Фикх – источник современного права в арабских странах

В отдельных случаях роль субсидиарного источника гражданского права отводится непосредственно фикху, иногда вместе с шариатом. Так, Гражданский кодекс Кувейта (1980) гласит, что при отсутствии в нем необходимой нормы суд выносит решение в соответствии с положениями фикха, наиболее соответствующими реалиям страны и ее интересам. Согласно оманскому Кодексу гражданских взаимоотношений (2013), если суд не находит в нем нужного правила, он применяет нормы фикха, а в их отсутствие - общие принципы шариата. Иорданский Гражданский кодекс (1976) при своем молчании отсылает суд к нормам фикха, в наибольшей мере соответствующим его содержанию, а в случае невозможности их установить - к принципам шариата. Наконец, уникальной особенностью мавританского Кодекса обязательств и сделок (1989) является закрепление конкретного - маликитского - толка фикха в качестве субсидиарного источника.

Доктрина проявляется себя в данной роли и в других отраслях и институтах, в частности, в торговом, налоговом, уголовном и процессуальном праве. Однако в отличие от отрасли личного статуса, полностью ориентирующейся на шариат, доктрину как субсидиарный источник признает не любое законодательство по указанным вопросам, а лишь нормативно-правовые акты, заимствованные из шариата. Данная особенность отличает такие акты от тех арабских гражданских кодексов, которых не включают норм фикха, но считают его субсидиарным источником.

Показательно в этом отношении законодательство Ливии, которое модифицировалось по мере исламизации правовой системы, что отразилось в различных формах закрепления статуса фикха как субсидиарного источника права. Так, Закон о вакфах (1972) в случае своего молчания адресует суд к известным и предпочтительным мнениям маликитской школы доктрины. Принятые в 1972-1974 гг. законы о введении шариатских санкций за кражу и разбой, употребление алкоголя и ложное обвинение во вступлении в сексуальные отношения вне брака первоначально предусматривали сходное правило. Однако в 1975 г. специальный Закон изменил данную формулу и предписал при отсутствии нужной нормы обращаться к известным положениям не маликитского, а наиболее приемлемого толка фикха.

Аналогичное положение с самого начала было предусмотрено Законом о наказании за вступление во внебрачные сексуальные отношения (1973), а в дальнейшем оно включалось и в иное ливийское законодательство. В частности, действующий Закон о наказании шариатскими санкциями кражи и разбоя при отсутствии в нем необходимой нормы обязывает суд применять известные выводы наиболее приемлемого толка фикха. Интересен пример Закона о кисасе (талионе) и дии (денежной компенсации за убийство) (1994), который первоначально признавал субсидиарным источником принципы норм шариата, в наибольшей степени соответствующие его содержанию. Однако в 2016 г. данное положение было изменено, и теперь в случае молчания указанного Закона суд применяет нормы шариата, установленные наиболее приемлемым толком исламской правовой доктрины.

Наряду с этим в ливийском законодательстве можно встретить закрепление в качестве субсидиарного источника права не выводов фикха, а шариата. Так, Закон о сукук (исламских ценных бумагах) (2016) в случае своего молчания отсылает судью к нормам шариата и положениям иных законов, которые не противоречат его предписаниям.

Торговое, налоговое и процессуальное законодательство других арабских стран также дает примеры признания исламской правовой доктрины субсидиарным источником права. В частности, йеменский Торговый кодекс (1991) и Закон о закяте (1999) в случае своего молчания предписывают суду применять нормы шариата, а Закон о вакфах (1992) в такой ситуации требует применять наиболее авторитетные источники шариата. Кроме того, Закон ОАЭ о доказывании по гражданским и торговым вопросам (1992) дословно воспроизводит положение Кодекса гражданских взаимоотношений (1985), который гласит, что если суд не находит в нем нужного правила, то применяет шариат, но при условии выбора наиболее приемлемого решения из маликитского и ханбалитского толков фикха. При отсутствии в них необходимого вывода суд обращается к мнениям шафиитской и ханафитской школы исламской правовой доктрины, руководствуясь интересами разрешения рассматриваемого спора.

