Прецедент как источник права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Правительство Российской Федерации

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»

Факультет права/Юриспруденция

РЕФЕРАТ

По теме «Прецедент как источник права»

Студент группы № БЮР 207

Смирнов Платон Сергеевич

Преподаватель

Балашов Дмитрий Викторович

ассистент кафедры теории государства и права

Москва, 2019

Введение

Следует сказать, что принадлежность прецедента к источникам российского права остается предметом споров. Количество споров и мнений говорит об актуальности данной темы. Прецедент безусловно имеет определенное влияние на судебную систему РФ. В данной работе я определю понятие прецедента, его историю и специфику его использования в России и странах прецедентного права.

Источник права - многозначное понятие. В материальном смысле источник права - это общественные отношения, которые нуждаются в правовом регулировании и обусловливают необходимость существования тех или иных норм права. В идеальном смысле - совокупность идей и представлений о том, каким право должно быть и как оно должно функционировать. Источник права в формально-юридическом смысле - это способ выражение, закрепления правовых норм Лазарев, В. В.  Теория государства и права : учебник для академического бакалавриата / В. В. Лазарев, С. В. Липень. -- 5-е изд., испр. и доп. -- Москва : Издательство Юрайт, 2018. -- 521 с. -- (Высшее образование). -- 212 стр. .

В юридической науке выделяют разные виды источников права. Некоторые из них потеряли актуальность на сегодняшний день, другие продолжают играть важную роль в формировании правовых норм. Выделяют следующие основные виды источников права: нормативный правовой акт, судебный прецедент, нормативный договор и правовой обычай. Существуют также такие источники права, как правовая доктрина (в т. ч. религиозные догмы), принцип права и юридическая наука (мнение авторитетных юристов прошлого). источник права административный юрисдикционный

В данной работе мы подробно разберем прецедент как источник права. Правовой прецедент - это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел. Другими словами, прецедент - это такое юридически значимое поведение власти, которое имело место хотя бы только один раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти Теория государства и права : учебник для вузов / В. К. Бабаев [и др.] ; под редакцией В. К. Бабаева. -- 4-е изд., перераб. и доп. -- Москва : Издательство Юрайт, 2019. -- 582 с. -- (Высшее образование). -- 271 стр.. В силу этого прецедент намного более конкретен, чем нормативный правовой акт. Поэтому прецедентное право в целом более казуистично, чем статутное.

Существует два вида прецедентов: судебный и административный:

Судебный прецедент - решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем Пиголкин, А. С.  Теория государства и права : учебник для академического бакалавриата / А. С. Пиголкин, А. Н. Головистикова, Ю. А. Дмитриев ; под редакцией А. С. Пиголкина, Ю. А. Дмитриева. -- 4-е изд., перераб. и доп. -- Москва : Издательство Юрайт, 2019. -- 516 с. -- (Бакалавр. Академический курс). - 346 стр..

Административный прецедент - это деятельность государственных (не судебных) органов, которая уже имела место и в будущем может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

При этом обязательным при рассмотрении определенного дела является не все решение, а только “сердцевина” дела, т.н. racio decidendi, суть правовой позиции властного органа, на основе которой выносится решение. По определению Р. Кросса, «racio decidendi является правовой нормой, прямо или опосредованно рассматриваемой судьей как необходимый шаг в формулировании вывода, соответствующего принятым им ранее доводам, или необходимая часть его указаний присяжным» Cross R., Harris J. Op. cit. P. 34. . Необязательная часть прецедента называется obiter dictum, носит рекомендательный характер и может использоваться в качестве средства дополнительной аргументации. Определение racio decidendi - важная стадия формирования прецедентной нормы.

Прецедент по своей природе обладает обратной силой. При совершении действия, правовой нормы, запрещающей его, не существует, но, тем не менее, наступают последствия, определенные судом уже после совершения деяния.

