Эффективность права в категориальном аппарате теории права

Здесь речь идет об отрицательном эффекте правового воздействия. Можно ли в такой плоскости поставить вопрос об отрицательной эффективности? Если эффективность понимать в максимально широком смысле как способность производить эффект (любое следствие из причины), то в таком случае если эффект отрицательный, то и эффективность будет отрицательной. Но проблема юридической доктрины, на наш взгляд, в том, что она пытается необоснованно совместить слово «эффективность» в таком общеупотребляемом смысле, как «любое последствие действия или процесса», и специально-экономический термин «соотношение результата и ресурсов».

Констатация негативного эффекта действия правовой нормы дает основание для ее изменения, отмены или признания утратившей силу. Так, согласно подходу Министерства экономического развития РФ, «регуляторная гильотина» инструмент масштабного пересмотра и отмены нормативных правовых актов, негативно влияющих на общий бизнес-климат и регуляторную среду.

При констатации положительного эффекта от правового регулирования может быть использован термин полезности права, правового регулирования, правовой нормы (социально-полезное, экономико-полезное, политико-полезное и др.) как положительное влияние на общество в целом, на отдельных индивидуумов, на общественные отношения.

Для ответа на вопрос, достигнута ли правовым регулированием какая-либо цель, наиболее обоснованным будет использование категории результативности права, правового регулирования, правовой нормы. При изучении результативности права могут быть исследованы только вопросы целедостижения. Однако сложность с подсчетом результативности связана с тем, что, во-первых, нередко трудно понять цель принятия правовой нормы, во-вторых, даже если цель сформулирована, оценка результативности далеко не всегда оказывается простой задачей. Например, в пункте 1 статьи 1 закона «Об инвестиционном товариществе» указано, что «целью настоящего Федерального закона является создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации и реализации инвестиционных проектов на основании договора инвестиционного товарищества» Об инвестиционном товариществе: Федер. Закон от 28 нояб. 2011 г. №335-ФЗ (ред. от 21.07.2014) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2011. №49, ч. 1, ст. 7013.. Эти договоры подлежат обязательному нотариальному депонированию. За весь период действия указанного закона (за 9 лет) был заключен 61 договор инвестиционного товарищества (6 из них к настоящему времени уже расторгнуты) [17, с. 651-671]. Можно ли при таких показателях констатировать, что созданы правовые условия для привлечения инвестиций в экономику нашей страны, т. е. что цель закона достигнута (полностью или частично)? Какова результативность этого закона?

В уголовно-правовой литературе обсуждается вопрос о результативности новой редакции статьи 145.1 УК РФ, устанавливающей ответственность за невыплату заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и др. Цель этой правовой нормы защита конституционного права граждан на получение соответствующих выплат. Обосновывается, что, согласно новой редакции, уголовная ответственность наступает «за частичную невыплату свыше уже не двух, а трех месяцев», в субъективной стороне появился новый признак «корыстная или иная личная заинтересованность» работодателя, преступление переведено из категории тяжких в категорию средней тяжести, «уголовная ответственность установлена только при фиксированной неуплате, т.е. в размере менее половины суммы, подлежащей выплате. Можно сколь угодно долго выплачивать зарплату либо осуществлять социальные платежи в размере, например, 51% от причитающейся суммы и не подлежать при этом уголовной ответственности. И экономически, и юридически работодателю выгоднее “хронически недоплачивать”, выдавая ежемесячно, начиная до истечения второго месяца просрочки, сумму, равную одному МРОТ» [43]. Таким образом, мы видим, что степень результативности, а именно степень достижения цели защиты права на соответствующие выплаты после внесенных изменений снизилась, поскольку права работников, которые не получают зарплату менее трех месяцев, или получают в размере 51%, или получают по одному МРОТ, оказались незащищенными.

Однако при этом ученые-криминологи отмечают, что и при старой редакции статьи 145.1 УК РФ «статистика фиксировала стабильный рост числа преступлений, квалифицируемых по ст.145.1 УК. Так, если в 1999 г. (первый год применения ст.145.1 УК) в России было зарегистрировано только 44 преступления, то уже к 2004 г. их число достигло 1724, а в 2009 г. превысило 2000 преступлений. Однако судебная перспектива этих дел была невелика. В среднем только около 30% от всех дел направлялись в суд, а обвинительные приговоры выносились лишь в 14% случаев». Таким образом, результативность статьи 145.1 УК РФ была невысока (в плане защиты прав трудящихся) и до внесения в нее соответствующих изменений в 2010 г.

Очевидно, что чаще всего эффективность отождествляют именно с результативностью. Но здесь важно различать оттенки значения слов «эффективность» и «эффективный». Если эффективный это позволяющий достигнуть желаемого результата, действенный, то эффективность это показатель соотношения результата и ресурсов. Например, Г.А. Гаджиев описывает конституционно-правовые принципы правовой определенности, стабильности гражданского оборота, справедливого судебного разбирательства, эффективной правовой защиты [8, с. 63-71]. С учетом этого эффективное право (приводящее к желаемому результату (цели)) совпадает с результативностью права. Однако в юридической литературе мы видим постоянное смешение «эффективного» и «эффективности», поэтому, на наш взгляд, их необходимо терминологически развести.

Такое совпадение понятий есть и в зарубежных научных источниках. Так, автор статьи о неэффективности законов, защищающих права женщин Эфиопии, пишет: «Нарушения прав женщин продолжают сохраняться; виновные остаются безнаказанными или наказываются штрафами или несколькими годами тюремного заключения за грубые нарушения прав женщин. В частности, ситуация с бытовым насилием, включая насилие со стороны интимных партнеров, как справедливо отмечают некоторые ученые, выходит за рамки ожиданий XXI века» [68, р. 43].

