Неконституційна криміналізація та конституційна декриміналізація: через кількість рішень Конституційного суду до якості кримінального закону

Размещено на http://www.allbest.ru/

Неконституційна криміналізація та конституційна декриміналізація: через кількість рішень Конституційного суду до якості кримінального закону

Гацелюк Віталій Олександрович - кандидат юридичних наук, старший науковий співробітник відділу кримінального права, кримінології та судоустрою Інституту держави і права імені В.М. Корецького НАН України

Анотація

Стаття присвячена аналізу впливу рішень Конституційного Суду на зміст та обсяг криміналізації суспільно небезпечних діянь. На підставі аналізу рішень щодо неконституційності норм кримінального законодавства про незаконне збагачення, винесення неправосудного рішення та недостовірне декларування зроблено висновок про те, що з моменту втрати чинності законодавчої норми про внесення змін до КК внаслідок визнання її неконституційною через порушення процедури прийняття втрачають силу повноваження державних органів застосовувати текст кримінального закону у редакції неконституційного закону. Наведено аргументи щодо різних шляхів подолання прогалини кримінального закону, у тому числі в аспекті підстав для повторного набрання чинності попередньою редакцією норми, а також щодо необхідності врахування при криміналізації стандартів, визначених у рішеннях Конституційного Суду.

Ключові слова: криміналізація, незаконне збагачення, неправосудне рішення, прогалина кримінального закону.

Summary

Key words: criminalization, illicit enrichment, unfair court decision, gap in criminal law. прогалина кримінальний закон

Чинне законодавство про кримінальну відповідальність періодично перебуває у статусі предмета конституційного контролю, внаслідок чого рішення Конституційного Суду призводять до зміни кримінально-правового регулювання. Втім не завжди. Так, неконституційними визнавалися положення частини першої статті 69 Кримінального кодексу України в частині, яка унеможливлює призначення особам, які вчинили злочини невеликої тяжкості, більш м'якого покарання, ніж передбачено законом [1]. Іншим прикладом є справа про визнання неконституційним (з мотивів порушення процедури) закону, прикінцевими положеннями якого вносилися зміни до статей 384, 385 та 386 КК в частині визначення коректної назви тимчасових парламентських комісій у тексті відповідних диспозицій [2].- І якщо в першому випадку, текст КК зазнав безпосереднього впливу рішення КС, то визнання неконституційним Закону України "Про тимчасові слідчі комісії, спеціальну тимчасову слідчу комісію і тимчасові спеціальні комісії Верховної Ради України" не призвело до відповідних змін у тексті КК. У цьому можна пересвідчитись, відтворивши на сайті "Законодавство України" текст КК у редакції станом на 8 грудня 2012 року [3], де відповідні норми викладені в редакції Прикінцевих положень визнаного неконституційним Закону №890, та переглянувши наступні зміни до них, які свідчать, що інших законів щодо внесення цих змін прийнято не було. Тобто норми кримінального законодавства були у певний момент змінені відповідно до Прикінцевих положень закону, який згодом було визнано неконституційним, і продовжують діяти (із наступними змінами) дотепер.

З одного боку, це відповідає позиції Конституційного Суду, відповідно до якої положення закону про внесення змін до Конституції України після набрання ним чинності стають невід'ємною складовою Конституції України - окремими її положеннями, а сам закон вичерпує свою функцію. Суд визначив у відповідній ухвалі, що з набуттям чинності Законом N° 2222-ІУ його положення, оскаржені суб'єктом права на конституційне подання, є фактично положеннями Конституції України, прийнятої 28 червня 1996 року, яка діє в редакції Закону №2222-ІУ [4], тобто перевіряти на конституційність треба текст первинного законодавчого акту, до якого внесені зміни, а не акт про внесення таких змін. При цьому, варто підкреслити, що в подальшому Конституційний Суд відступив від цієї позиції. Так, у Рішенні №13-рп/2008 Суд визнав неконституційним положення Закону України "Про Конституційний Суд України", згідно з яким юрисдикція Конституційного Суду України не поширюється на вирішення питання щодо конституційності законів про внесення змін до Конституції України, які набрали чинності [5]. Ця позиція згодом була покладена в основу рішення про скасування змін до Конституції, ухвалене у вересні 2010 року [6].

У справі закону про тимчасові комісії Суд встановив порушення порядку його ухвалення та пролонгації: "Закон 890-17 був офіційно опублікований за датою його першого прийняття 15 січня 2009 року, а не повторного розгляду - 3 березня 2009 року, та без підпису Голови Верховної Ради України. Отже, відсутність під текстом Закону 89017, прийнятого за результатами повторного розгляду, належної дати та підпису Голови Верховної Ради України є порушенням встановленої частиною четвертою статті 94 Основного Закону України процедури набрання ним чинності, що відповідно до частини першої статті 152 Конституції України є підставою для визнання Закону 890-17 неконституційним повністю" [7].

