Материальное и процессуальное представительство: гражданско-правовой и семейно-правовой аспекты

Размещено на http://www.allbest.ru/

Пермский государственный национальный исследовательский университет

Материальное и процессуальное представительство: гражданско-правовой и семейно-правовой аспекты

Д.Б. Коротков Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права

Т.В. Шершень Кандидат юридических наук, профессор кафедры гражданского права

Россия, г. Пермь

Аннотация

Введение: представительство как гражданское правоотношение на протяжении длительного времени привлекает внимание ученых, что объясняется повышением его значимости как одного из гарантов права субъекта на свободное участие в гражданском обороте. В то же время в области научного исследования правоотношения представительства сложились определенные стереотипы, в доктрине отсутствует целостный подход к изучению представительства как гражданского правоотношения, что свидетельствует о необходимости его формирования. С учетом динамичного развития процессуального законодательства правоотношение представительства также претерпевает изменения, особенно применительно к гражданско-правовым и семейноправовым отношениям. Цель: формирование целостного представления об актуальном гражданско-правовом и семейно-правовом регулировании материального и процессуального представительства с учетом новых изменений в отечественном процессуальном законодательстве.

Методы: эмпирические методы сравнения, описания, интерпретации; теоретические методы формальной и диалектической логики; частнонаучные методы: юридико-догматический, метод толкования правовых норм, сравнительноправовой. Результаты: проведенное исследование показало, что под представительством должно пониматься регулируемое гражданским правом организационноинформационное отношение, в рамках которого происходит реализация представителем полученного от представляемого полномочия на совершение от имени представляемого в отношении третьих лиц юридических и тесно связанных с ними фактических действий, влекущих возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей представляемого. Соответственно, устойчивая замкнутая совокупность норм, регулирующих данное общественное отношение, будет именоваться институтом представительства. Выводы: представительство как правоотношение можно классифицировать по видам и формам: виды определяются согласно отраслевой принадлежности (материальное и процессуальное), а формы - согласно основаниям возникновения представительского полномочия (представительство в силу закона, в т. ч. основанное на административном акте; договорное представительство; представительство из обстановки). Правоотношение представительства отличается от схожих с ним правоотношений (комиссионное правоотношение, агентирование, юридическое соучастие, деятельность рукоприкладчика, деятельность медиатора).

Ключевые слова: правоотношение представительства; законные представители; родители; усыновители; опекуны и попечители; органы опеки и попечительства; права и интересы ребенка; гражданский процесс; арбитражный процесс; гражданское право; семейное право; право опеки; право доступа

Abstract

SUBSTANTIVE AND PROCEDURAL REPRESENTATION: CIVIL LAW AND FAMILY LAW ASPECTS

D. B. Korotkov

Perm State University

15, Bukireva st., Perm, 614990, Russia

T. V. Shershen

Perm State University

15, Bukireva st., Perm, 614990, Russia

Introduction: representation as a civil law relationship has long been an area of particular research interest, which can be explained by its special significance as one of the guarantors of the subject's right to free participation in civil circulation. At the same time, there have developed certain stereotypes in scientific research concerning the legal relationship of representation, the doctrine lacks a holistic approach to the study of representation as a relationship under civil law, which indicates the necessity of developing such an approach. Taking into consideration the dynamic development of procedural legislation, the legal relationship of representation is also undergoing changes, especially in relation to civil and family law relations. Purpose: to develop a holistic view on the current civil and family law regulation of substantive and procedural representation taking into account new changes in Russian procedural legislation. Methods: empirical methods of comparison, description, interpretation; theoretical methods of formal and dialectical logic; specific scientific methods: legal-dogmatic, comparative legal, method of interpretation of legal norms. Results: the study showed that representation should be considered as an organizational and informational relationship regulated by civil law within the framework of which the representative exercises the authority received from the represented person to perform on behalf of this person in relation to third parties legal actions and closely related to them factual actions entailing the emergence, change or termination of the rights and obligations of the person represented. Accordingly, a stable closed set of legal rules regulating this social relationship is called the institution of representation. Conclusions: representation as a legal relationship can be classified by types and forms: types are distinguished according to the branch affiliation (substantive or procedural law), while forms are distinguished according to the grounds for the emergence of the representative authority (representation by virtue of law, including based on an administrative act; contractual representation; representation from the situation). The legal relationship of representation is different from similar legal relationships (commission legal relationship, agency service, legal participation, activities of a signer 's assistant, activities of a mediator).

Keywords: legal relationship of representation; legal representatives; parents; adoptive parents; custodial persons and guardians; custody and guardianship bodies; rights and interests of the child; civil procedure; commercial procedure; civil law; family law; right of custody; right of access

Гражданско-правовой аспект

Представительство как гражданское правоотношение на протяжении длительного времени привлекает исследователей, что объясняется его высокой значимостью как одного из гарантов права субъекта на свободное участие в гражданском обороте.

Представительство как правоотношение можно классифицировать по видам и формам. Виды определяются согласно отраслевой принадлежности (материальное и процессуальное), а формы - согласно основаниям возникновения представительского полномочия (представительство в силу закона, в т. ч. основанное на административном акте; договорное представительство; представительство из обстановки).