Судебный прецедент является основным источником общего права (англосаксонской правовой семьи). Специфика общего права состоит в отсутствии кодифицированных отраслей права и наличии в качестве источника права громадного количества судебных решений Пиголкин, А. С.  Теория государства и права : учебник для академического бакалавриата / А. С. Пиголкин, А. Н. Головистикова, Ю. А. Дмитриев ; под редакцией А. С. Пиголкина, Ю. А. Дмитриева. -- 4-е изд., перераб. и доп. -- Москва : Издательство Юрайт, 2019. -- 516 с. -- (Бакалавр. Академический курс). - 346 стр.. В то время как для романо-германской правовой семьи право выступает в виде норм, имеющих законодательное выражение (как правило, в виде закона или кодекса), а правоприменитель лишь сравнивает конкретную ситуацию с общей нормой и в ней находит решение дела Матузов, Н. И. Теория государства и права : курс лекций / Н.И. Матузов, А.А. Воротников, В.Л. Кулапов ; под ред. Н.И. Матузова, А. В. Малько. - 3-е изд., перераб. и доп. - Москва : Юр. Норма : НИЦ ИНФРА-М, 2017. - 640 с. -- стр 205.

Романо-германская и англосаксонская правовые семьи являются классическими. Первая распространена в странах континентальной Европы, таких, как Франция, ФРГ, Италия, Швейцария, вторая существует в Великобритании, США и бывших английских колониях (Австралия, Канада). В данном случае, прецедентное (общее) право англосаксонской правовой семьи противопоставляется статутному праву романо-германской правовой семьи.

Романо-германская правовая семья отрицает возможность судейского нормотворчества, подразумевает верховенство писанного закона, подкрепленного практикой, опирается на статутное право. Преимущества такого подхода: конкретность, четкость и определенность в изложении правовых норм, возможность формулировать абстрактные нормы и, следовательно, легче контролировать их исполнение.

Преимуществами прецедентного права несомненно являются возможность оперативно устранять пробелы в правовом регулировании, быстро подстраиваться под изменение общественных отношений и обеспечивать единство судебной системы. Недостатками же прецедентного права является прежде всего отсутствие достоинств статутного права. Кроме того, прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутано и противоречиво Пиголкин, А. С.  Теория государства и права : учебник для академического бакалавриата / А. С. Пиголкин, А. Н. Головистикова, Ю. А. Дмитриев ; под редакцией А. С. Пиголкина, Ю. А. Дмитриева. -- 4-е изд., перераб. и доп. -- Москва : Издательство Юрайт, 2019. -- 516 с. -- (Бакалавр. Академический курс). - 346 стр. и в нем имеет место не до конца понятный процесс создания правовых норм. К тому же исполнение судами правотворческой функции может приводить к злоупотреблениям с их стороны, поскольку при такой системе судебная власть сама создает те нормы, по которым судит.

Хотя статутное право не признает прецедент в качестве источника права, оно подразумевает использование судебной практики. Отличие судебной практики от прецедента заключается в том, что судебная практика является только средством дополнительной аргументации и не носит обязательного характера. То есть, может быть отброшена и изменена при рассмотрении нового дела.

В современном мире наблюдается сближение двух классических правовых систем. В статутном праве намечается тенденция ограничить возможность отхода от судебной практики, в то время как в странах прецедентного права высшие судебные органы стремятся освободить себя от обязательного исполнения своих решений, то есть отходят от принципа stare decisis - «стой на решенном», который подразумевает исполнение предыдущих решений судами соответствующего или меньшего статуса. Так, в 1966 году Палата Лордов приняла постановление, согласно которому она не была связана решениями вынесенными прежде по аналогичным делам Косых Е. С. Палата лордов: история формирования и эволюция судебных полномочий // Universum : электрон. научн. журн. 2014. №6 (7).. В Израиле прецедентные решения Верховного суда обязательны для всех судов, кроме него самого.

Даже при соблюдении принципа stare decisis, суды остаются независимы от прецедента. Поскольку полное совпадение всех обстоятельств встречается крайне редко, судьи сами выбирают какой прецедент и в какой степени относится к конкретному делу. Судья может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не совпадают. В силу этого, а также правотворческих полномочий судебной власти, прецедентное право требует большого уровня правовой культуры и образованности судей.

Юридический прецедент известен еще с древнейших времен. Он использовался уже в Древнем Вавилоне и Царстве Израиль. Например, дело об убийстве в Ниппуре считается одним из первых прецедентов в истории. Было найдено две копии этого документа, что свидетельствует о том, что на него опирались как на образец при решении подобных дел. В Израиле во время суда над пророком Иеремией Библия. В. З. Книга пророка Иеремии. Синодальный перевод. -- 26.1-19 обвинители требовали вынести ему смертный приговор, но кто-то из старейшин, сославшись на решение подобного случая в прошлом, выступил против.