Другой пример. Предлагается закрепить в уголовном праве принцип смешанной вины, поскольку он будет способствовать повышению эффективности закона, предоставляя жертвам стимул принимать меры предосторожности против преступности, т. е. достигать основной цели снижения преступности и преступлений против личности [71, рр. 1181-1229].

Результативность права во многом определяется качеством нормативно-правового материала. Чем меньше содержательных и техникоюридических дефектов в нормах права, тем будет выше их способность достигать запланированного результата. Например, А.А. Вишневский указывает на такой нормативно-правовой дефект, как правовая неопределенность статьи 431.2 ГК РФ, устанавливающей правила о заверениях об обстоятельствах. В частности, автор пишет, что содержание статьи не позволяет понять, «за предоставление каких именно недостоверных заверений может возникнуть ответственность любых, имеющих значение для договора, или только тех, на которые другая сторона полагалась?». В этом смысле текст статьи непоследователен, «поскольку требуется четкое определение, какие именно оказавшиеся недостоверными сведения можно рассматривать в качестве основания для требования о возмещении убытков» [6, с. 181]. Кроме того, в статье сформулирован чрезвычайно широкий круг обстоятельств, относительно которых могут быть сделаны любые заверения, что приводит к широким возможностям злоупотребления правом на иск о взыскании убытков «на основании якобы недостоверных заверений об обстоятельствах» [6, с. 182]. Вследствие этого цель данной нормы «восстановление нарушенного гражданско-правового интереса в ситуации, когда возникает договор не о том, о чем стороны (или одна из сторон) договаривались» оказывается недостигнутой.

На результативность права оказывают влияние и другие факторы, в частности деятельность правоприменительных и правоохранительных органов. Верно замечено, что «не обеспеченный правоохранительными возможностями уголовно-правовой запрет может пополнить ряды “мертвых уголовно-правовых норм”» [42, с. 13]. Большое влияние на достижение желаемых результатов правового воздействия оказывает и уровень правосознания, правовой культуры и правовой психологии адресатов правовых норм.

Важно отметить, что эффективность права и его действенность (результативность) различают и в зарубежных правопорядках [69, pp. 566; 73, pp. 237-253; 76, pp. 371-393].

Вопрос о результативности правового регулирования это всегда вопрос о причинах и факторах низкой результативности, низкого уровня достижения цели (дефекты правовых норм, проблемы правоприменения и др.), но при этом также важно понять, правильно ли поставлена цель правового воздействия.

Проблематику целеполагания (кто, зачем и как ставит цели и чему они должны соответствовать) следует исследовать в рамках такого феномена, как целесообразность правового регулирования. Ю.А. Тихомиров справедливо заметил, что «целеполагание исходный пункт, своего рода старт правового регулирования, с которым связано и предвидение результатов правового воздействия на общественные отношения» [53, с. 4].

Однако, на наш взгляд, в большинстве случаев законодатель не дает себе труда указать ту реальную общественную цель, которую преследует предлагаемая к принятию или вводимая в действие норма права.

Например, в пояснительной записке к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», которым, в частности, устанавливается новый состав преступления (ст.264.2. «Внесение в единую автоматизированную информационную систему технического осмотра транспортных средств заведомо недостоверных сведений»), указано, что цель этого закона усиление ответственности всех участников процедуры технического осмотра транспортных средствПроект Федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» (подготовлен Минэкономразвития России) (не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 23.08.2017).. При такой формулировке цели очень трудно оценить результативность или эффективность правового воздействия. Ведь при введении нового состава правонарушения или ужесточении санкций за действующий состав правонарушения мы всегда можем отметить, что цель достигнута (ответственность усилена). Вероятно, цель такой нормы связана с обеспечением безопасности дорожного движения, снижением аварий и дорожных происшествий, связанных с некачественным техническим осмотром транспортных средств. Только в таком случае можно оценивать целесообразность принятия указанного закона.

В другом законопроекте, вводящем штраф для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, за нарушение обязательств по трудоустройству выпускника, который обучался по целевому обучению, а заказчиком такого обучения выступала образовательная организация, цель регулирования законодатель сформулировал так: «устранение пробела правового регулирования отношений, возникающих при нарушении обязательств организации, осуществляющей образовательную деятельность и являющейся заказчиком целевого обучения, по трудоустройству гражданина, принятого на целевое обучение по образовательным программам высшего образования за счет бюджетных ассигнований федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов»Проект Федерального закона «О внесении изменений в статью 71.1 Федерального закона “Об образовании в Российской Федерации”» (подготовлен Минобрнауки России, ID проекта 02/04/08-19/00093757) (не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 05.08.2019). Там же.. Фактически после вступления данного закона в силу цель уже будет достигнута: правовой пробел (юридико-технический дефект) устранен. Вот только снизится ли количество нетрудоустроенных выпускников, обучающихся по целевому набору?

На наш взгляд, в пояснительных записках к законопроектам и при проведении оценки регулирующего воздействия необходимо указывать не только конкретно-юридическую, но и социальную цель правовых норм.

При этом перед правовым регулированием или правовой нормой может быть поставлено несколько целей (желаемых результатов), например: и снижение социальной конфликтности, и повышение экономической производительности труда, и обеспечение максимальной меры свободы при минимальном ее ограничении.