Соотнося материальный и процессуальный виды представительства по критерию их субъектного состава, необходимо отметить, что и в материальном, и в процессуальном представительстве представитель совершает действие, а его последствия переходят на представляемого. При этом и в материальном, и в процессуальном представительстве представители юридически заменяют, но не подменяют сторону, так как действуют не в своем, а в ее интересе. В материальном представительстве об этом свидетельствует типовая договорная конструкция: «Сторона А в лице представителя Б, действующего на основании...». В процессуальном представительстве представитель также хоть и содействует стороне судебного процесса в реализации ее прав, но сам стороной не выступает, а относится к группе лиц, содействующих осуществлению правосудия. При этом отсутствие у представителя статуса стороны судебного процесса не ставит данное лицо выше закона и не позволяет прикрываться личностью своего доверителя (представляемого) и к нему предъявляются специальные требования процессуального законодательства (например, в случае заявления представителем о фальсификации доказательства суд или арбитражный суд разъясняют непосредственно представителю уголовно-правовые последствия такого заявления в виде предупреждения об уголовной ответственности за клевету, за ложный донос, за фальсификацию доказательств).

Говоря о формах представительства, следует обратить особое внимание на представительство в силу обстановки. В науке указывают, что обстановка сама по себе не может выступать в качестве юридического факта, а следовательно, являться основанием возникновения, изменения или прекращения правоотношения. Обстановку, в смысле статьи 182 ГК РФ, следует скорее понимать как исключение из правила о письменной форме доверенности. Она может также трактоваться как совокупность событий или действий, в т. ч. конклюдентных (юридических фактов), которые позволяют говорить о возникновении отношения представительства. Сама структура пункта 1 статьи 182 ГК РФ подвигает к выводу о том, что отношение представительства может основываться только на доверенности, законе или административном акте, а перечень оснований, приведенный в указанной норме, является исчерпывающим [9, с. 15].

В науке также предпринимаются попытки выделения «косвенной» формы представительства, противопоставляя ее при этом традиционному, «прямому», представительству. Так, в качестве примера называют договор комиссии и договор доверительного управления имуществом. Е. И. Орешин считает, что «общие сущностные признаки прямого и косвенного представительства свидетельствуют о возможности объединения этих явлений в рамках общей категории представительства в широком смысле, которую соответственно можно определить как правовое явление, включающее в себя полномочие представителя и совершение им от имени представляемого либо от своего имени юридических действий в интересах представляемого с изменением юридического состояния представляемого» [9, с. 18]. Полагаем, с точкой зрения Е. И. Орешина о необходимости выделения косвенного представительства трудно согласиться. Во- первых, не слишком удачна, на наш взгляд, законодательная формулировка статьи 189.1 ГК РФ, предложенная Е. И. Орешиным. В тексте нормативно-правового акта не следует использовать понятие «и прочее», особенно в перечислении договоров, на основании которых возникает отношение косвенного представительства. Это приведет к злоупотреблениям при расширительном толковании данной нормы и возможности бесконечного расширения перечня таких договоров. Во-вторых, косвенное представительство по своей сути основано на договоре комиссии, в котором права и обязанности возникают у комиссионера, хотя бы комитент и был назван в сделке (п. 1 ст. 990 ГК РФ). В то же время в собственно представительстве права и обязанности возникают непосредственно у представляемого (комиссионное правоотношение и представительство этим принципиально различаются). Таким образом, Е. И. Орешин фактически предлагает дублирование положений о договоре комиссии в главе, регламентирующей вопросы представительства.

Отношения представительства отличаются от схожих с ним правоотношений. Во- первых, представительство отличается от отношений, возникающих из договора комиссии. Подобное правоотношение иногда именуют также косвенным представительством, о спорности выделения которого мы говорили ранее. Таким образом, приходим к выводу, что комиссия отличается от правоотношения представительства и имеет свое самостоятельное правовое назначение.

Во-вторых, представительство отличается от отношений, возникающих из договора агентирования.

В-третьих, представительство отличается от юридического соучастия. В юридической науке указывается [8, с. 27], что отличительным признаком юридического соучастия от представительства является то, что соучастники, в отличие от представителей, сами сделок не заключают, т. е. не выражают юридически значимой собственной воли, необходимой для ее совершения, а только принимают в ней участие. Без данного участия сделка не будет иметь порока и не сможет быть признана недействительной или незаключенной. Иными словами, действия непосредственно соучастников юридических последствий не порождают, они лишь участвуют при совершении юридически значимых действий другими субъектами. По мнению Н. О. Нерсесова, «в совершении сделки при посредстве юридического соучастия действуют две воли: принципала и соучастника, единение этих воль дает начало возникновению сделки; каждая из них в отдельности не может считаться достаточной для ее возникновения; отсутствие необходимых признаков в одной воле обусловливает собой и порочность другой. В совершении же акта чрез представителя обыкновенно проявляется воля этого последнего, которою только обусловливается возникновение юридического акта» [8, с. 29]. Таким образом, хотя соучастник в отличие от посланника-нунция и выражает свою собственную волю, но эта воля не является решающей в вопросе о возникновении сделки, а является лишь дополняющей волю стороны по сделке.