У цьому випадку предметом розгляду Суду може бути лише закон про внесення змін (або Прикінцеві положення закону), адже процедура ухвалення та оприлюднення стосується саме його, а не текст первинного законодавчого акту, куди ці зміни вносилися. Відповідно, втрата чинності положеннями закону про внесення змін до КК внаслідок визнання його неконституційним повністю через порушення процедури означає втрату чинності юридичного факту внесення змін до КК. Але відбувається це з моменту ухвалення рішення КС про неконституційність, тобто змінені положення КК діють певний період часу між набранням чинності законом про внесення змін та визнання його неконституційним. Прикінцеві положення є невід'ємною частиною законодавчого акту, і якщо він визнаний неконституційним повністю, це стосується всіх його елементів. За відсутності прямого законодавчого регулювання щодо наслідків такої ситуації, варто керуватися положеннями Конституції. Зокрема, відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. На наш погляд, з моменту втрати чинності законодавчої норми про внесення змін до КК внаслідок визнання її неконституційною через порушення процедури прийняття, втрачають силу повноваження державних органів застосовувати текст кримінального закону у редакції неконституційного закону, адже фактично з моменту ухвалення рішення КС воля законодавця (у тому числі щодо змін до КК) вважається такою, що не реалізована. Натомість, повинні вважатися такими, що знову набувають чинності, законодавчі положення щодо визначення діяння, яке є злочином, сформульовані у редакції до внесення змін неконституційним законом.

Інші висновки і варіанти виходу з ситуації внаслідок визнання закону неконституційним через порушення процедури, на наш погляд, суперечать вимогам Конституції:

1) залишення норми КК у редакції неконституційного закону (як це відбулося із статтями 384, 385 та 386 КК) порушуватиме вимоги статті 152 Конституції щодо наслідків визнання закону неконституційним та обов'язковості рішень КС;

2) виключення з тексту КК змін внесених неконституційним законом, без заміни їх текстом у попередній редакції матиме наслідком створення прогалини та фактичне зупинення дії кримінально-правової забо- рони, що, у свою чергу, порушуватиме стандарти юридичної визначеності як складової верховенства права, а також зобов'язання держави забезпечувати право людини на вільний розвиток своєї особистості (статті 23), адже відповідне діяння, суспільна небезпечність якого визнана достатньою для включення до кола злочинів, не отримає належної реакції з боку держави та фактично перестане бути забороненим.

Протягом 2019 - 2020 років Конституційний Суд України ухвалив ще декілька рішень, проблематика яких тісно пов'язана із питанням криміналізації суспільно небезпечних діянь та декриміналізації як її віддзеркаленням. Це рішення стосовно неконституційності статей (в порядку хронології ухвалення) 3 68², 3 75, 3 66¹ КК України. Спробуємо визначити співвідношення між визнанням статті Особливої частини КК неконституційною та декриміналізацією суспільно небезпечного діяння, ознаки якого вона містить, а також конституційні межі, окреслені Судом у зазначених вище рішеннях, які мають бути враховані законодавцем у подальшому при визнанні того чи іншого діяння злочином.

Резолютивні частини цих рішень викладені стосовно статей Особливої частини КК не тотожно, оскільки Конституційний Суд в одному із них скористався дозволеною законом дискрецією щодо визначення моменту втрати чинності законом. Якщо констатація факту неконституційності сформульована однаково: "Визнати такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю... Кримінального кодексу України", то положення щодо втрати чинності відповідною статтею мають суттєві відмінності. Так, у випадку зі статтями 368² та 366 КК визначено, що це відбувається з дня ухвалення відповідного рішення, а ось щодо статті 375 Конституційний Суд визначив по-іншому: "Стаття 375 Кримінального кодексу України, визнана неконституційною, втрачає чинність через шість місяців з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення".

Відповідно до статті 147 Конституції України, Конституційний Суд вирішує питання про відповідність Конституції України законів України та у передбачених цією Конституцією випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачення Конституції України, а також інші повноваження відповідно до цієї Конституції. Наведена норма чітко окреслює коло предмету перевірки як "закони та інші акти" (або їх частини ¹), а не норми права.

Втім, закон містить і положення, яке дозволяє говорити про норму права як предмет конституційного контролю. Зокрема, відповідно до частини другої статті 92 Закону України "Про Конституційний Суд України", "Конституційний Суд може розвивати і конкретизувати юридичну позицію Суду у своїх наступних актах, змінювати юридичну позицію Суду в разі суттєвої зміни нормативного регулювання, яким керувався Суд при висловленні такої позиції, або за наявності об'єктивних підстав необхідності покращення захисту конституційних прав і свобод з урахуванням міжнародних зобов'язань України та за умови обґрунтування такої зміни в акті Суду". Як бачимо, тут законодавець використав формулювання "нормативне регулювання", яке можна тлумачити ширше, аніж конструкція "правовий акт або його частина".

У цьому контексті зазначимо, що стаття Особливої частини за обсягом не є тотожною кримінально-правовій нормі. З одного боку, стаття Особливої частини КК часто складається з кількох частин, "кожна з яких є окремою кримінально-правовою нормою" [8; 87], а з іншого, кримінально-правова норма не обмежується межами статті Особливої частини і "підставою кримінально-правової кваліфікації статті КК, у яких закріплені забороняючі, виключні та стимулюючі норми" [9; 59]. Нагадаємо, що відповідно до позиції Суду, висловленої набагато раніше, саме "кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, у якій вона пом'якшує або скасовує відповідальність особи. ^{1 Можливість визначати конституційність частини правового акту визначена частиною першою статті Закону України} "Про Конституційний Суд України" (Суд розглядає питання щодо відповідності Конституції України (конституційності) чинних актів (їх окремих положень))Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо" [10].