Эффективность же права, правового регулирования и правовой нормы должна, прежде всего, показывать соотношение полученного правового результата и ресурсов на его получение, причем ресурсов не только финансово-материальных, но и организационных, управленческих, технических, технологических, технико-юридических и др. Например, предприниматели-рестораторы жалуются на излишние правовые ресурсы, направленные на защиту прав потребителей: «Вот список только журналов, которые должны быть на кухне, чтобы потребитель был в безопасности: журнал гнойничковых заболеваний, учета бактерицидных ламп, замены фритюрного масла, бракеражный в нем нужно отмечать все проверенные блюда и ставить им оценки! Заполнять все журналы нужно ежедневно!» [52]¹. Допустим, что эти нормативные правовые требования результативны права потребителей защищены, однако такой фактический результат мог бы быть получен и при использовании намного меньших ресурсов (в том числе заполненных журналов). Таким образом, мы можем констатировать, что эти правовые нормы хоть и результативны, но для достижения таких результатов затрачены излишние правовые средства.

Для примирения понимания эффективности права как соотношения между целью и результатом и как соотношения между результатом и затратами предлагается использовать понятие эффективности в статическом смысле (достижение целей, совпадает с результативностью) и в динамическом смысле (совпадает с затратностью) [57, с. 47]. Но в науке есть и иной подход.

Баланс между результативностью и эффективностью называют оптимальностью как достижение максимального результата при затратах минимальных ресурсов. В одних источниках оптимальность называют одним из условий эффективности правовых норм (наряду с экономичностью) [30, с. 31]. В других эффективность права нередко отождествляют с его оптимальностью. На наш взгляд, это во многом связано с тем, что в русском языке слово «оптимальный» является одним из синонимов слова «эффективный» (он же «оптимальный; позволяющий достигнуть желаемого результата с минимальными затратами, наименьшими нежелательными эффектами»).

А.С. Пашков, Л.С. Явич писали об эффективности права как о закреплении в норме права оптимального варианта поведения [41, с. 41]. Подчеркнем, что Н.В. Варламова полагает, что «эффективным правовое регулирование может быть признано, если оно обеспечивает максимальные гарантии права и свобод при минимальном их ограничении» [5, с.217]. Но проблема максимального результата при использовании минимальных ресурсов это уже вопрос не столько эффективности, сколько оптимальности. Оптимальность связана со степенями эффективности и призвана снизить использование ресурсов так, чтобы это не повлияло на снижение результатов, поскольку бесконтрольное снижение затрат может привести к выхолащиванию самого результата. Оптимальное правовое регулирование -- это наилучший баланс между затратами и достигнутым результатом.

Следует также заметить, что эффективность права предлагается понимать «как соотношение результативности и оптимальности, т.е. эффективным право будет в случае достижения оптимального результата, который равен цели, поставленной перед ним» [31, с. 155]. Однако оптимальный результат -- это не идеальная цель (желаемый эффект), а наилучший результат относительно поставленных целей при данных условиях. И при достижении конечной цели для того, чтобы квалифицировать правовое регулирование как эффективное, необходимо оценить затраты: возможно, что издержки на получение достигнутого результата настолько велики, что ни о какой эффективности не может быть и речи.

Оптимальность правового регулирования также связана с конструктом «польза-риск» [70, рр. 407-420]. Допустим, если для нивелирования риска нарушения права потребителей на безопасность в кафе достаточно и необходимо выполнение предпринимателем двух обязательных действий, то именно такое правовое регулирование следует признать оптимальным. Такой же результат может быть получен при выполнении предпринимателем трех, четырех или пяти обязательных действий, но он не будет оптимальным, при этом мы видим три разные степени эффективности (от наибольшей (два обязательных требования) до наименьшей (пять обязательных требований). При этом результат правового регулирования достигается во всех случаях.

Теории права необходимо также самостоятельное, отличное от эффективности, понятие реализованности права, правового регулирования и правовых норм, которое поможет ответить на вопрос: почему правовое установление не реализуется (не соблюдается, не исполняется, не используется)? При этом могут быть выявлены различные степени реализованности правовой нормы: от полной нереализованности до полной реализованности. Поиск причин нереализованности или неполной реализованности права и предложение путей их устранения задача исследования этой правовой категории. Так, эксперты отмечают, что правовое требование о строительстве школ с ориентацией на южную, юго-восточную и восточную стороны горизонта не реализуется из-за объективного отсутствия таких свободных мест, особенно в городах с плотной застройкой [52]¹. Однако это не вопрос о соотношении использованных ресурсов и полученных результатов (построенных или непостроенных школ).

Степени реализованности права также будут зависеть от вида правовой нормы. Так, при полном соблюдении запрещающих правовых норм такие нормы будут полностью реализованы, но эффективность таких норм может быть оценена только через ресурсы, которые потрачены на поддержание такого запрета.

Ю.И. Шуплецова приводит такой пример: «...можно запретить эксплуатацию нефтяных скважин на Красной площади, и, поскольку вряд ли кто станет этим там заниматься (прежде всего, ввиду отсутствия нефти!), установленная норма будет, как уже упоминалось выше, эффективна на 100%» [60]. Очевидно, что автор пишет о реализованности нормы права (ее полном соблюдении), но насколько такая норма целесообразна это второй вопрос, и насколько эффективна с позиций соотношения результата и затрат это третий вопрос. Возможно, компетентные органы для обеспечения соблюдения такого запрета вынуждены регулярно проводить контроль, мониторинг, осмотры и тому подобные действия, требующие и финансовых, и организационных, и временных затрат.

При оценке реализуемости запрещающих правовых норм необходимо учитывать следующее правило: «нечастое применение тех или иных норм об ответственности не может достоверно подтверждать отсутствие предусмотренных ими составов правонарушений. а скорее может быть обусловлено проблемами выявления противоправных действий (бездействия), образующих состав . правонарушения, и в ходе производства по таким делам» [51].