В-четвертых, деятельность представителя отличается от деятельности рукоприкладчика (п. 3 ст. 160 ГК РФ), т. е. лица, подписывающего сделку по просьбе другого лица, который либо вследствие физических недостатков, либо по причине болезни, либо по ряду иных причин не может собственноручно поставить подпись. Он только помогает лицу, имеющему порок, не позволяющий поставить подпись на документе, совершить данное юридически значимое действие. Необходимо отметить, что рукоприкладчик восполняет не любой недостаток физического лица, а только тот, который лишает возможности лично поставить подпись, но не лишает возможности осознанно выражать свою волю. В противном случае будут иметь отношения не с участием рукоприкладчика, а отношения по представительству интересов недееспособного лица. К рукоприкладчику предъявляются лишь общие требования правосубъектности. Рукоприкладчик не должен быть заинтересован в сделке. Никаких прав по сделке рукоприкладчик не приобретает и, соответственно, никаких обязанностей не несет. Поскольку задача рукоприкладчика состоит в восполнении физического недостатка физического лица, участвующего в сделке, то юридические лица к помощи рукоприкладчика в силу своей сущности прибегать не могут. Таким образом, отличие рукоприкладчика от представителя состоит в том, что рукоприкладчик собственной воли при совершении юридически значимого действия не выражает.

В-пятых, деятельность представителя бывает тесно связанной, но при этом отличной от деятельности медиатора. Участие независимого посредника в деле разрешения споров, возникших между сторонами, является известным юридической науке правовым механизмом. Как отмечают в науке, естественным путем гармонизации столкнувшихся интересов равноправных участников гражданско-правовых отношений является обращение заинтересованного в защите правообладателя к третьему лицу, не связанному с конфликтующими сторонами и способному разрешить или помочь в разрешении спора. При этом дополнительным приемом, обеспечивающим выполнение гармонизирующей функции гражданско- правового воздействия на общественные отношения, является предоставление сторонам права прибегнуть для урегулирования конфликта к помощи независимых посредников - медиаторов [6, с. 164]. В науке также высказано мнение о том, что процедура медиации основывается на принципе партнерства и по своей сути представляет способ урегулирования споров, возникающих из правоотношений, в т. ч. в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, при содействии медиатора. Процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора [13, с.143]. Действующее законодательство Российской Федерации под медиацией понимает способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): Федер. закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 2010. № 168..

Несмотря на то, что нормативная база, регулирующая вопросы медиации в России, сложилась и действует достаточно длительный срок, данный институт в отечественном праве по- прежнему считается находящимся в процессе своего становления.

В-шестых, важно отличать доверенность от договорных отношений между представляемым и представителем. Доверенность сама по себе ни к чему не обязывает представителя, а только предоставляет ему полномочия. Именно поэтому закон не требует от представителя согласия на выдачу ему доверенности. Обязанность осуществить какие-либо действия вытекает только из договорных отношений, для исполнения которых и была выдана доверенность. Данное правоотношение между представляемым и представителем, обязывающее представителя к действию, абстрактно от самой доверенности [21].

Говоря о субъектах правоотношения представительства (представитель, представляемый и третье лицо, с которым вступает в отношения представитель от имени и за счет представляемого), обратим внимание на природу органов юридического лица.

В соответствии со статьей 53 ГК РФ, юридические лица приобретают гражданские права и принимают гражданские обязанности через свои органы, действующие согласно закону, иным правовым актам и учредительным документам.

Идея о том, что органы юридического лица являются его представителями, была детально разработана в трудах сторонников теории фикции юридического лица (Ф.-К. фон Савиньи [23, S. 771-772], Б. Виндшейд [25]). Например, Савиньи считал, что юридическое лицо самостоятельной дееспособностью не обладает и реализуется она исключительно посредством деятельности представителей. Иными словами, обладая правоспособностью, юридическое лицо лишено дееспособности и вынуждено прибегать к помощи дееспособных представителей для полноценного участия в гражданском обороте. Такими представителями являются физические лица, занимающие должности в органах юридического лица, которые в соответствии с законом и учредительными документами уполномочены совершать сделки от имени и в интересах юридического лица.

Иная точка зрения на природу органа юридического лица была высказана представителями органической теории юридического лица (О. фон Гирке [17], Г. Ф. Беселери [14] и др.). Так, по мнению О. фон Гирке, юридическое лицо «не есть мертвое понятие, нуждающееся в представительстве другими лицами, а есть живое существо, которое как таковое хочет и действует, проявляя свою жизнь в живых актах своих органов, например в решении общего собрания или в исполнительном действии правления, подобно тому, как индивидуальное лицо проявляет себя в устной речи или в движении руки. Юридическое лицо может посредством своих органов постановлять и приводить в исполнение такие решения, при которых, безусловно, требуется собственная деятельность субъекта, и вменение актов чужой воли немыслимо. Так, оно может распорядиться насчет своего собственного существования, может сделаться виновным в недозволенных действиях, способно к добросовестности и недобросовестности, может впасть в ошибку и допускаться к присяге» [12, с. 98-100].