Навіть звужуючи поняття кримінально-правової норми до так званої забороняючої норми, слід враховувати наслідки диференціації кримінальної відповідальності та наявність у тексті Особливої частини КК випадків, коли опис схожих суспільно небезпечних діянь міститься у різних статтях. Наявна у таких випадках конкуренція кримінально-правових норм (наприклад, конкуренція частини та цілого або конкуренція загальної та спеціальної норм) може зазнати змін внаслідок визнання неконституційної статті Особливої частини КК, проте діяння залишиться криміналізованим. Наприклад, умовне визнання неконституційної статті, що визначає ознаки хуліганства, може і не мати наслідком декриміналізацію елементів цього складеного складу, які можуть бути окремо визначені іншими статтями Особливої частини КК (застосування насильства, незаконне поводження зі зброєю тощо).

У рішенні №1-р/2019 [11] Суд зазначив, що Верховна Рада України 18 жовтня 2006 року ратифікувала Конвенцію Організації Об'єднаних Націй проти корупції 2003 року, статтею 20 якої передбачено, що за умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна держава-учасниця цієї конвенції розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисного незаконного збагачення, тобто значного збільшення активів посадової особи органу публічної влади, яке перевищує її законні доходи, які вона не може раціонально обґрунтувати ². Конституційний Суд України звертає увагу на те, що за вказаною конвенцією

2 Тут варто відзначити, що в окремих думках суддів міститься теза про те, що стаття 20 Конвенції ООН не передбачає криміналізації передачі особою активів, законність підстав яких не підтверджено доказами, будь-якій іншій особі, що стаття 368-2 Кодексу визначала складом такого злочину, як незаконне збагачення [12].

держава-учасниця розглядає можливість криміналізації незаконного збагачення "за умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи". При цьому, на думку Суду, при криміналізації будь-якого суспільно небезпечного діяння треба виходити насамперед із принципів та норм Конституції України, адже закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Далі Суд, з посиланням на юридичну визначеність як елемент верховенства права, закріпленого статтею 8 Конституції, детально викладає позиції ЄСПЛ щодо якості закону та чіткості його формулювань. Другим елементом аргументації є виклад позицій щодо змісту презумпції невинуватості та констатація того, що конституційні приписи щодо презумпції невинуватості та неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів мають застосовуватися рівною мірою до всіх осіб.

Суд детально аналізує зміст чинної на той час статті 368² КК України, доволі чітко встановлює цей зміст, і доходить висновку, що її застосування може викликати тлумачення сумнівів не на користь особі всупереч частині третій статті 62 Конституції. Тобто Суд визначив зміст норми Наприклад, суддя С.В. Шевчук зазначає наступне: "суб'єктивна сторона злочину (mens rea) полягає у свідомому чи умисному отриманні активів, а об'єктивна сторона (actus reus) - у фактичному володінні такими активами (не обов'язково на праві власності - це має включати й інші речові права на такі активи)" [13]. І хоча з точки зору теорії кримінального права, визначення суб'єктивної сторони злочину через діяння (отримання активів), а не ставлення особи до певних обставин є доволі незвичним, головне тут те, що зміст норми зрозумілий.. У той же час, у наступному абзаці він безапеляційно стверджує, що "стаття 368² Кодексу не відповідає вимогам чіткості, точності й однозначності, а тому суперечить юридичній визначеності як складовій принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України". Через декілька абзаців суд повертається до цієї ж думки і зазначає: "Отже, Конституційний Суд України дійшов висновку, що стаття 368² Кодексу не відповідає вимозі юридичної визначеності як складовій конституційного принципу верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України), оскільки диспозиція цієї норми сформульована недостатньо чітко й допускає неоднозначне її розуміння, тлумачення та застосування. Зазначена стаття Кодексу також не узгоджується з конституційним принципом презумпції невинуватості (частини перша, друга, третя статті 62 Конституції України) та з конституційним приписом щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів (право особи не давати показань або пояснень щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів) (частина перша статті 63 Конституції України)".

Тобто невідповідність норми принципу презумпції невинуватості є окремою від порушення юридичної визначеності як складової принципу верховенства права обставиною, на яку зважає Суд. При цьому, твердження щодо невідповідності вимогам чіткості, точності й однозначності залишається без належної аргументації Суду в тексті рішення. Про це зазначено і в окремих думках суддів О.А. Первомайського [14], І.Д. Сліденка [15] "КСУ не зазначив, у чому саме полягає неоднозначність формулювання статті про незаконне збагачення. Збільшення активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами - достатньо чітко проглядається з формулювання частини першої статті 368-2 - це положення може тлумачитися як таке, що передбачає настання кримінальної відповідальності лише тоді, коли доведено, що збільшення активів у значному розмірі не могло статися з використанням законних доходів; таким чином, лише після перевірки всіх можливих способів набуття активів підтверджується, що обвинувачений не міг отримати значну суму доходу від своєї діяльності, не забороненої законом. Обвинувачений, якщо не сам, то за допомогою адвоката, здатний усвідомити зазначений зміст статті 368-2, а також розрізнити законний і незаконний дохід, визначити заборонену законом діяльність і зрозуміти, які докази можуть бути використані, щоб підтвердити законність чи незаконність його доходів" [15]. та В.В. Лемака [16] "У цьому ж ряду висновок у другому абзаці пункту 7 Рішення, за яким стаття 3682 КК "не відповідає.

При цьому, на думку Суду, протидія корупції в Україні є завданням виняткового суспільного та державного значеннявимозі юридичної визначеності...", а "диспозиція, а криміналізація незаконного збагачення - важливим юридичним засобом реалізації державної політики у цій сфері. Таким чином, визнавши наявність підстав (необхідність застосування криміналізації незаконного збагачення як юридичного засобу виконання завдання виняткового суспільного та державного значення) та приводу (зобов'язання за Конвенцією ООН проти корупції), Суд визнав неналежним засіб - конструкцію відповідного складу злочину.