При этом в юридической науке фактически не сформирован механизм оценки реализованности управомочивающих и обязывающих норм права. Например, согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 435 ГК РФ, если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной. Перед нами обязывающая норма права: адресат оферты обязан считать такую оферту неполученной. За всю 25-летнюю историю действия первой части ГК РФ суды использовали эту норму лишь однажды, причем кассационная инстанция констатировала, что она не подлежала применению в деле Постановления ФАС Дальневосточного округа от 20.06.2006, 13.06.2006 №Ф03-А51/06-1/2069 по делу №А51 -8226/2005-23-151.. Аналогичная ситуация с нормой абзаца 2 пункта 1 статьи 233 ГК РФ, установившей обязанность лица, производившего раскопки или поиск ценностей без согласия на это собственника земельного участка или иного имущества и обнаружившего клад, передать его собственнику земельного участка или иного имущества, где был обнаружен клад. Упоминание этой правовой нормы в правоприменительной практике отсутствует.

Таким образом, ни один случай использования этих норм права нам не известен. Можно сделать вывод, что эти нормы права практически не используются, уровень их реализованности низкий, близкий к нулевому. Но как оценить такую нереализованность, являются ли эти правовые нормы ненужными?

Синергетический подход к эффективности права

Может ли теория права сформировать собственный, отличный от разработанного в экономической науке, единообразный подход к эффективности? Возможно, но пока эта задача далека от разрешения.

Сведение правовой эффективности исключительно к «экономизму» активно критикуется и в зарубежной доктрине [69, pp. 5-66]. При этом анализ эффективности права зачастую проводится в рамках изучения влияяния экономики на право и доктрины экономического анализа права [64, pp. 171-187; 65, pp. 221-249.; 72, pp. 1461-1501; 75, pp. 393-417].

Пока в правоведческих исследованиях мы видим частое смешение общеупотребляемого значения слова «эффективность как «действенный, дающий эффект» [40, с. 914] и специально-экономического значения эффективности как соотношения полученного результата и произведенных затрат.

В последних научных исследованиях эффективность права стали рассматривать как способность правом достичь чего-то (максимальной свободы личности, социальной неконфликтности, укрепление правовых начал и др.).

При этом выделяются многочисленные виды эффективности права. В частности, С.А. Жинкин пишет о: духовно-культурной эффективности «имеется в виду реализация роли и назначения права в конкретном духовно-историческом и культурно-историческом контексте»; аксиологической эффективности как отражении и защите правом основополагающих ценностей; эффективности позитивного права как соотношении поставленных государством целей и степени их достижения; социальной эффективности как средства удовлетворения социальных интересов; политической эффективности как инструменте проведения государственной политики; о поведенческой эффективности как регуляторе активности человека, его поведения; психологической эффективности как значимости и признанности права во внутреннем мире личности, личностной преданности праву и его принципам, солидарности с правом. Также автор выделяет в соответствии с функциями права регулятивную (успешное и динамичное регулирование правом общественной жизни), охранительную (действенное предотвращение социально вредного поведения), воспитательную (действие права по формированию личности) и ценностную эффективность права [15, с. 102-104].

Другими словами, право, например, социально-эффективно, если удовлетворяет социальные интересы, и психолого-эффективно, если внутренний мир личности признает право, и политико-эффективно, если право проводит государственную политику, и регулятивно-эффективно, если регулирует общественные отношения, и охранительно-эффективно, если предотвращает социально-вредное поведение и т. д.

Однако при таком подходе эффективность права поглощает практически все остальные правовые категории: сущность и природу права, содержание права, функции права, действие права, механизм правового регулирования, правосознание, правовую психологию и др.

Например, С.А. Жинкин полагает, что «психологическая эффективность права подразумевает признание права массовым сознанием, психологическую готовность людей обратиться именно к праву для решения своих жизненных проблем. Оно определяется и тем, какие эмоции испытывают граждане, обращаясь именно к праву и его системе средств, в какой мере они испытывают психологическое удовлетворение от такого обращения и его результатов» [15, с. 103-104]. Однако в теории права под эмоциональными переживаниями, настроением и другими психическими процессами, отражающими субъективное отношение личности к праву, понимают правовую психологию, а не психологическую эффективность права.

Автор считает, что «охранительная эффективность права это действенное предотвращение правом социально вредного поведения, эффективное назначение и исполнение наказаний, достижение целей карательной политики» [15, с. 104]. Но если мы обратимся к понятию охранительной функции права, то увидим, что под ней понимается нацеленность права на охрану положительных и вытеснение вредных для общества отношений, включающую пресечение и предотвращение противоправного поведения [58, с. 220]. Таким образом, охранительная эффективность права и охранительная функция права содержательно совпадают.

Если говорить об эффективности права как о его способности достичь максимальную меру свободы человека или обеспечить признание прав и свобод высшей ценностью, либо добиться соблюдения норм позитивного права или реализации заложенных в нормы права целей, то что тогда следует понимать под сущностью и содержанием права как самостоятельными категориями?

В целом синергетический подход к эффективности права может быть приемлем, только если он не предполагает растворение в эффективности права всех остальных наукообразующих понятий теории права.

В научной доктрине имеются и попытки охватить понятием эффективности комплекс иных понятий (оптимальность, целесообразность, результативность). Так, А.С. Пашков и Л.С. Явич писали, что «норма права социально эффективна, если она соответствует объективным потребностям прогрессивного развития общества, при этом она должна предусматривать оптимальный вариант поведения, который требуется для достижения научно обоснованной цели и реально обеспечивает наступление фактического результата, который соответствуют этой цели» [41, с. 40]. Но насколько имеется необходимость в таком собирательном понятии эффективности? Если норма нецелесообразна (не соответствует объективным потребностям), ее оптимальность и результативности не имеет смысла исследовать и оценивать. В этом случае мы должны констатировать, что правовая норма нецелесообразна; конечно, можно также отметить, что она и неэффективна, но зачем? Если правовая норма и целесообразна и оптимальна, но не наступает фактический результат, то она нерезультативна и тем самым также неэффективна.