Рассматривая далее вопрос о субъектах правоотношения представительства применительно к его процессуальной форме, отметим, что в целях продолжения курса на упрочение профессионализации арбитражного процесса отечественный законодатель предусмотрел в пункте 3 статьи 59 АПК РФ норму, согласно которой представителями граждан, в т. ч. индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица, имеющие высшее юридическое образование либо ученую степень по юридической специальности. Требования, предъявляемые к представителям, не распространяются на патентных поверенных по спорам, связанным с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, арбитражных управляющих при исполнении возложенных на них обязанностей в деле о банкротстве, а также иных лиц, указанных в федеральном законе (например, единоличный исполнительный орган, лично представительствующий в суде от имени возглавляемой им организации).

Указанная норма была введена Федеральным законом от 28 ноября 2018 г. №451-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», вступившим в силу с 1 октября 2019 г.

На практике возник ряд сложностей с реализацией данного положения. Например, в судебном заседании от имени организации представительствует лицо с высшим юридическим образованием. Однако по причине того, что судебный спор осложнен необходимостью давать пояснения по сугубо техническим вопросам исполнения договорного обязательства, у данного лица возникает потребность привести в судебное заседание в качестве представителя такой организации работника (например, главного инженера организации), который будет компетентен отвечать на вопросы суда и участников процесса в части, касающейся технической составляющей.

Согласно буквальному толкованию пункта 3 статьи 59 АПК РФ, такой работник (если он не имеет высшего юридического образования) не может быть допущен до участия в процессе в качестве представителя. В связи с этим на практике начал вырабатываться подход о привлечении такого лица в качестве специалиста (согласно п. 1 ст. 55.1 АПК РФ специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам). В то же время полагаем, что законодателю стоило сделать оговорку для случаев участия в судебном процессе лиц наряду с т. н. профессиональным представителем.

Говоря о структуре правоотношения представительства, необходимо особое внимание уделить его содержанию, т. е. комплексу взаимных прав и обязанностей субъектов данного правоотношения. В основе содержания правоотношения представительства лежит учение о полномочии. По мнению Е. Л. Невзгодиной, полномочие представляет собой «субъективное право представителя на совершение определенных юридически значимых действий, порождающих правовые последствия непосредственно для представляемого в его отношениях с третьими лицами» [7, с. 120].

Говоря о характере полномочия, заметим, что «полномочие представителя имеет множество общих черт с секундарными (правопреобразовательными) полномочиями - правом на акцепт оферты, правом на принятие наследства, правом на зачет, правом выбора предмета в альтернативном обязательстве, правом третьего лица на присоединение к договору, заключенному в его пользу, правом одностороннего отказа от исполнения договора и целым рядом других полномочий. Подобные полномочия, как и полномочие представителя, позволяют их обладателю совершить юридическое действие (одностороннее волеизъявление), которое “автоматически” порождает обязательные юридические последствия для другого лица» [10, с. 93].

Рассмотрение комплекса взаимных прав и обязанностей субъектов представительства приводит нас к разговору об ответственности сторон данного правоотношения. Принципиален в связи с этим вопрос об ответственности представителя перед представляемым. Зарубежные ученые-юристы в связи с этим отмечают, что если представитель, не превышая своих внешних полномочий, превысит свои полномочия во внутреннем отношении, то, по общему правилу, это не имеет никакого влияния на действительность сделки, совершенной таким представителем [24]. Сам представитель, в свою очередь, необязательно должен понимать факт превышения им полномочий, поскольку тогда возможная недобросовестность контрагента имела бы значение только в случае осознанного превышения внутренних ограничений представителем [16].

Необходимо также рассмотреть ситуацию, когда наряду с совершением юридических и тесно связанных с ними фактических действий (собственно представительство) представитель также оказывает представляемому сопутствующие услуги (например, дает консультации о порядке заключения договора, выборе контрагента и т. п.). Встает вопрос о способах оценки качества оказываемых представителем юридических услуг, без ответа на который невозможно установить основания возложения на представителя ответственности перед представляемым им лицом.

Деятельность представителя, который связан с представляемым лицом возмездным гра- жданско-правовым договором, сопряжена с необходимостью оплаты оказанных услуг. Порядок оказания и оплаты услуг регулируется ГК РФ в главе 39 «Договор возмездного оказания услуг», при этом, согласно статье 783 ГК РФ, к данному договору применяются положения о договоре подряда. Собственно же внутреннее отношение между представляемым и представителем будет регулироваться договором поручения (гл. 49 ГК РФ).

Гражданское право исходит из принципа оплаты только качественно оказанных услуг. Следовательно, некачественное их оказание должно влечь для виновного лица негативные правовые последствия. Представляет интерес решение вопроса о возможности возложения на представителя ответственности за ненадлежащее качество оказанных правовых услуг. Интерес объясняется тем, что законодательство не содержит специальных норм о порядке оказания и оплаты юридических услуг, что позволяет применять к ним общие положения статей 723, 783 ГК РФ об ответственности исполнителя перед заказчиком.