В законодательстве Древнего Рима в качестве прецедентов выступали эдикты (приказания, запрещения и обещания магистратов, касающиеся управления и правосудия, общего или специального характера Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона : в 86 т. (82 т. и 4 доп.). -- СПб., 1890--1907.. С течением времени, наиболее удачные эдикты приобретали устойчивый характер и в итоге сложились в систему преторского права. Ранние эдикты объявлялись устно, позже они стали публиковаться во всеобщее сведение письменно.

Классическое прецедентное право сформировалось в Англии примерно к 13 веку и является результатом многовековой судебной практики. В 1189 году многочисленные решения королевских судей объединяются в единую систему общую для всей Англии (отсюда название общего права) и с тех пор английская судебная система непрерывно развивается и дополняется. Как пишет Волков В. В. «возвеличивание опыта (в праве, соответственно, прецедента) и предубеждение к абстракциям - то, что традиционно составляет английский стиль мышления Волков В. В. Государство, или Цена порядка // СПб . : Издательство Европейского университета в Санкт-Петербурге, 2018. - 37 стр.». Этим и обуславливается название данной правовой семьи (англосаксонская).

Прецедент в странах англосаксонской правовой семьи

Великобритания

Прецеденты, установленные Палатой Лордов (высшим органом судебной власти) обязательны для всех других судов. До середины 60-х годов они были также обязательны для самой Палаты Лордов, но в 1966 году это правило было отменено.

Апелляционный суд имеет два отделения (гражданское и уголовное). Он обязан соблюдать прецеденты, установленные Палатой Лордов и свои собственные прецеденты. Его решения обязательны для всех нижестоящих судов.

Высокий суд обязан подчинятся решениям двух вышестоящих инстанций. прецеденты, установленные им, обязательны для всех нижестоящих судов и влияют на рассмотрение дел в его собственных отделениях.

Окружные и магистратские суды обязаны следовать решениям всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.

Суд короны, рассматривающий особо тяжкие уголовные преступления, также не создает прецедентов.

В Великобритании отсутствует писаная Конституция. Более того, отсутствует также четкий перечень документов, относящихся к Конституции. Все же правовые нормативные акты, принимаемые парламентом, играют не последнюю роль в судебной системе Великобритании.

США

В США независимые федеральная судебная системы и судебные системы штатов (дуалистический характер судебной системы), что создает особую специфику американского прецедентного права.

Судебные прецеденты в США применяются по следующим правилам:

1) Судебные прецеденты, вынесенные Верховным судом США, обязательны для всех нижестоящих судов федеральной судебной системы.

Судебные прецеденты, вынесенные федеральным апелляционным судом, обязательны для нижестоящих судов из этого апелляционного округа, но не обязательны для судов других апелляционных округов и могут иметь для них лишь убеждающую силу.

Судебные прецеденты, установленные высшим судом судебной системы штата, обязательны для всех нижестоящих судов судебной системы штата.

2) Судебные прецеденты, применяемые судами одного штата, не обязательны для исполнения судами другого штата и могут использоваться только как убеждающее средство.

3) Судебные прецеденты, формируемые судами федеральной судебной системы, не обязательны для применения судами судебной системы штата, и наоборот.

В США была принята писаная федеральная Конституция и конституции штатов, а также сформировалась обширная база систематизированного законодательства, как федерального, так и на уровне штатов. Поэтому, наряду с судебным прецедентом, важным источником права США является закон.

Австралия

Верховный суд Австралии создает прецеденты, обязательные для всех судов Австралийского Союза (в отличие от Америки, где суды штатов могут не исполнять решения федеральных судов), но не для него самого.

Верховные суды штатов создают прецеденты, обязательные для всех судов штата, а сами подчиняются только решениям Верховного суда Австралии.

В Австралии действует Конституция, однако многие вопросы не находят отражения в ее тексте. Например, принцип разделения властей подразумевается, но не имеет писаного закрепления в Конституции.

Нижестоящие суды такими полномочиями не обладают. При этом общее право, созданное Верховным судом Австралии, является единым для всей страны.

Канада

Судебная система Канады схожа с судебной системой Австралии. Верховный суд Канады создает прецеденты, обязательные для всех без исключения судов.