Кроме того, категориальный аппарат науки теории права постоянно совершенствуется за счет появления новых терминов и категорий, которые связаны с эффективностью права.

В частности, с 2012 г. в России действуют Правила оценка регулирующего воздействия проектов нормативно-правовых актов Правила проведения федеральными органами исполнительной власти оценки регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов и проектов решений Евразийской экономической комиссии: постановление Правительства Рос. Федерации от 17 дек. 2012 г. №1318 (ред. от 02.03.2019) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2012. №52, ст. 7491.. Как связана категория «эффективность права» с категорией «регулирующее воздействие нормы права (нормативно-правовых актов)»? В Правилах проведения оценки регулирующего воздействия вообще не упоминается понятие возможной эффективности правового регулирования и не проводится его оценка. При этом указано, что в Сводном отчете о проекте акта, имеющего высокую степень регулирующего воздействия, должно в том числе содержаться «описание проблемы, на решение которой направлен предлагаемый способ регулирования, оценка негативных эффектов, возникающих в связи с наличием рассматриваемой проблемы» (подп. б) п.15 Правил), а также «описание методов контроля эффективности избранного способа достижения цели регулирования» (подп. н) п.15 Правил). Однако здесь речь идет не о негативном эффекте правового воздействия, а о негативном эффекте имеющейся проблемы. В снятии таких эффектов видится целесообразность правового воздействия. Эффективность способа достижения цели оценивается только при выявлении рисков решения проблемы предложенным способом регулирования и рисков негативных последствий (подп. м) п.15 Правил). Очевидно, что законодатель под эффективностью способа достижения цели понимает не эффективность права как достижения этой цели или как затраты на ее достижение.

На наш взгляд, оценка регулирующего воздействия предназначена для предотвращения отрицательных эффектов правового воздействия: «она должна играть ключевую роль в том, чтобы не допустить появления в нашем законодательстве норм, негативно влияющих на интересы конкретных граждан, субъектов бизнеса» [49, с. 17]. И для такой оценки необходимо прежде всего целеполагание правового воздействия: «В законах недостаточно раскрывается целеполагание. Зачастую простая оценка регулирующего воздействия оказывается невозможной. Если какой-либо позитивный результат достигается, то не понятно: произошло это благодаря закону или вопреки ему. Такая ситуация обусловливает целесообразность введения жестких установок целеполагания и эффективности в методические основы законотворческого процесса» [61, с. 16]. Заметим, что здесь процессы целеполагания и эффективности права различаются.

Возможно, законодатель не видит смысла проводить оценку потенциальной эффективности правового акта, поскольку эффективность правового регулирования, согласно отечественной правовой традиции, можно определить только после начала действия акта.

В связи с этим встает вопрос о соотношении оценки эффективности правового регулирования и оценки фактического правового воздействия.

«При применении оценки фактического воздействия действующего нормативного акта происходит сбор предложений с обоснованием избыточности регулирования либо информации об издержках выполнения требований регулирования со стороны экспертов и предпринимателей. При этом важно отметить, что оценке подлежат не правовая форма регулирования общественных отношений, а сами экономические механизмы и прогноз социально-экономических последствий применения правовых норм» [11, с. 19]. В таком понимании оценка фактического воздействия правового акта близка к оценке его эффективности как соотношения результатов и затрат.

Новый для теории права термин «нормативно-правовое дерегулирование» также нуждается в оценке его соотносимости с эффективностью права и правового регулирования. Под нормативным дерегулированием следует понимать уменьшение обязательных требований, расширение возможностей договорного регулирования за счет сокращения «законного» регулирования, замены императивных норм диспозитивными. Является ли такое дерегулирование условием повышения эффективности права? Если под эффективностью права понимать соотношение результатов и затрат, то ответ на этот вопрос должен быть положительным. Вот как объясняются причины дерегулирования: «исполнение обязательных требований перестало достигать своей основной цели способствовать улучшению качества товаров, работ и услуг, повышению качества жизни и защите граждан. Напротив, исполнение требований приводило к неоправданному увеличению издержек и, как следствие, к удорожанию товаров, работ и услуг. В итоге государства, столкнувшиеся с данной проблемой, были вынуждены заняться исключением устаревших, дублирующих друг друга и явно обременительных нормативных положений» [50, с. 37]. Очевидно, что если затраты бизнеса на обеспечение качества товаров, работ, услуг (фактический результат) уменьшатся, то следовательно эффективность правового регулирования повысится (максимально желаемый результат при минимальных затратах). Как верно заметил Е.П. Губин, «дерегулирование представляет собой деятельность, направленную на совершенствование отношений, с использованием потенциала рыночной экономики, отмена тех или иных методов, инструментов регулирования рынка должна сопровождаться необходимыми расчетами возникающих последствий» [9, с. 37].

Разновидностью нормативного дерегулирования является «регуляторная гильотина», которая также относится к новым понятиям в теории права.

Целями и направлениями программы «Реформа контрольной и надзорной деятельности» являются систематизация, сокращение количества и актуализация обязательных требований, борьба с дублированием правовых требований друг друга и их избыточностью, исключение неэффективных обязательных требований, внедрение правила принятия новых обязательных требований только после отмены двух устаревших (1 in 2 out) Паспорт приоритетной программы «Реформа контрольной и надзорной деятельности» (прил. к протоколу президиума Совета при Президенте РФ по стратегическому развитию и приоритетным проектам от 21 дек. 2016 г. №12) (ред. от 30.05.2017).. Цели «регуляторной гильотины» связаны с признанием утратившими силу (или с отменой) устаревших, избыточных, неактуальных, противоречащих друг другу, коррупционно-емких правовых норм, многие из которых зачастую вызывают недоумение у их адресатов. «Регуляторную гильотину» часто употребляют в одном понятийном ряду с эффективностью права и правового воздействия [35, с. 2036], в том числе называя разновидностью оценки регулирующего воздействия [26, с. 16-19].