Наконец, обратимся к опыту Судана, который является единственной арабской страной, где признание фикха субсидиарным источником не ограничено какой-либо отраслью права, а закреплено на уровне практически всей правовой системы страны. Согласно Закону об основах вынесения судебных решений (1983), если отсутствует законодательная норма по любому вопросу, кроме уголовного дела, судья применяет шариатскую норму, установленную текстом Корана и Сунны Пророка. При отсутствии такого текста судья самостоятельно формулирует правило, придерживаясь при этом общих положений шариата и его принципов, аналогии на основе шариатских норм, целей шариата в интересах реализации интересов и предупреждения вреда, презумпции не обременения человека имущественными обязательствами и дозволения по мирским вопросам, а также следуя выводам ученых по вопросам фикха и сформулированным ими принципов фикха.

Заключение

Анализ фикха-доктрины как источника права арабских государств позволяет лучше понять некоторые характерные черты современного исламского права. К таким чертам можно отнести соотношение между доктриной и нормативно-правовым актом в качестве его источников. В частности, кодификация фикха, играющего роль материального (исторического) источника законодательства, является примером взаимодействия европейской и исламской правовой культуры. Одновременно, как было показано, фикх - доктрина может играть роль субсидиарного источника законодательства, не только представляющего собой кодификацию шариатских норм, но и воспроизводящего европейские правовые образцы. Такая практика также наглядно подтверждает, что современное исламское право может позитивно сочетаться с европейской правовой культурой в рамках национальной правовой системы.

Исследование роли исламской правовой доктрины в качестве источника права выявило и другую линию развития современного исламского права - последовательный отказ от связанности определенным толком фикха. Такая тенденция вместе с влиянием европейской традиции составляет важную особенность нынешнего варианта исламского права как самостоятельной правовой системы, способной изменяться и отвечать современным реалиям.

Библиография

1. Аль Дурейб С. Судебная система Королевства Саудовской Аравии в свете шариата и низама о судебной власти. Ч. 2. Эр-Рияд: Дар аль-Хилал, 1984. 408 с. (на араб. яз.).

2. Аль-Кабаши Аль-Макашифи Таха. Претворение шариата в Судане: правда и сомнения. Каир: Аз-Захра ли-ль-Илам ал-Араби, 1986. 160 с. (на араб. яз.).

3. Аль-Касим А. Ислам и кодификация норм. Настоятельный призыв к кодификации норм шариата. Мекка: Б изд., 1977. 411 с. (на араб. яз.).

4. Аль-Ашмави М. Исламский шариат и египетское право (сравнительное исследование). Каир: Мактаба Матбули, 1988. 110 с. (на араб. яз.).

5. Аль-Халаби И. Слияние морей. Ч. 1-2. Бейрут: Муассаса ар-Рисала, 1989. 780 с. (на араб. яз.).

6. Аз-Зухейли М. Принципы фикха и их претворение в четырех толках. Дамаск: Дар аль-Фикр, 2006. 1344 с. (на араб. яз.).

7. Ас-Сабах И. Исламская законность против конституционной законности. Каир: Дар аш-Шурук, 2000. 366 с. (на араб. яз.).

8. Кадри-Паша М. Книга-наставление жаждущему узнать статус человека по вопросам шариатских взаимоотношений по школе Великого имама Абу Ханифы ан - Нумана в соответствии с обычаями земель Египта и иных мусульманских общин. Булак: Низара аль-Маариф аль-Умумийя, 1891. 174 с. (на араб. яз.).

9. Butti A., Butti S. The Position of Shari'a Within the UAE Constitution and the Federal Supreme Court's Application of the Constitutional Clause Concerning Shari'a. Arab Law Quarterly, 1996, no 3, pp. 219-244.