Апелляционные суды провинций создают прецеденты, обязательные для нижестоящих судов данной провинции и территории. Решения апелляционных судов других провинций не являются обязательными, но они имеют силу "убеждающего прецедента".

Нижестоящие суды не обладают полномочием создавать прецеденты. При этом общее право, созданное Верховным судом Канады, является единым для всей страны.

Прецедентное право в России

Хотя на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при рассмотрении дела, но такая оглядка на судебную практику, не позволяет сделать однозначный вывод в пользу того, что судебный прецедент является источником права в судебной системе РФ. Вообще, вопрос относится ли прецедент к источникам права РФ является спорным. Судебная система РФ содержит некоторые нормы прецедентного права:

1) Согласно ст.125 Конституции РФ и ФКЗ “О Конституционном суде” ФКЗ РФЫ “О Конституционнгом суде” от 21.07.1994 N 1-ФКЗ // СЗ РФ. 1994. №13. Ст. 1447 Конституционный суд РФ осуществляет конституционный контроль за соответствием нормативно-правовых актов Конституции РФ. Правовая позиция, высказанная в рамках реализации данных полномочий, обязательна с момента вступления в силу соответствующего постановления.

2) В соответствии со ст.15 Конституции РФ Конституция РФ (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020) Верховный суд дает разъяснения по вопросам судебной практики, то есть издает указы общеобязательного характера. (например, постановления пленумов и президиума суда). Нередко такие указы содержат не разъяснения, а правила поведения, не указанные в законах.

Таким образом, решениям высших судебных инстанций присущи черты источника права, они обеспечивают единообразие правоприменения и фактически является вспомогательным источником права. Однако легально суды ими не связаны. Отрицать значение прецедента как источника права в современных условиях - значит не видеть реальных изменений, происходящих в сфере правосудия Поляков С. Б. Судебный прецедент в России: форма права или произвола? // Lex russica. 2015. № 3..

Заключение

Подводя итоги, следует сказать, что роль прецедента в праве огромна. Более того, в системах российского и других романо-германских судебных систем права его значимость увеличивается. Прецедентное право имеет свои достоинства и недостатки, но его действительная эффективность возможна только при высоком уровне правовой культуры граждан и судебной власти.

Библиографический список:

<1> Лазарев, В. В. Теория государства и права : учебник для академического бакалавриата / В. В. Лазарев, С. В. Липень. -- 5-е изд., испр. и доп. -- Москва : Издательство Юрайт, 2018. -- 521 с. -- (Высшее образование).

<2> Теория государства и права : учебник для вузов / В. К. Бабаев [и др.] ; под редакцией В. К. Бабаева. -- 4-е изд., перераб. и доп. -- Москва : Издательство Юрайт, 2019. -- 582 с. -- (Высшее образование).

<3> Пиголкин, А. С. Теория государства и права : учебник для академического бакалавриата / А. С. Пиголкин, А. Н. Головистикова, Ю. А. Дмитриев ; под редакцией А. С. Пиголкина, Ю. А. Дмитриева. -- 4-е изд., перераб. и доп. -- Москва : Издательство Юрайт, 2019. -- 516 с. -- (Бакалавр. Академический курс).

<4> Cross R., Harris J. Op. cit. P. 34.

<5> Матузов, Н. И. Теория государства и права : курс лекций / Н.И. Матузов, А.А. Воротников, В.Л. Кулапов ; под ред. Н.И. Матузова, А. В. Малько. - 3-е изд., перераб. и доп. - Москва : Юр. Норма : НИЦ ИНФРА-М, 2017. - 640 с.

<6> Косых Е. С. Палата лордов: история формирования и эволюция судебных полномочий // Universum : электрон. научн. журн. 2014. №6 (7).

<7> Библия. В. З. Книга пророка Иеремии. Синодальный перевод.

<8> Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона : в 86 т. (82 т. и 4 доп.). -- СПб., 1890--1907.

<9> Волков В. В. Государство, или Цена порядка // СПб . : Издательство Европейского университета в Санкт-Петербурге, 2018. - 37 стр.

<10> ФКЗ РФ “О Конституционнгом суде” от 21.07.1994 N 1-ФКЗ // СЗ РФ. 1994. №13. Ст. 1447

<11> Конституция РФ (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020)

<12> Поляков С. Б. Судебный прецедент в России: форма права или произвола? // Lex russica. 2015. № 3.

Размещено на Allbest.ru