В активный юридический категориальный оборот это понятие ввел, будучи председателем Правительства РФ, Д.А. Медведев в начале 2019 г. на Гайдаровском экономическом форуме, объяснив, что «все те ранее действовавшие положения актов, которые содержат обязательные требования и которые не будут специальным образом одобрены или изменены, автоматически утрачивают силу», а этот механизм должен привести к экономическому рывку¹. Данный механизм должен сопровождаться и надлежащей системой государственного контроля и надзора, чтобы уменьшение количества нормативных правовых актов не привело к потере защищаемого законом уровня безопасности потребителей.

Механизм «регуляторной гильотины» охватывает множество показателей, и ее основная идея «заключается в возможности быстрого пересмотра и отмены по итогам фильтрации значительного количества нормативных актов с целью выявления правил, противоречащих законодательству (или друг другу), а также экономически неэффективных, неработающих, нецелесообразных правил, в результате реализации которых не достигаются положительные результаты или реализация которых влечет существенные, необоснованные расходы, связанные с предотвращением значительных рисков» [1]. «Регуляторная гильотина» и эффективность права, как соотношение результатов и затрат, связаны следующим и достаточно понятным образом: «снижение затрат государственного бюджета и расходов бизнеса на выполнение избыточных нормативных предписаний автоматически приводит к улучшению экономических показателей привлечения инвестиций и увеличения прибыли у компаний» [11, с. 18].

На наш взгляд, в таком понимании «регуляторная гильотина» в большей степени тяготеет к понятию оптимизации правового регулирования и к некоторым другим характеристикам правового воздействия.

Именно в оптимизации правового регулирования видится задача проводимой «регуляторной гильотины» сохранить (или повысить) результативность правового регулирования при одновременном повышении его эффективности (снижение затрат на получение такого же результата): «цель реализации механизма “регуляторной гильотины”: формирование современной, адекватной требованиям времени и технологического развития, эффективной системы регулирования в соответствующей сфере общественных отношений, основанной на выявлении наиболее значимых общественных рисков и их снижении до приемлемого уровня, в том числе путем выбора адекватных способов воздействия на риски и установления таких обязательных требований, которые в наибольшей степени влияют на предотвращение негативных последствий реализации этих рисков» Методика исполнения плана мероприятий («Дорожной карты») по реализации механизма «регуляторной гильотины»..

Общий механизм «регуляторной гильотины» таков: «каждая норма или административная процедура проходит через простые фильтры, объединенного в форме контрольного листа с вопросами: “Законна ли она? Необходима ли она для общества? Благоприятна ли она для бизнеса? Необходимы ли и обоснованны ли платежи и нормы при реализации нормы?”» [10, с. 12] Как видим, «регуляторная гильотина» призвана ответить на вопросы о целесообразности, положительном эффекте, пользе, затратности правовых норм.

Таким образом, «регуляторная гильотина» связана в большей степени не с понятием эффективности права как соотношением затрат и результатов, а с поиском оптимальности правового регулирования, обеспечением баланса «польза-риск», целеполаганием, целесообразностью нормативно-правовых актов.

Заключение

Проблема в поиске единообразного определения эффективности права связана прежде всего с многообразием представлений о праве, с разными типами правопонимания.

В частности, эффективность права в кельзиновском позитивизме это соответствие поведения субъектов права той модели поведения, которое заложено в правовой норме; в советском позитивизме это соответствие фактического поведения субъектов права и социальной целью, поставленной перед нормой права; в крайнем легизме это обоснованность, целесообразность права и его способность отражать реальные общественные отношения; в деятельностном подходе к праву это эффективность правоприменения; в либертарной теории права это обеспечение максимально возможной в обществе свободы личности при минимальном ее ограничении; при правовом плюрализме эффективность права это многомерное и многоуровневое понятие, требующее выделения политической, экономической, социальной, духовной, воспитательной, психологической и прочей эффективности.

В свете широкого плюралистического понимания правовой эффективности встает вопрос о существовании специально-юридической эффективности, под которой понимают соответствие поведения адресатов правовых норм требованиям последних (совпадение желаемого и фактического поведения). При таком подходе к юридической эффективности права она растворяется в формах реализации права (соблюдение, исполнение и использование) и не имеет собственного содержания.

Единственное слово, которое роднит все научные понятия эффективности права (которых десятки), это «соответствие», а вот в дальнейшем понимании соответствия «между чем и чем» исследователи расходятся, временами диаметрально: социальными (общественно) значимыми целями правовой нормы, целями законодателя, фактическим поведением адресатов нормы, желаемым поведением адресатов нормы, результатами правового воздействия, затратами на правовое регулирование и др. При такой доктринальной разноголосице и несогласованности эффективность права следует отнести к числу наименее понятных правовых явлений в теории права.

Эффективность права в юридических исследованиях это также не вполне упорядоченное использование понятия эффективности от широкого (как следствие из любой причины, как эффект деятельности) до узко-экономического (соотношения результатов и затрат), переходящее в «перемешивание» философского и специально-отраслевого понимания эффективности.

Если оставаться в экономической категориальной матрице понимания эффективности как соотношения фактических результатов правового воздействия и затрат (ресурсов), потраченных на этот результат (причем затрат финансовых, организационных, управленческих, юридико-технических и проч.), то необходимо строго отграничивать эффективность от смежных и близких категорий «эффект», «польза», «результативность», «оптимальность», «целесообразность», которые в экономической науке определенно разнятся. При этом нужно различать эффективность права и его реализованность (соблюдение, исполнение и использование).