У цьому контексті важливе значення має питання, що саме визнав неконституційним Суд? Чи криміналізацію незаконного збагачення в принципі (очевидно, ні), чи спосіб опису цього діяння у конкретній редакції статті Особливої частини КК? Якщо останнє відповідає дійсності, то які правові наслідки визнання неконституційною окремої редакції статті Особливої частини КК за умови, що сама по собі криміналізація такого діяння визнана Судом суспільнокорисною та важливою?

Формулювання, використане Судом ("Визнати такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю 368-2 Кримінального кодексу України"), означає виключення її з тексту КК. Чи міг Суд сформулювати резолютивну частину рішення по-іншому? І.Д. Сліденко зазначає: "Кричущою методологічною помилкою стало вирішення конституційної проблеми за рамками конституційного подання. У поданні 59 народних депутатів України мова йшла про неконституційність диспозиції статті 368² КК України в редакції законів України від 14.10.2014 № 1698-УИ, від 12.02.2015 № 198-УШ. Натомість у резолютивній частині Рішення зазначено, що стаття 368² КК України визнана неконституційною. Цієї норми сформульована недостатньо чітко й допускає неоднозначне її розуміння, тлумачення та застосування". У Рішенні є численні посилання на низку позицій Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), проте незрозуміло, звідки такий висновок про невизначеність, на які аргументи обпирається Суд, яким чином критерії визначеності можуть бути "прикладені" до аналізованої норми КК?!" [16].

6 У своїй окремій думці суддя С.В. Шевчук зазначив таке: "саме по собі незаконне збагачення є таким, що суперечить Основному Закону України. ... Законодавець зобов'язаний визначити незаконне збагачення кримінально-караним діянням з урахуванням юридичних позицій Суду та принципів криміналізації суспільно небезпечних діянь" [13].

Таким чином, КСУ взагалі вилучив із Кримінального кодексу України статтю 368². При цьому Законом України від 07.04.2011 № 3207-УІ Кримінальний кодекс України було доповнено статтею 368-2 КК України в такій редакції (ч.1): "Одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак хабарництва (незаконне збагачення)". Зазначена редакція статті не була предметом конституційного подання, а тому не мала бути визнана неконституційною. Проте навіть цю недосконалу норму тепер вилучено з Кримінального кодексу України" [15].

Тут варто згадати те, що, як зазначив у свої окремій думці суддя В.В. Городовенко [12], у Рішенні від 26 січня 2011 року- № 1-рп/2011 р. Суд виходив із того, що "в частині четвертій статті 5 Кодексу 2001 року йдеться про можливість його зміни тільки іншим законом про кримінальну відповідальність, а не Рішенням Конституційного Суду України, який повноважний лише визнавати неконституційними положення закону про кримінальну відповідальність". Далі він висловлює таку думку: "Вирішення питання криміналізації чи декриміналізації такого злочину, як незаконне збагачення, не відбувається в рамках прийняття Рішення, а можливе лише шляхом внесення відповідних змін до закону про кримінальну відповідальність. Про це переконливо свідчить і те, що у Рішенні, як зазначалось, повністю підтримується такий важливий юридичний засіб державної політики у сфері протидії корупції, як криміналізація незаконного збагачення, за умови дотримання вимог Конституції України. Таким чином, визнання неконституційною статті 368² Кодексу у Рішенні не впливає на умови кримінальної відповідальності осіб, які вчинили до прийняття Рішення такий злочин, як незаконне збагачення, передбачений названою статтею Кодексу". Іншими словами, суддя вважає, що зміна кримінального закону внаслідок визнання статті Особливої частини неконституційною не відбувається, текст статті з тексту КК виключатися не повинен і це, таким чином, не є зміною кримінального закону.

З ним не погоджується І.Д. Сліденко: "Рішення декриміналізувало статтю про незаконне збагачення. При цьому було не лише визнано неконституційним формулювання складу злочину у редакції 2015 року, а й скасовано караність такого діяння, звільнено підозрюваних і обвинувачених у незаконному збагаченні осіб від кримінальної відповідальності" [15].

На нашу думку, те, що текстуально опис діяння, забороненого неконституційною статтею Особливої частини КК, продовжує перебувати серед норм кримінального законодавства не дає підстав говорити про те, що кримінальний закон не змінився. Тут, власне, чітко видно різницю між правом та законом. Визнання неконституційною статті Особливої частини КК не може не означати декриміналізацію діяння, яке вона забороняє. І в цьому сенсі кримінальний закон набуває нового змісту, який "запускає" механізм його зворотної дії в часі.

Різні редакції статті Особливої частини КК як різні предмети конституційного контролю розрізняє і О.А. Первомайський: Конституційний Суд України мав можливість дослідити не лише її конституційність чи неконституційність, а й також наявність чи відсутність підстав для поновлення дії попередньої редакції цієї статті Кодексу [14]. На думку С. Вдовиченка, правова техніка відновлення дії попередньої редакції норми може бути застосована Конституційним Судом не в кожному конкретному випадку, а лише у разі, якщо закон (його окремі положення) має попередню редакцію, а також якщо ця попередня редакція положень закону не має ознак неконституційності [17; 97], хоча прикладів цього автор наводить небагато, зокрема визнання неконституційними положень законів про Державний бюджет, які тимчасово призупиняли дію норм інших законів.