В то же время представляется невозможным применять к юридическим услугам, в силу их специфики, все общие правила о возмездном оказании услуг. Мы предлагаем определить подходы к определению категории «качество юридических услуг» и выявить основания и условия возложения на представителя ответственности за их некачественное оказание.

Отсутствие в науке и практике единых критериев определения категории «качество юридических услуг» приводит к возможности одностороннего отказа от оплаты оказанных юридических услуг, ссылаясь при этом на чисто субъективную неудовлетворенность представляемым их качеством. Согласно статьям 721, 783 ГК РФ, качество оказанных юридических услуг должно соответствовать условиям договора, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к этим услугам. Согласно общему правилу, если стороны не установили в договоре условия о качестве услуг, то они должны определяться в зависимости от предмета договора. Таким образом, особых требований к качеству юридических услуг в ГК РФ не предусмотрено. В то же время вопрос об их качестве поднимается на уровень подзаконных нормативно-правовых актов См., например: п. 5 постановления Правительства РФ от 07.10.1996 г. № 1177 «Об утверждении концепции реформирования органов и учреждений юстиции РФ» // Российская газета. 1996. № 198., хотя при этом не раскрывается значение категории «качество». Применительно к процессуальному представительству, согласно статье 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: Федер. закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ (ред. от 31.07.2020) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2002. № 23, ст. 2102., адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. Однако данную норму нельзя признать универсальной, так как, во-первых, действие данного закона распространяется исключительно на адвокатов, а во-вторых, категории «честность», «разумность» и «добросовестность» являются оценочными понятиями.

Категорию «качество юридических услуг» можно определять по-разному: можно считать, что правовые консультации должны соответствовать действующему законодательству, а в случае наличия в нем пробелов - предусматривать возможные пути их преодоления. Составленные юристом договоры, учредительные документы юридических лиц и иные материальные и процессуальные документы также должны отвечать требованиям действующего законодательства, содержать четкие и недвусмысленные формулировки, не должны содержать условий, явно ущемляющих права представляемого лица.

Судебная практика не дает четких ответов на вопрос об определении качества правовых услуг. Более того, практика по данному вопросу складывается неоднозначно. Например, ФАС Центрального округа указал, что при рассмотрении дела суду вообще не предоставлено право давать оценку качеству юридических услуг Постановление ФАС Центрального округа от 01.12.2008 г..

При определении качества юридической услуги сложность состоит и в том, что здесь недопустимо руководствоваться заключениями экспертов, поскольку вопрос о качестве юридических услуг является вопросом права, на который эксперты отвечать не должны (ст. 9 Федерального закона «О государственной судебноэкспертной деятельности в РФ»по делу №А09-8422/07-31 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».).

По нашему мнению, юридическая услуга может считаться качественной при наличии в совокупности двух элементов:

она должна соответствовать требованиям действующего законодательства с учетом динамики его возможного изменения;

она должна соответствовать запросам и потребностям представляемого лица, не должна ухудшать его правовое и финансовое положение, т. е. должна быть направленной если не на достижение положительного эффекта, то на сохранения существующего положения.

С качеством оказываемых представителем «сопутствующих услуг» тесно связан вопрос определения размера возмещения расходов на оплату услуг процессуального представителя. Этот вопрос интересен в связи с тем, что современное процессуальное представительство - это весьма высокооплачиваемая деятельность. Несложно смоделировать пример, когда одна из сторон в заведомо выигрышном для нее деле прибегла на финальной стадии к помощи представителя для «подстраховки». Разумеется, решение состоялось в ее пользу вне зависимости от деятельности представителя.

По нашему мнению, отказ от присуждения расходов на оплату услуг представителя с проигравшей стороны даже в изложенном примере приведет к появлению своеобразной презумпции недобросовестности сторон. Кроме того, в силу принципа диспозитивности гражданского и арбитражного процесса стороны не лишены права привлекать к участию в деле представителя вне зависимости от уровня сложности дела.

Рассмотрим ряд особенностей возмещения расходов на оплату услуг представителя применительно к арбитражному процессу.

Согласно статье 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В определении Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 г. № 454-О указано, что правило части 2 статьи 110 АПК РФ, предоставляющее арбитражному суду право уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя, призвано создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс процессуальных прав и обязанностей сторон. Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и тем самым - на реализацию требования части 3 статьи 17 Конституции РФ.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 января 2016 г. № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

При определении разумности заявленных расходов на оплату услуг представителя суд, помимо указанного, принимает во внимание, что право выбора представителя и определения стоимости его услуг, в силу статьи 421 ГК РФ, не ограничено.