На наш взгляд, применение к категории эффективности права синергетического подхода на сегодняшний день также нельзя признать успешными и удачными, поскольку фактически он приводит к поглощению эффективностью права почти всех других базовых категорий теории права (сущность, содержание, цели, задачи, функции права, правовая культура, правовая психология, правосознание и др.).

Доктринальные попытки охватить (полностью или частично) понятием эффективности права такие категории, как результативность, целесообразность, полезность, оптимальность, эффект права, пока не имеют достаточных доказательств обоснованности такого поглощения.

Эффективность права должна найти свое место и в понятийных рядах таких относительно новых юридических категорий, как: регулирующее правовое воздействие, фактическое правовое воздействие, дерегулирование, «регуляторная гильотина». Их соотношение, конечно, будет зависеть от подхода к пониманию эффективности права. В настоящее время их соотношение предварительно возможно установить только при трактовке эффективности права как соотношения результатов и затрат либо при отождествлении эффективности и результативности права (достижение цели правового воздействия).



Библиографический список

1. Александров О.В. «Регуляторные гильотины»: международный опыт устранения препятствий для бизнеса и инвестирования // Торговая политика. 2019. №1 (17). С. 107-119.

2. Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка. М.: Сов. энцикл., 1968. 600 с.

3. Байльдинов Е.Т. К вопросу об эффективности современного международного права // Современное право. 2011. №1. С. 134-142.

4. Блэк Дж. Экономика. Толковый словарь: англо-русский. М.: ИНФРА-М; Весь мир, 2000. 829 с.

5. Варламова Н.В. Эффективность правового регулирования: переосмысление концепции // Правоведение. 2009. №1. С. 212-232.

6. Вишневский А.А. Заверения об обстоятельствах: к вопросу об эффективности правовой конструкции // Закон. 2017. №11. С. 176-183.

7. Власов М.П. Экономико-математические методы в коммерческой деятельности. СПб., 2012.

8. Гаджиев Г.А. Нормоконтроль в сочетании с деликтными исками эффективный способ защиты прав предпринимателей. Комментарий к постановлению КС РФ от 06.07.2018 №29-П // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. №12. С. 63-71.

9. Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М.: Юристъ, 2006. 312 с.

10. Дидикин А.Б. «Регуляторная гильотина» в механизме взаимодействия российского государства и общества // Академик. 2019. №2. С. 10-15.

11. Дидикин А.Б. Мониторинг фактического воздействия в системе правовых средств улучшения регуляторной среды // Мониторинг правоприменения. 2019. №3 (32). С. 16-20.

12. Жинкин С.А. О влиянии психологических факторов на эффективность норм права // Юристъ-Правоведъ. 2007. №6 (25). С. 74-76.

13. Жинкин С.А. О методологических принципах исследования эффективности норм законодательства // Российский следователь.

2008. №19. С. 33-34.

14. Жинкин С.А. О новых методологических подходах к исследованию проблем эффективности права // Российский следователь. 2009. №10. С. 30-31.

15. Жинкин С.А. Психологические проблемы эффективности права. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2009. 373 с.

16. Жинкин С.А. Эффективность права: антропологическое и ценностное измерение: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Краснодар, 2009. 41 с.

17. Захаркина А.В., Кузнецова О.А. Развитие инструментов прямого финансирования субъектов малого и среднего предпринимательства: правовой аспект // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2019. Вып. 46. C. 651-671.

18. Ибрагимова С.В. Социальная эффективность права // Пермский юридический альманах. 2018. №1. С. 227-232.

19. Иконицкая И.А. Проблемы эффективности в земельном праве. М.: Наука, 1979. 183 с.

20. Как обеспечить эффективность закона / отв. ред. Ю.А. Тихомиров, Н.Н. Толмачева, С.А. Боголюбов. М.: Сенатор-Пресс, 2019. 208 с.

21. Камчатов К.В., Зяблина М.В., Аристархов А.Л. Повышение эффективности защиты прав участников договора участия в долевом строительстве // Законность. 2017. №8. С. 12-16.

22. Керимов Д.А. Проблемы общей теории права. М.: Современный гуманитарный университет, 2000. 82 с.

23. Кови С.Р. Семь навыков высокоэффективных людей: Мощные инструменты развития личности. М.: Альпина Паблишер, 2012. 530 с.

24. Кожевников В.В. Эффективность норм права и эффективности их применения: проблема соотношения // Право и государство: теория и практика. 2017. №3 (147). С. 39-44.

25. Козлов В.А. Вопросы теории эффективности правовой нормы: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1976. 26 с.

26. Козлова Н.В. Развитие института оценки регулирующего воздействия: введение механизма «регуляторной гильотины» // Академик. 2019. С. 16-19.

27. Коммерческая электроэнергетика: слов.-справ. М.: НЦ ЭНАС, 2006. 112 с.

28. Костин А.А., Посметухина Е.А. Соотношение понятий «эффективность» и «результативность» на примере таможенной деятельности // Российское предпринимательство. 2014. Т. 15, №3. С. 75-88.

29. Криминализация и декриминализация как формы преобразования уголовного законодательства / отв. ред. В.П. Кашепов. М.: ИЗиСП, КОНТРАКТ, 2018. 280 с.

30. Курочкин С.А. Об эффективности норм гражданского процессуального права // Журнал российского права. 2012. №4 (184). С. 24-32.

31. Лайченкова Н.Н. Отдельные аспекты соотношения понятий «экономическая эффективность» и «эффективность финансового права» // Ленинградский юридический журнал. 2018. №2 (52). С. 155-162.

32. Лапаева В.В. Эффективность закона и методы ее изучения // Эффективность закона (методология и конкретные исследования) / отв. ред. В.М. Сырых, Ю.А. Тихомиров. М.: БЕК, 1997. С. 28-44.