10. Glenn P. Legal Traditions of The World. Sustainable Diversity in Law. 4th ed. Oxford: University Press, 2010, 418 p.

11. Hanson M. The Influence of French Law on the Legal Development of Saudi Arabia. Arab Law Quarterly, 1987, no 3, pp. 272-291.

12. Layish A. The Transformation of the SharT'a from Jurists' Law to Statutory Law in the Contemporary Muslim World. Die Welt des Islam, 2004, issue 1, pp. 85-113.

13. Murray J., El-Molla M. Islamic Shari'a and Constitutional Interpretation in Egypt. Democracy, the Rule of Law and Islam. The Hague, 1999, pp. 507-524.

14. Peters R. From jurists' law to statute law or what happens when the sharia is codified. Mediterranean Politics, 2002, no 3, pp. 82-95.

15. Schacht J. Islamic Law in Contemporary States. The American Journal of Comparative Law, 1959, no 2, pp. 133-147.

16. Vogel F. Conformity with Islamic Shari'a and Constitutionality Under Article 2: Issues of Theory, Practice and Comparison. Democracy, Rule of Law and Islam. The Hague: 1999, pp. 525-544.

References

фикх право арабский

1. Al Dureib S. (1984) The Judiciary of Saudi Arabia Kingdom in the Light of Sharia. Part 2. Er-Riad: Dar-al-Hilal, 408 p. (in Arabic)

2. Al-Ashmavi S. (1988) Islam Sharia and the Law of Egypt (a Comparative Study). Cairo: Mactaba Matbuli, 110 p. (in Arabic)

3. Al-Kabashi А.-М. (1986) Following Sharia in Sudan: Truth and Doubts. Cairo: Az-Zahra li-l' Ilam al-Arabi, 160 p. (in Arabic)

4. Al-Kasim A. (1977) Islam and Codification. An Urgent Appeal to Sharia Norms Codification. Mekka: no publisher, 411 p. (in Arabic)

5. Al-Khalabi I. (1989) The Blending of Seas. Beirut: Muass-ar-Risala, 780 p. (in Arabic).

6. As-Sabah I. (2000) Islamic Legality vs. Constitutional Legality. Cairo: Dar-Ash-Shuruk, 366 p. (in Arabic)

7. Az-Zuheili M. (2006) The Fikh Principles and its Fulfillment. Damascus: Dar-Al-Fikr, 1344 p. (in Arabic)

8. Butti A., Butti S. (1996) The Position of Shari'a Within the UAE Constitution and the Federal Supreme Court's Application of the Constitutional Clause Concerning Shari'a. Arab Law Quarterly, no 3, pp. 219-244.

9. Cadri-Pasha M. (1891) The Admonition for Person Wishing to Know Human Status in Sharia Mutual Relations. Bulak: Nizara, 174 p. (in Arabic)

10. Glenn P. (2010) Legal Traditions of The World. Sustainable Diversity in Law. 4th ed. Oxford: Oxford University Press, 418 p.

11. Hanson M. (1987) The Influence of French Law on the Legal Development of Saudi Arabia. Arab Law Quarterly, no 3, pp. 272-291.

12. Layish A. (2004) The Transformation of the SharT'a from Jurists' Law to Statutory Law in the Contemporary Muslim World. Die Welt des Islam, issue 1, pp. 85-113.

13. Murray J., El-Molla M. (1999) Islamic Shari'a and Constitutional Interpretation in Egypt. Democracy, Rule of Law and Islam. The Hague: Springer, pp. 507-524.

14. Peters R. (2002) From Jurists' Law to Statute Law, or what Happens when the Sharia is Codified. Mediterranean Politics, no 7, pp. 82-95.

15. Schacht J. (1959) Islamic law in Contemporary States. The American Journal of Comparative Law, no. 2, pp. 133-147.

16. Vogel F. (1999) Conformity with Islamic Shari'a and Constitutionality Under Article 2: Issues of Theory, Practice and Comparison. Democracy, Rule of Law and Islam. The Hague: Springer, pp. 525-544.

Размещено на Allbest.ru