различительной способности (lack of distinctiveness). Однако при рассмотрении апелляции Верховный суд признал обозначение не трехмерным, а цветовым, располагаемым на подошве обуви, таким образом подтвердив возможность его регистрации, однако оставляя в стороне разрешение вопроса о наличии различительной способности такого обозначения Решение Китайского Верховного суда (China Supreme Court) от 24.12.2019 «Кристиан Лубутен против Ки-тайского национального органа по интеллектуальной собственности (Christian Louboutin v. China National Intellectual Property Administration (CNIPA)» // URL: https://www.inta.org/INTABulletin/Pages/China_7503. aspx (дата обращения: 18.03.2020)..

Предоставление правовой охраны зарегистрированным цветовым товарным знакам тоже имеет определенную специфику. Пожалуй, самое знаковое дело, в рамках которого определены пределы прав на цветовой товарный знак, состоялось в 2012 г. между Christian Louboutin и Yves Saint Laurent. Тогда модный дом Ива Сен-Лорана выпустил коллекцию женских туфель на высоком каблуке, цвет подошвы которых повторял цвет верха. Были представлены модели синего, зеленого, фиолетового, красного цвета. Кристиан Лубутен посчитал, что полностью красные замшевые туфли YSL нарушают его права на красную подошву как зарегистрированный товарный знак. YSL, в свою очередь, требовал аннулирования регистрации указанного обозначения. Суд посчитал, что товарный знак в виде красной подошвы безусловно подлежит правовой защите, однако эта защита должна распространяться только на те случаи, когда основной цвет туфель отличается от красного цвета подошвы, поскольку именно в таких случаях знак выполняет свою различительную функцию. Таким образом, решение было принято в пользу дома YSL, поскольку монохромные красные туфли YSL не нарушают прав Christian Louboutin Решение Федерального апелляционного суда США второго округа (696 F.3d 206 (2012)) от 05.09.2012 по делу № 11-3303-cv «Кристиан Лубутен против Ив Сен-Лоран Америка (Christian Louboutin S. A. v. Yves Saint Laurent America Holding, Inc.)» // URL: https://h2o.law.harvard.edu/cases/4776 (дата обращения: 18.03.2020)..

При этом цветовые товарные знаки, регистрация которых в США стала возможна только после соответствующего решения Верховного суда Решение Верховного суда США (514 U.S. 159 (1995)) от 28.03.1995 № 93-1577 «Квалитекс против Джакоб- сон Продуктс (Qualitex Co. v. Jacobson Products Co., Inc.)» // URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/ us/514/159 / (дата обращения: 18.03.2020)., граничат с таким специфическим средством индивидуализации, используемым в США, как trade dress, который в российской юридической литературе обычно переводится как форма товара, однако включает также и его упаковку. Специфика такого средства индивидуализации состоит в том, что оно не требует регистрации, а обеспечивается защитой только в связи с получением различительной способности ввиду широкого распространения на рынке Афанасьева Е. Г., Афанасьева Е. А. Защита интеллектуальных прав в американской индустрии моды (ана-литический обзор) // Право интеллектуальной собственности : сб. науч. тр. / РАН. ИНИОН. Центр социал. науч.-информ. исслед. Отд. правоведения ; МГУ имени М. В. Ломоносова. Каф. предпринимательского права ; отв. ред. Е. Г. Афанасьева. М., 2017. С. 135.. Таким способом, в частности, охраняется оранжевый цвет коробок Hermes Jimenez G. C., Kolsum В. Fashion Law. A Guide for Designers, Fashion Executives, and Attorneys. Fairchild Books,

2014. P. 15..

Комплексным примером, иллюстрирующим сложности в процессе регистрации цветового товарный знака, включая доказательство наличия различительной способности, отсутствия его функциональности и представление в графической форме, может служить попытка американского бьюти-бренда Glossier зарегистрировать товарный знак в виде определенного оттенка розового цвета, применяемого для покраски внутреннего пространства коробок разных размеров, в которых они продают свою продукцию Заявка на регистрацию товарного знака США № 88422355 // URL: http://tsdr.uspto.gov/documentviewer? caseId=sn88422355&docId=OOA20190828200659#docIndex=1&page=1 (дата обращения: 17.03.2020)., и для пузырчатой пленки, используемой при упаковке заказов Заявка на регистрацию товарного знака США № 88422357 // URL: http://tsdr.uspto.gov/documentviewer? caseId=sn88422357&docId=OOA20190724164311#docIndex=1&page=1 (дата обращения: 17.03.2020).. Несмотря на то что компания создает и распространяет продукты для красоты, которые не относятся к продукции легкой промышленности, этот пример позволяет скрупулезно проанализировать логику построения доказательной системы как заявителя, так и регистрирующего органа.