33. Либанова С.Э. Зависимость эффективности норм гражданского права от единообразия правоприменения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. №10. С. 70-75.

34. Лопатников Л.И. Экономико-математический словарь: слов. соврем. эконом. науки. М.: Дело, 2003. 519 с.

35. Любимов Ю., Новак Д., Цыганков Д., Нестеренко А., Варварин А., Ибрагимов Р., Жаркова О., Москвитин О., Маслова Н., Верле Е. «Регуляторная гильотина» // Закон. 2019. №2. С.20-36.

36. Марочкин С. Ю. Проблема эффективности норм международного права. Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та, 1988. 147 с.

37. Нерсесянц В.С. Философия права. М.: Норма, 2006. 848 с.

38. Никитинский В.И. Эффективность норм трудового права. М.: Юрид. лит., 1971. 248 с.

39. Нугаева Н.Р. Проблема эффективности права в истории отечественного правоведения // История государства и права. 2015. №21. С.8-13.

40. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.: Азбуковник, 1999. 944 с.

41. Пашков А.С., Явич Л.С. Эффективность действия правовой нормы (к методологии и методике социологического исследования) // Советское государство и право. 1970. №3. С. 40-48.

42. Пикуров Н.И. Проблемы прогнозирования результатов действия нового уголовного закона // Законы России: опыт, анализ, практика. 2018. №2. С. 9-18.

43. Прохоров Л.А., Прохорова М.Л. Эффективность уголовно-правовых гарантий реализации права на оплату труда и получение установленных законом выплат (ст.145.1 УК РФ) // Российский следователь. 2016. №19. С. 32-35.

44. Психология А-Я. Словарь-справочник. М.: ФАИР-ПРЕСС, 2000. 448 с.

45. Пунченко С.И. О юридической, социальной и иных видах эффективности норм права // Юридический вестник Кубанского государственного университета. 2010. №5. С. 64-66.

46. Пунченко С.И. Социальная эффективность права в современной России (теоретический аспект): дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2016. 169 с.

47. Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М.: Инфра-М, 1997. 496 с.

48. Рогачева О.С. Научно-теоретическая интерпретация категории «эффективность» в административно-деликтном праве // Вестник Воронежского государственного университета. Серия: Право. 2009. №2(7). С. 260-275.

49. Румак В. Важно не ставить во главу угла правовые традиции, а решать экономическую задачу: Интервью с Е.П. Губиным // Закон. 2019. №3. С. 8-18.

50. Саламатина И.В., Смольников Д.И. Нормативное дерегулирование в России // Закон. 2018. №3. С. 37-44.

51. Селезнев В.А. О спорадичности применения отдельных норм Особенной части КоАП РФ об административной ответственности юридических лиц // Журнал российского права. 2019. №6. С. 137-150.

52. Советские законы, дожившие до 2020-го: налог на холостяков и инструкция по борьбе с мухами // Комсомольская правда. 2020. 19-26 февр.

53. Тихомиров Ю.А. Эффективность закона и мониторинг. М.: Изд-во РАГС, 2010. 52 с.

54. Тихомиров Ю.А. Эффективность закона: от цели к результату // Журнал российского права. 2009. №4. С. 3-9.

55. Федосова В.А. Эффективность действия норм советского государственного права. Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1984. 157 с.

56. Философия: энцикл. слов. / под ред. А.А. Ивина. М.: Гардарики, 2004. 1072 с.

57. Хорошильцев А.И. Эффективность права: понятие и особенности // Общество и право. 2011. №2 (34). С. 47-51.

58. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М.: Дабахов, Ткачев, Димов, 1995. 384 с.

59. Шундиков К.В. Цели, средства и результаты в правореализационном процессе // Правоведение. 2001. №4. С. 30-39.

60. Шуплецова Ю.И. Правовое регулирование лесных отношений в Российской Федерации: монография. М.: ИЗиСП, КОНТРАКТ, 2018. 216 с.

61. Эффективность законодательства: вопросы теории и практика / отв. ред. Ю.А. Тихомиров, В.П. Емельянцев; Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Рос. Федер. М.: ИНФРА-М, 2015. 336 с.

62. Эффективность правовых норм / В.Н. Кудрявцев, В.И. Никитский, И.С. Самощенко, В. Глазырин. М.: Юрид. лит., 1980. 280 с.

63. Юрлов С.А. Определенность нормативного регулирования спорта как предпосылка установления четких пределов автономии спортивных организаций и эффективной защиты прав спортсменов // Lex rnssica. 2018. №10. 85-97.

64. Camacho-Minano M., Pascual-Ezama D., Urquia-Grand E. On the Efficiency of Bankruptcy Law: Empirical Evidence in Spain // International Insolvency Review. 2013. Vol. 22, Issue 3. Pp. 171-187.

65. Coleman J.L. Efficiency, Exchange, and Auction: Philosophic aspects of the EconomicApproach to Law // California Law Review. 1980. Vol. 68, Issue 2. Pp. 221-249.

66. Cooter R.D. Liberty, Efficiency, and Law // Law and Contemporary Problems. 1987. Vol. 50, Issue 4. Pp. 141-163.

67. Efficiency and a Rule of Free Contract a Critique of 2 Models of Law and Economics // Harvard Law Review. 1984. Vol. 97, Issue 4. Pp. 978-996.

68. Etsegenet K.M. Major Women's Right Issues in Ethiopia: examining Efficiency of the Law and Its Enforcement // International Journal of Human Rights and Constitutional Studies. 2017. Vol. 5, Issue 1. Pp. 43-59.

69. Fokou E., Belanger A. Effectiveness and Efficiency: Epistemological Obstacles to Economism in Civil Law of Contracts // Revue General De Droit. 2019. Vol. 49, Issue 1. Pp. 5-66.

...