Вважаємо, що визнання статті Особливої частини КК неконституційною без деталізації, у якій саме редакції такий текст не відповідає Конституції, однозначно має наслідком декриміналізацію діяння, ознаки якого викладені в такій редакції (тобто скасування його караності), та є юридичним фактом, внаслідок якого кримінальний закон у редакції без цієї норми має зворотну силу, якщо пом'якшує відповідальність (адже визнання неконституційної спеціальної привілейованої норми теоретично може означати поширення на ці випадки загальної норми, що передбачає більш сувору відповідальність). При цьому, підстав для повторного набуття чинності попередньою редакцією норми теж немає. Якщо ж Суд знайде підстави для визнання неконституційною певної чітко окресленої редакції статті Особливої частини КК, то він може зазначити (констатувати) у резолютивній частині рішення про чинність її попередньої редакції. Це навряд чи буде перебиранням на себе позитивної законодавчої функції, адже Суд у такому випадку виконувати роль негативного законодавця щодо наступної редакції норми, не втручаючись у процес ухвалення та набрання чинності попередньою. Так, у Рішенні №13-рп/2008 Суд визнав неконституційними положення закон у конкретній редакції, чим імпліцитно дав поштовх до висновку про чинність редакції попередньої [5].

У наступній справі [18] суб'єкт права на конституційне подання - 55 народних депутатів України - звернувся до Конституційного Суду України з клопотанням визнати такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю 375 Кримінального кодексу.

У цьому випадку перед Судом було поставлено питання щодо неконституційності конкретної статті Особливої частини, але при цьому додатково наведено її повний зміст. Аналізуючи криміналізацію цього діяння, Суд з самого початку ставить її обґрунтованість та доцільність під сумнів: "Дослідження в історичному контексті статті 375 Кодексу дає підстави вважати її невдалим наслідуванням юридичної практики радянської держави. Радянська юридична та політична системи уможливлювали використання такої норми для контролю над суддями і впливу на них". При цьому, використання логічної конструкції "стаття кодексу як наслідування юридичної практики" навряд чи можна визнати досконалим, адже текст законодавчого акту та юридична практика (навіть у сенсі "юридична практика держави") не є тотожними поняттями.

Далі Суд робить висновок, що у статті 375 Кодексу "не встановлено критеріїв, за якими можна визначити, який вирок, рішення, ухвала або постанова судді (суддів) є "неправосудними", а також не розкрито змісту сполучення слів "завідомо неправосудний", що уможливлює неоднозначне розуміння складу злочину, кваліфікацію якого здійснено за цією нормою... Конституційний Суд України вважає, що остаточне судове рішення не може бути переглянуто, крім встановлених процесуальними законами випадків його перегляду відповідним судом, що виключає можливість оцінювати таке рішення слідчим, прокурором при вчиненні ними дій, які мають наслідком притягнення судді до кримінальної відповідальності".

Ця теза є дуже важливою, оскільки вона означає, що набрання чинності судовим рішенням у такому разі має наслідком "абсолютний імунітет" рішення та судді, що його постановили. Проте, відповідно до пункту 3 частини третьої статті 423 ЦПК України, однією з підстав для перегляду судового рішення у зв'язку із виключними обставинами, є встановлення вироком суду, що набрав законної сили, вини судді у вчиненні кримінального правопорушення, внаслідок якого було ухвалено судове рішення. Відповідно, на нашу думку, говорити про оцінку остаточного судового рішення з боку слідчого чи прокурора немає підстав. Їх функція полягає у кримінально-правовій кваліфікацій та доведенні вини особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У той же час, на думку Суду, формулювання диспозиції статті 375 Кодексу допускає можливість зловживання нею при вчиненні органами досудового розслідування дій, що мають наслідком притягнення до кримінальної відповідальності судді лише за факт постановлення ним судового рішення, яке, за суб'єктивним розумінням слідчого, прокурора або будь-якої іншої особи, є "неправосудним" (зокрема, у разі незгоди з цим рішенням). Очевидно, ця теза виглядає недостатньо обґрунтованою, адже вирок виносить суд, а попередня кримінально-правова кваліфікація не означає автоматичного визнання особи винною. У той же час, у ході досудового розслідування суддя має достатні гарантії незалежності, визначені кримінальним-процесуальним законодавством.

Слід звернути увагу на те, що у судовій практиці наявні вироки за наслідками по- становлення завідомо неправосудних рішень, які (рішення) були скасовані судами апеляційної чи касаційної інстанцій, у тому числі із постановленням окремих ухвал [19] чи у зв'язку з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права під час її прийняття [20]. Є й виправдувальні вироки, постановлені з огляду на недоведеність звинувачення, хоча суд чітко визначає, що загалом складає зміст поняття "винесення неправосудного вироку" [21]. Наприклад, у виправдувальному вироку Шевченківського районного суду міста Києва зазначено наступне: "Оцінивши вказані вище обставини, суд не знаходить у діях ОСОБА_1 ознак, які б свідчили про те, що постановлена нею 19.09.2014 ухвала була завідомо неправосудною. Так, прокурором не надано доказів того, що ОСОБА_1 при постановленні зазначеної ухвали умисно та грубо порушила норми процесуального чи матеріального права, або ж керувалася відомостями, отриманими не в судовому засіданні, не надано прокурором також і доказів існування будь-яких домовленостей між ОСОБА_1 та іншими особами про прийняття саме такого рішення, так само, як і не надано доказів того, що постановлення саме такого рішення відповідало особистим, поза процесуальним, інтересам ОСОБА_1 або інших осіб" [22].