Glossier -- молодая компания, созданная в 2014 г. инстаграм-блогером и развиваемая преимущественно через социальные сети, -- получила предварительный отказ регистрирующего органа США. Отказ в отношении регистрации розовой пузырчатой пленки был обусловлен тем, что такой материал является функциональным, используемым для амортизации товаров при перевозке. Кроме того, отмечалось, что такая пленка, как и розовая внутренняя часть коробки, невидимы снаружи, а значит, не выполняют функцию идентификации производителя товаров. При этом регистрирующий орган указал, что Glossier может доказать, что широкое использование и продвижение таких элементов дизайна вызывает у потребителя прямую ассоциативную связь между ними и Glossier как производителем, хотя, по мнению регистрирующего органа, это должно быть непросто, потому что использование пузырчатой пленки является общепринятым для перевозки товаров, а розовая окантовка такой пленки не является уникальной и используется, например, в косметичках Victoria's Secret. Хотя товарный знак не обязан отвечать требованиям новизны и оригинальности, тот факт, что такой элемент дизайна не является уникальным на рынке и используется иными производителями (Victoria's Secret), осложняет доказательство наличия у него различительной способности. В отношении розового цвета внутренней поверхности коробок регистрирующий орган отметил, что он является декоративным, выполняющим эстетическую функцию, поэтому потребитель выстраивает ассоциацию не с конкретным производителем (Glossier), а с категорией товаров красоты, где такой цвет нашел широкое распространение.

Компания Glossier привела интересные аргументы, поясняя, как розовый цвет внутри коробок все-таки выполняет функцию указания на производителя. В связи с тем, что продукция реализуется напрямую потребителю только через сеть «Интернет», потребители видят продукт в обзорах блогеров или на фотографиях в «Инстаграме» уже в раскрытых коробках, поэтому то, как выглядит коробка изнутри, говорит им гораздо больше о производителе, чем вид коробки снаружи, который они могут увидеть впервые только при получении своего заказа. В целом реализация продуктов напрямую через сеть «Интернет» заставляет производителей инвестировать гораздо больше ресурсов в разработку внешних эстетически привлекательных элементов продукции, поскольку потребитель делает выбор, исходя из возможности исключительно визуального восприятия товара в условиях высокой конкуренции. Прямой маркетинг, основанный в первую очередь на внешнем виде товара и его упаковки, позволил Glossier за четыре года выйти на уровень продаж, превысивший 100 млн долл. США в 2018 г. См.: Roof K., Chernova Y. Glossier Tops Billion-Dollar Valuation With Latest Funding, 19.03.2019 // URL: https:// www.wsj.com/articles/glossier-tops-billion-dollar-valuation-with-latest-funding-11552993200 (дата обращения: 17.03.2020).

При этом компания Glossier сузила свои требования в регистрации товарного знака с розового цвета внутренней части коробки в целом (generally) до розового цвета внутренней части коробки, контрастирующего с цветом остальной части коробки (contrasts with the rest of the box), отсылая, таким образом, к решению по делу о товарном знаке Лубутена. В отношении функциональности розового цвета компания отмечает, что для декорирования внутренней части коробки доступны и другие многочисленные цвета, а розовый цвет сам по себе не добавляет коробке никакой дополнительной ценности. Компания представила доказательства того, что потребители узнают бренд, когда видят розовые изнутри коробки, а также предпочитают выкладывать в сети «Интернет» фотографии приобретенной продукции именно в раскрытой коробке, что свидетельствует о том, что обозначение (розовая внутренняя часть коробки) приобрело дополнительное значение на рынке, необходимое для доказательства наличия различительной способности и принятия решения о регистрации знака.