Размер оплаты услуг представителя определяется соглашением сторон, которые, согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ, вправе по своему усмотрению установить размер вознаграждения, соответствующий сложности дела, квалификации представителя и опыту его работы, сложности работы, срочности и времени ее выполнения и иных заслуживающих внимание обстоятельств.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 4 февраля 2014 г. №16291/10 по делу №А40-91883/2008, при рассмотрении вопроса о разумности судебных расходов арбитражный суд, кроме проверки фактического оказания юридических услуг представителем, также вправе оценить качество оказанных услуг, в т. ч. знания и навыки, которые демонстрировал представитель, основываясь, в частности, на таких критериях, как знание законодательства и судебной практики, владение научными доктринами, знание тенденций развития правового регулирования спорных институтов в отечественной правовой системе и правовых системах иностранных государств, международно-правовых тенденций по спорному вопросу, что способствует повышению качества профессионального представительства в судах и эффективности защиты нарушенных прав, а также обеспечивает равные возможности для лиц, занимающихся профессиональным юридическим представительством, на получение при соблюдении указанных условий выплат премиального характера при высокопрофессиональном осуществлении ими своих функций на равных условиях с лицами, работающими по трудовому договору или контракту государственного служащего и имеющими потенциальную возможность премирования за успешное выполнение заданий.

Следует также отметить, что, в соответствии со статьей 48 Конституции РФ, каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. Лицо, обратившееся за соответствующей помощью, самостоятельно решает вопросы о том, в каком объеме ему должна быть оказана юридическая помощь и к кому обратиться за необходимой помощью. При этом понятие «разумный предел судебных расходов» не означает «самый экономичный (минимально возможный) размер судебных расходов». Право выбора исполнителя правовых услуг принадлежит лицу, нуждающемуся в защите своих прав, нарушенных действиями ответной стороны, и поэтому такое лицо (заявитель) не обязано обращаться к исполнителям услуг, предлагающим наименьшую цену на рынке подобных услуг.

Если при рассмотрении вопроса о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя встает вопрос о снижении величины взыскиваемой суммы исключительно на основании довода о невысокой цене иска, то суды верно исходят из того, что сумма имущественного интереса не является фактором, который сам по себе указывает на разумность или чрезмерность понесенных расходов по его защите (постановление Президиума ВАС РФ от 24 июля 2012 г. № 2598/12).

Так как судебная арбитражная практика критически относится к доводу о несложности дела, то на этот случай Президиум ВАС РФ сформулировал позицию, изложенную в постановлении от 15 октября 2013 г. № 16416/11, согласно которой для снижения суммы судебных расходов ссылки ответчика на несложный характер дела недостаточно. Суд может снизить размер взыскиваемых судебных расходов только исходя из конкретных обстоятельств дела (определение Конституционного суда РФ от 21 декабря 2004 г. № 454-О). Суд обязан выносить при этом мотивированное решение и не вправе уменьшать размер расходов произвольно.

При этом необходимо отметить, что «проигравшая» дело сторона зачастую сама усложняет процесс своим поведением (хотя могла, например, согласиться с требованиями досудебной претензии будущего истца).

В связи с этим обращает на себя внимание обязательность, по общему правилу, досудебного претензионного порядка разрешения спора. Так, согласно части 5 статьи 4 АПК РФ, гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором. Другие споры, возникающие из гражданских правоотношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора только в том случае, если такой порядок установлен федеральным законом или договором. Экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора в случае, если такой порядок установлен федеральным законом. При этом соблюдения досудебного порядка урегулирования спора не требуется по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение, делам о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, делам о несостоятельности (банкротстве), делам по корпоративным спорам, делам о защите прав и законных интересов группы лиц, делам приказного производства, делам, связанным с выполнением арбитражными судами функций содействия и контроля в отношении третейских судов, делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений, а также, если иное не предусмотрено законом, при обращении в арбитражный суд прокурора, государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов в защиту публичных интересов, прав и законных интересов организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Претензионный порядок или иной досудебный порядок, имеющий своей целью урегулирование спора, является действенным средством повышения качества работы судебной системы, требует минимальных организационных и финансовых затрат от участников спора, способствует укреплению экономических связей, становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота и снижению конфликтности в обществе в целом.

Досудебный порядок урегулирования спора и раньше активно использовался сторонами (причем даже в случаях, когда не был закреплен ими в договоре). Претензия воспринималась как жест доброй воли потенциального истца, как последнее досудебное предупреждение, дающее должнику шанс на относительно мирное завершение спора. В то же время, согласно пункту 1 части 1 статьи 126 АПК РФ, к исковому заявлению прилагаются уведомление о вручении или иные документы, подтверждающие направление другим лицам, участвующим в деле, копий искового заявления и приложенных к нему документов, которые у других лиц, участвующих в деле, отсутствуют. В связи с этим можно говорить о том, что заблаговременное направление искового заявления стороне отвечает задаче информирования ответчика о начале спора. Получив такое исковое заявление, должник обретает возможность предпринять меры по погашению долга, аналогичные тем, которые бы он предпринял при получении досудебной претензии Обращаем внимание, что указанный тезис справедлив только в случае, когда истец заблаговременно и добросовестно направляет исковое заявление с тем, чтобы ответчик имел возможность адекватно на него среагировать.. Истец в этом случае также может избавить себя от дополнительных расходов, поскольку фактически имеет возможность оплатить государственную пошлину за подачу иска в суд после направления копии иска ответчику, но до обращения в суд.