Отже, слідчим шляхом встановлюються обставини ухвалення рішення, невідповідність якого нормам матеріального та/чи процесуального права була встановлена саме за результатами перегляду цих рішень іншими судами у встановленому процесуальним законом порядку. Тобто говорити про те, що слідчий самостійно дає оцінку судовому рішенню, на нашу думку, підстав немає.

Більше того, Конституційний Суд вважає, що, "виходячи з гарантованого Конституцією України принципу незалежності суддів оспорювані положення Кодексу, якими визначено діяння, що є злочинами, суб'єктом яких є суддя, має бути сформульовано законодавцем так, щоб державний орган, будь-яка посадова особа були не в змозі використати їх як спосіб впливу на суддю та втручання у здійснення ним правосуддя". Таке формулювання саме по собі є до певної міри юридично невизначеним, адже важко уявити собі норму КК, яка використовується правомірно для тиску на суддю, для цього відповідна особа має зловживати своїм правом слідчого чи прокурора. У той же час, якщо тиском вважати досудове розслідування будь-якого злочину, суб'єктом якого є суддя, то логічним висновком з цієї тези Суду була б пропозиція встановлення окремого кримінального законодавства для суддів. Інакше, реєстрація кримінального провадження у зв'язку із вчиненням суддею вбивства чи іншого загальнокримінального злочину вже може вважатися тиском і втручанням у здійснення правосуддя.

І якщо визначення "неправосудне рішення", незважаючи на його присутність у тексті Конституції У разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням (частина четверта статті 62) та рішеннях Конституційного Суду [23] Конституційний Суд України стверджував, що положення частини другої статті 126 Конституції України "вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється" треба розуміти як забезпечення незалежності суддів у зв'язку із здійсненням ними правосуддя, а також як заборону щодо суддів будь-яких дій незалежно від форми їх прояву з боку державних органів, установ та організацій, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, фізичних та юридичних осіб з метою перешкодити виконанню суддями професійних обов'язків або схилити їх до винесення неправосудного рішення тощо [23]., можливо, і заслуговувало на доктринальне тлумачення або визначення у самому тексті кримінального закону Хоча, як свідчать законопроєкти на цю тему, подані на розгляд парламенту після декриміналізації статті 375 КК, це поняття майже одностайно розглядається як певна сукупність елементів-пору- шень матеріального або процесуального права чи неналежне обґрунтування, які є підставою для скасування рішення судом апеляційної чи касаційної інстанції., то поняття "завідомість" є широковживаним у царині кримінального права елементом прямого умислу І тут є повна відповідність із тим, що, як слушно зазначив у цитованому рішенні Конституційний ^{Суд, Європейська Комісія} "За демократію через право" (Венеційська Комісія) у Доповіді стосовно незалежності судової влади, схваленій на 82-му пленарному засіданні, яке відбулось 12-13 березня 2010 року, встановлюючи межі "функційного імунітету суддів", визначила його як імунітет від кримінального переслідування за діяння, вчинені під час виконання своїх функційних обов'язків судді, за винятком умисних злочинів, зокрема отримання хабаря (пункт 61)..

Утім, констатувавши порушення низки норм Конституції чинною на той момент (і зараз) редакцією статті 375 КК, Суд визнав за доцільне відтермінувати втрату чинності цією статтею на шість місяців з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про її неконституційність, скориставшись положеннями статті 152 Конституції та статті 91 Закону України "Про Конституційний Суд України". Формально-юридично норма протягом пів року ще є повноцінною текстуальною складовою КК України, але чи можна визнати правосудним вирок, винесений за діяння, що заборонене неконституційною нормою? Адже відтермінування втрати чинності нормою не робить її такою, що протягом шести місяців продовжує відповідати Конституції. Варто визнати, що суди йдуть шляхом позитивізму. Так, в одному з вироків суддя послався на рішення Конституційного Суду, проте не знайшов це проявом декриміналізації, яка відбулася, і ухвалив виправдувальний вирок з мотивів недоведеності. Суд зазначив: враховуючи, що рішення Конституційного суду України є обов'язковими, остаточними та не можуть бути оскарженими, в силу вимог ст. 151-2 Конституції України, суд вважає за необхідне констатувати, що для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 375 КК України, постановлене нею рішення, яке орган досудового розслідування вважає завідомо неправосудним, повинне бути скасоване у порядку, передбаченому процесуальним законодавством. Разом з цим, ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12.08.2014 у справі №757/23077/14-к, постановлена ОСОБА_1 за результатами розгляду скарги адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого СВ прокуратури- м. Києва ОСОБА_6 від 07.08.2014 є не скасованою в порядку, встановленому КПК України" [22]. Таким чином, формально визнаючи можливість засудження особи за статтею Особливої частини КК, що визнана неконституційною І це було визначено як ризик суддею О.М. Лит- виновим, який висловився проти відтермінування втрати чинності статтями Особливої частини КК [25]. Підтримав його і суддя О.В. Касмінін ("положення, визнані Судом неконституційними, вже не можуть діяти після того, як були визнані такими, що порушують гарантії незалежності судді") [26]., суд фактично підтвердив позицію, відповідно до якої на етапі розгляду кримінальної справи про неправосудне рішення в суді це рішення має бути скасоване у встановленому відповідним процесуальним законодавством порядку.