Окончательное решение по заявкам не принято, однако наблюдение за их продвижением представляет большой интерес с точки зрения выводов о наличии различительной способности цветового обозначения, которое не имеет длительной истории использования и в развитие которого не были вложены огромные средства, а также с точки зрения разрешения вопросов о функциональности цвета.

Резюмируя, подчеркнем: для того чтобы быть зарегистрированным, цветовое обозначение в первую очередь должно приобрести различительную способность. Доказывание наличия различительной способности цвета упрощается, если цвет имеет длительную историю использования, однако отсутствие таковой не является препятствием для регистрации, поскольку в современном мире, где информация распространяется в высшей степени динамично, можно представить в качестве доказательств ее наличия данные любого рода, подтверждающие ассоциативную связь у потребителя между цветом и производителем (продавцом).

Во-вторых, цветовое обозначение не должно быть функциональным и не должно выполнять исключительно декоративную функцию, а должно служить именно источником сведений о происхождении товара. В-третьих, при регистрации необходимо с особой тщательностью оформлять представление обозначения в графической форме так, чтобы его нельзя было ошибочно трактовать в качестве не цветового, а объемного товарного знака.

Следует признать, что в России сегодня цветовые знаки не так распространены, как иные виды товарных знаков. Однако живя в моменте, когда меньше значит больше, когда потоки информации атакуют потребителя со всех сторон, даже лаконичные цветовые обозначения получают все большее значение в индустрии легкой промышленности, потому что представляются эффективным способом воздействия на потенциального покупателя, а значит, требуют более активной теоретической разработки.

Библиография

АнцифироваЛ. Физика цвета и психология восприятия. -- Новосибирск : НГТУ, 2010. -- 78 с.

Афанасьева Е. Г., Афанасьева Е. А. Защита интеллектуальных прав в американской индустрии моды (аналитический обзор) // Право интеллектуальной собственности : сб. науч. тр. / РАН. ИНИОН. Центр социал. науч.-информ. исслед. Отд. правоведения ; МГУ имени М. В. Ломоносова. Каф. предпринимательского права ; отв. ред. Е. Г. Афанасьева. -- М., 2017. -- С. 132-140.

Базыма Б. А. Психология цвета : Теория и практика. -- М. : Речь, 2005. -- 147 с.

Ворожевич А. С. Защита брендов: стратегии, системы, методы : учебное пособие для магистров. -- М. : Проспект, 2017. -- 144 с.

Гаральд Б. Психология цвета. -- М. : Астрель, 2009. -- 160 с.

Дмитриева Е. О., Дмитриев О. В. Проблемы правоприменения в отношении особых («нетрадиционных») товарных знаков и знаков обслуживания // Вестник Омского университета. Серия : Право. -- 2019. -- Т. 16. -- № 1. -- С. 79-91.

Калятин В. О. Регистрация цвета в качестве товарного знака // Патенты и лицензии. -- 2004. -- № 9. -- С. 4-9.

Карлиев Р. А. Проблемы регистрации нетрадиционных товарных знаков // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. -- 2017. -- № 11, 12.

Право интеллектуальной собственности : учебник / А. С. Ворожевич, О. С. Гринь, В. А. Корнеев [и др.] ; под общ. ред. Л. А. Новоселовой. -- М. : Статут. -- 2018. -- Т. 3 : Средства индивидуализации. -- 432 с.

Серов Н. В. Лечение цветом. Мода и гармония. -- СПб. : ЛИСС, 1993. -- 48 с.

Терещенко О., Шиманский Е. Проблема регистрации позиционных товарных знаков в России // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. -- 2018. -- № 11. -- С. 21-28.

Щербакова Е. В. Охраноспособность цвета в качестве товарного знака // Журнал Суда по интеллектуальным правам. -- 2018. -- № 21. -- С. 88-95.

Энтин В. Л. Интеллектуальная собственность в праве Европейского Союза. -- М. : Статут, 2018. -- 174 с.

Bartow A. The true colors of trademark law; greenlighting a red tide of anti-competition blues // 97 Kentucky Law Journal. -- 2008. -- Vol. 97. -- P. 263-291.

Burbidge R. European Fashion Law. A Practical Guide from Start-up to Global Success. -- Edward Cheltenham, UK : Elgar Publishing, 2019. -- 414 p.