По замыслу законодателя, обязательный досудебный порядок урегулирования спора должен способствовать борьбе с неоправданным предъявлением исков в ситуации, когда спор мог бы разрешиться без участия судебной ветви власти. Если признать за досудебной претензией данную роль, то состоявшиеся законодательные изменения видятся нам половинчатыми. Полагаем, что введение обязательного досудебного порядка отрицательно скажется на добросовестных истцах, поскольку недобросовестные ответчики фактически получат 30дневную (по общему правилу) информированную отсрочку, за время которой смогут предпринять действия по выводу ликвидного имущества и т. п. В этой связи логичным выглядел бы следующий шаг в обозначенном направлении: введение (например, по аналогии с п. 6 ст. 13 закона РФ «О защите прав потребителей» О защите прав потребителей: закон РФ от 7 февр. 1992 г. № 2300-1 (ред. от 24.04.2020) // Ведомости СНД и) штрафа для ответчика за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения претензионных требований истца. Иными словами, несоблюдение досудебного порядка урегулирования спора должно иметь негативные последствия не только для истца (оставление искового заявления без рассмотрения), но и для ответчика, необоснованно отклонившего или проигнорировавшего досудебную претензию.

Введение досудебного порядка урегулирования спора может частично снизить эффективность института обеспечительных мер (гл. 8 АПК РФ). Направление истцом досудебной претензии и 30-дневное ожидание ответа на нее не позволит обеспечить эффект внезапности, важный при заявлении обеспечительных мер (особенно касающихся ареста денежных средств на банковском счете). Учитывая изложенное, считаем необходимым ведение нормотворческой работы над актуализацией норм статьи 99 АПК РФ о предварительных обеспечительных мерах.

Законодатель установил общий срок рассмотрения ответчиком досудебной претензии в 30 календарных дней со дня направления претензии. При этом в законе указано: «если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором». Очевидно, что законодатель позволяет сторонам сократить или удлинить срок рассмотрения претензииВС РФ. 1992. № 15, ст. 766.. Однако из текста закона не ясно, могут ли стороны в принципе исключить обязательность для себя какого- либо досудебного порядка. Полагаем, что буквальное толкование закона с учетом пояснительной записки к нему приводят к выводу об императивности нормы. В связи с этим в случае исключения сторонами в тексте договора данной нормы продолжит действовать общее правило о 30-дневном сроке рассмотрения досудебной претензии.

Из предыдущего вопроса вытекает следующий: если считать направление претензии общей универсальной мерой по досудебному урегулированию спора, то какой «иной» порядок могут установить стороны? Пояснительная записка к закону не дает ответа на данный вопрос. Полагаем, что речь может идти: 1) о досудебных переговорах, ход которых фиксируется протоколами или иными способами фиксации и общая продолжительность которых согласуется сторонами в договоре; 2) о консультациях с участием посредников (медиаторов) и т. п.

Таким образом, при рассмотрении судом вопроса о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя необходимо обязательно учитывать работу представителя на досудебной претензионной стадии.

Семейно-правовой аспект

Практические преимущества института представительства важны и неоспоримы. Вместе с тем семейные отношения обладают существенной спецификой, выражающейся в их особом лично-доверительном характере, строгой индивидуализации и незаменимости участников, неотчуждаемости и непередаваемости принадлежащих им прав и обязанностей, приоритете личных неимущественных отношений над имущественными. Неразрывная связь с личностью участников семейных отношений проявляет себя и в связи с институтом представительства, не всегда допуская участие представителя в семейно-правовой сфере.

Заключить брак в отсутствие даже одного из лиц, вступающих в брак, равно как и через представителя в Российской Федерации не представляется возможным. Нормы Семейного кодекса РФ Семейный кодекс Российской Федерации: Федер. закон от 29 дек. 1995 г. № 223-ФЗ (ред. 06.02.2020) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. № 1, ст. 16. (ст. 11) и Федерального закона «Об актах гражданского состояния» Об актах гражданского состояния: Федер. закон от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ (ред. 24.04.2020) // Там же. № 47, (п. 4 ст. 27) предписывают обязательность личного присутствия жениха и невесты во время заключения брака. Заключение брака производится в личном присутствии лиц, вступающих в брак. По закону, срок для регистрации заключения брака - по истечении месяца, но не позднее двенадцати месяцев со дня подачи заявления в орган записи актов гражданского состояния в дату и время, которые определены лицами, вступающими в брак, при подаче заявления о заключении брака.

Законодательство практически всех стран закрепляет обязанность лично присутствовать при заключении брака лиц, в него вступающих.

В то же время в ряде государств (Испания, Панама, Перу) допускается оформление брака через представителя, наделенного соответствующими полномочиями лицом, которое по каким-либо причинам не может присутствовать при бракосочетании [3, с. 616-617].

Как видим, не все государства требуют соблюдения нормы личного присутствия лиц, вступающих в брак, на церемонии бракосочетания. Определенные коррективы в сферу правового регулирования общественных отношений в 2020 году внесла синергия цифровиза- ции и существенно изменившихся обстоятельств: в период пандемии COVID-19 ряд государств пошли на смягчение законодательных требований и допустили возможность регистрации заключения брака онлайн в режиме конференц-связи. Там, где сохранялись карантинные ограничения, женихам и невестам было разрешено заключать официальные браки онлайн и выдавать виртуальное свидетельство. С 1 мая 2020 года получать виртуальные свидетельства о браке без личного присутствия разрешили жителям Калифорнии, Марокко, ОАЭ, Малайзиист. 5340..