У наступному Рішенні, яким визнано неконституційною статтю 366¹ КК, Суд зауважив, що "криміналізація конкретного вчинку людини можлива за умови, якщо це відповідає, зокрема, сукупності таких критеріїв: значна (суттєва) суспільна небезпека діяння; поширення аналогічних діянь у суспільстві; неефективність інших галузевих правових засобів впливу на зазначені діяння; неможливість успішної боротьби з діянням менш репресивними методами. У разі недотримання законодавцем вказаних критеріїв криміналізації може виникнути ситуація, коли злочином буде визнано діяння, якому не притаманні достатні для криміна- лізації характер та ступінь суспільної шкоди. У такому випадку криміналізація здійснюється за відсутності для цього підстав, і за її результатом злочином визнається діяння, яке об'єктивно таким не є" [27].

Тут, як бачимо, Суд (дещо спрощуючи реальність) ототожнює критерії криміналізації та її підстави, а також синонімічно використовує поняття "суспільна небезпека" діяння та "суспільна шкода", яка йому притаманна. Далі Суд доволі неконкретно зазначає, що внаслідок цього створюються законодавчі основи для безпідставного притягнення до кримінальної відповідальності (тобто створюються підстави для безпідставного процесу - В.Г.) за діяння, за яке настає менш сувора юридична відповідальність, і це порушує конституційний принцип верховенства права. Залишається відкритим питання про джерело висновку про настання менш суворої відповідальності за певне діяння Нижче по тексту Рішення, Конституційний Суд України вже зазначає, що декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації, а також умисне неподання суб'єктом декларування декларації мають (тобто це позиція самого Суду, а не констатація певної реальності - В.Г.) бути підставою для інших видів юридичної відповідальності.. Певною мірою Суд відповідає на це питання таким чином: "за своєю правовою природою подання суб'єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації, а також умисне неподання декларації хоч і свідчать про порушення вимог антикорупційного законодавства, однак такі діяння не здатні заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі в обсягах, необхідних для визнання їх суспільно небезпечними відповідно до вимог статті 11 КК України".

Як бачимо, Суд здійснює власну оцінку суспільної небезпечності діяння, не наводячи при цьому детальних аргументів, чому недостовірне декларування не є таким небезпечним, як, наприклад, незаконний посів або незаконне вирощування снотворного маку в кількості від ста до п'ятисот рослин чи конопель у кількості від десяти до п'ятдесяти рослин, або приховування документів Національного архівного фонду, які є злочинами. Тим не менше, Конституційний Суд вважає, що "встановлення кримінальної відповідальності за декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації, а також умисне неподання суб'єктом декларування декларації є надмірним покаранням за вчинення цих правопорушень. Негативні наслідки, яких зазнає особа, притягнута до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених статтею 366^і КК України, непропорційні шкоді, яка настала або могла настати у разі вчинення відповідних діянь".

Суд, натомість, не деталізував, яка саме шкода настає або може настати внаслідок недостовірного декларування, що унеможливлює встановлення пропорційності їй передбаченого кримінальним законом покарання і таким чином дає підстави для критики такого висновку як недостатньо обґрунтованого.

Це, вочевидь, актуалізує розробку методологічної основи визначення характеру та ступеня суспільної небезпеки діянь з метою встановлення критеріїв криміналізації, у тому числі визначення засад пропорційності та справедливості передбаченого покарання. Крім того, Суд міг би проаналізувати вироки за статтею 366¹ КК. У цьому разі, наприклад, встановлення тенденції до призначення судами покарання меншого за мінімально передбачене санкцією статті, або системне звільнення осіб від покарання, могло би свідчити про те, що законодавець помилився у визначенні рівні покарання при диференціації кримінальної відповідальності.

Далі, наголошуючи на важливості дотримання вимоги ясності і недвозначності норм, які встановлюють кримінальну відповідальність, Конституційний Суд України дійшов висновку, що використання юридичних конструкцій, у яких відсутній чіткий перелік законів, унеможливлює однозначне визначення кола суб'єктів злочину, а відсилочні норми унеможливлюють встановлення кола їх адресатів. Як наслідок, до відповідальності за умисне неподання декларації може бути притягнуто осіб, які не можуть бути учасниками правовідносин з декларування, а тому свідомо не виконали такого обов'язку. Зазначене, на думку Суду, не узгоджується з поняттям правової держави та принципом верховенства права, закріпленим у частині першій статті 8 Основного Закону України, зокрема, такими його елементами, як юридична визначеність та передбачуваність закону [27].

Тут варто зауважити, що визнана неконституційною редакція статті 366¹ КК навпаки достатньо чітко визначає коло суб'єктів злочину - через відсилання до конкретних пунктів конкретної статті чітко названого законодавчого акту (особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції"). Крім того, важко уявити притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка не може бути учасником правовідносин з декларування.

Навіть якщо уявити, що у галузевому законодавстві недостатньо чітко окреслено коло таких осіб-декларантів, це не є проблемою бланкетної (а не відсилочної, як зазначено у Рішенні) диспозиції статті Особливої частини КК. Норма кримінального закону не повинна бути занадто казуїстичною, адже саме це створює ризики її несправедливого застосування та непритягнення до відповідальності осіб, які за суто формальними ознаками не відповідають численним зайвим ознакам, визначеним у нормі.

Отже, підсумовуючи, спробуємо узагальнити наведені тут позиції Конституційного Суду, які слід враховувати в подальшому при криміналізації суспільно небезпечних діянь (деякі з них видаються очевидними, деякі - доволі спірними, проте це чинна практика Конституційного Суду):

• при криміналізації будь-якого суспільно небезпечного діяння треба виходити насамперед із принципів та норм Конституції України, адже закони та інші нормативно- правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (у тому числі стосовно принципу незалежності суддів: положення Кодексу, якими визначено діяння, що є злочинами, суб'єктом яких є суддя, має бути сформульовано законодавцем так, щоб державний орган, будь-яка посадова особа були не в змозі використати їх як спосіб впливу на суддю та втручання у здійснення ним правосуддя);

• застосування статті КК не повинно викликати тлумачення сумнівів не на користь особі всупереч частині третій статті 62 Конституції;

• стаття КК повинна узгоджуватися з конституційним принципом презумпції невинуватості (частини перша, друга, третя статті 62 Конституції України) та з конституційним приписом щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів (право особи не давати показань або пояснень щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів) (частина перша статті 63 Конституції України);

• при криміналізації слід враховувати суспільно-політичний контекст, наприклад, протидія корупції в Україні є завданням виняткового суспільного та державного значення, а криміналізація незаконного збагачення - важливим юридичним засобом реалізації державної політики у цій сфері;

• при криміналізації слід враховувати міжнародно-правові зобов'язання;

• стаття КК не повинна відкривати можливості використання закону всупереч принципу верховенства права, як це відбувалося у практиці деяких тоталітарних режимів;

• криміналізація конкретного вчинку людини можлива за умови, якщо це відповідає, зокрема, сукупності таких критеріїв: значна (суттєва) суспільна небезпека діяння; поширення аналогічних діянь у суспільстві; неефективність інших галузевих правових засобів впливу на зазначені діяння; неможливість успішної боротьби з діянням менш репресивними методами;

• негативні наслідки, яких зазнає особа, притягнута до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, мають бути пропорційними шкоді, яка настала або могла настати у разі вчинення відповідних діянь;

• стаття КК повинна відповідати вимогам чіткості, точності й однозначності, а таким чином не суперечити юридичній визначеності як складовій принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України;

• диспозиція норми має бути сформульована достатньо чітко й не допускати неоднозначне її розуміння, тлумачення та застосування; Наприклад, у статті 375 КК не встановлено критеріїв, за якими можна визначити, який вирок, рішення, ухвала або постанова судді (суддів) є "неправосудними", а також не розкрито змісту сполучення слів "завідомо неправосудний".

Окремої уваги заслуговує нагальна необхідність у врегулюванні кримінально-правових наслідків ухвалення рішень Конституційного Суду, зокрема в таких випадках:

• встановлена неконституційність закону про внесення змін до Кримінального кодексу;

• встановлена неконституційність статті Особливої частини із зазначенням лише її номера;

• встановлена неконституційність статті Особливої частини із наведенням повного її тексту в рішенні Конституційного Суду;

• встановлена неконституційність певної редакції статті Особливої частини;

• негайна втрата чинності статтею Особливої частини Кримінального кодексу;

• відкладена у часі втрата чинності Особливої частини статті Кримінального кодек^су.

Наступні дослідження в цьому напрямі повинні передбачати розробку та пропозицію конкретних змін до чинного законодавства з метою врегулювання кримінально- правових наслідків ухвалення рішень Конституційного суду України, якими встановлено неконституційність положень Особливої частини КК України, а також встановлення законодавчих правил криміналізації суспільно небезпечних діянь з урахуванням практики Конституційного Суду України.

Література

1. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституцій- ності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м'якого покарання) від 2 листопада 2004 року №15-ра/2004 URL : https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/v015p710-04/conv#Text (дата звернення: 23.11.2020).

2. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про тимчасові слідчі комісії, спеціальну тимчасову слідчу комісію і тимчасові спеціальні комісії Верховної Ради України" від 10 вересня 2009 року №20- рп/2009 URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/v020p710-09/conv#Text (дата звернення: 23.11.2020).

3. Кримінальний кодекс України. Редакція станом на 8 грудня 2012 року. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14/ ed20091208/conv#Text (дата звернення:

4. .

5. Ухвала Конституційного Суду України про відмову у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним поданням 102 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про внесення змін до Конституції України", Закону України "Про внесення зміни до розділу IV "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Конституційний Суд України" від 5 лютого 2008 року №6-у/2008 иЯЬ : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/уа 06и 710-08/сопу#Тех 1 (дата звернення:

6. .

7. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (консти- туційності) положення підпункту 1 пункту 3 розділу IV Закону України "Про Конституційний Суд України" (в редакції Закону України від 4 серпня 2006 року № 79^) (справа про повноваження Конституційного Суду України) від 26 червня 2008 року №13-рп/2008 иЯЬ : https://zakon.rada.gov. ua/laws/show/v013p710-08#Text (дата звернення: 23.11.2020).

8. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 252 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про внесення змін до Конституції України" від 8 грудня 2004 року № 2222-^ (справа про додержання процедури внесення змін до Конституції України) від 30 вересня 2010 року №20- рп/2010 иЯЬ : https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/v020p710-10#Text (дата звернення:

9. .

10. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про тимчасові слідчі комісії, спеціальну тимчасову слідчу комісію і тимчасові спеціальні комісії Верховної Ради України" від 20 вересня 2009 року №20- рп/2009 иЯЬ : https://zakon.rada.gov.ua/laws/ 8Ьош/у 020р 710-09/сопу#Тех! (дата звернення: 23.11.2020).