Возникает закономерный вопрос: если брак по общему правилу нельзя заключить через представителя, возможно ли заключить брачный договор с участием представителя? Вопрос о возможности (невозможности) заключения брачного договора через представителя не получил однозначного решения в российском частном праве. Семейный кодекс РФ не дает прямого ответа на поставленный вопрос. В нормах Гражданского кодекса РФ запрет представительства предусмотрен лишь для двух категорий сделок: во-первых, для сделок, неразрывно связанных с личностью совершающего лица; во-вторых, для сделок, когда запрет на совершение сделки через представителя установлен в законе (речь идет о ГК РФ и иных федеральных законах, принятых в соответствии с ГК РФ). В силу пункта 4 статьи 182 Гражданского кодекса РФ, запрещено совершение через представителя сделок, которые по своему характеру могут быть заключены только лично, а также в иных указанных в законе случаях. На основании изложенного можно сделать вывод о том, что в кодифицированных актах гражданского и семейного законодательства России прямого запрета на заключение брачного договора через представителя не содержится.

Вместе с тем само право заключения брачного договора обусловлено вступлением в брак или состоянием в брачных отношениях, что позволяет квалифицировать брачный договор как сделку, которая в силу своего характера может быть совершена только лично. Сторонами брачного договора может выступать строго очерченный круг субъектов: во-первых, это супруги; во-вторых, лица, вступающие в брак (по российскому законодательству это мужчина и женщина, достигшие брачного возраста, при соблюдении требований ст. 14 СК РФ об отсутствии обстоятельств, препятствующих заключению брака). Строго личный характер брачного договора приводит к выводу о невозможности его заключения через представителя (по доверенности).

Однако не всеми учеными разделяется данная точка зрения. По мнению И. В. Бакаевой, «брачный договор с точки зрения его содержания, являющегося определяющим моментом в установлении его вида, выступает классической имущественной сделкой. Ее отличает специфический субъектный состав участников, в роли которых выступают только физические лица, имеющие юридический статус супругов либо будущих супругов. Однако данное обстоятельство не может изменить имущественного характера заключаемого ими брачного договора (сделки), вследствие чего он может быть совершен через представителя на основе доверенности» [1, с. 16]. семейный материальный процессуальный представительство

Даже если гипотетически допустить возможность заключения брачного договора представителем, полномочия которого должны быть определены в доверенности, в текст доверенности наряду с полномочиями представителя, за пределы которых он не вправе выйти, необходимо было бы включить положения, определяющие имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае расторжения брака. Доверенность, как документ (письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами), не может включать права и обязанности супругов по брачному договору. Сама возможность заключения брачного договора тесно связана с институтом брака: вступлением в брак и (или) состоянием в браке.

Брачные (супружеские) отношения носят строго личный характер, именно поэтому брачный договор следует квалифицировать как сделку, которая по своему характеру может быть совершена только лично, независимо от того, личные неимущественные или имущественные права и обязанности определены в качестве ее предмета, личные или имущественные отношения она призвана урегулировать. Имущественные отношения в семейно-правовой сфере не являются товарно-денежными в отличие от гражданско-правовой сферы, содержание имущественных отношений супругов не имеет товарно-денежного характера. Не только личные, но и имущественные отношения в сфере семьи тесно связаны с личностью каждого члена семьи, являются неотчуждаемыми, непередаваемыми, безвозмездными, неэквивалентными, длящимися (в идеале, пожизненными). Представляется, что по этой причине (квалификации брачного договора как сделки, которая по своему характеру может быть совершена только лично) от имени супруга, признанного в судебном порядке недееспособным, не вправе заключить брачный договор опекун недееспособного супруга, являющийся его законным представителем.

Кодифицированные акты гражданского и семейного законодательства России оперируют понятием «законные представители» ребенка, но при этом достаточно узко определяют круг лиц, выступающих в качестве законных представителей ребенка, традиционно включая его родителей, усыновителей, опекунов и попечителей. Действующее гражданское и семейное законодательство России, как отмечает К. Н. Сапрыкин, «не в полной мере учитывает специфику законного представительства как способа реализации прав детей и тот факт, что на практике может возникнуть потребность в заключении сделок между детьми и их представителями» [11, с. 10]. В частности, здесь обнаруживается несовершенство правового регулирования отношений по отчуждению имущества, принадлежащего на праве собственности ребенку: законодательно установлен запрет родителям как законным представителям ребенка и их близким родственникам на вступление в договорные отношения с ребенком (п. 3 ст. 182 ГК РФ). При осуществлении родителями полномочий по управлению имуществом ребенка, в силу пункта 3 статьи 60 СК РФ, на них распространяются правила гражданского законодательства (ст. 37 ГК РФ) в отношении распоряжения имуществом подопечного.