Анализ опыта регулирования правового статуса адвоката в Федеративной Республике Германия с позиций возможности его использования в Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

АНАЛИЗ ОПЫТА РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРАВОВОГО СТАТУСА АДВОКАТА В ФЕДЕРАТИВНОЙ РЕСПУБЛИКЕ ГЕРМАНИЯ С ПОЗИЦИЙ ВОЗМОЖНОСТИ ЕГО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Юлия Ивановна Соловьева,

старший преподаватель кафедры уголовного права и криминологии Северо-Западного института (филиала) Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), член Ассоциации юристов России, аспирант кафедры адвокатуры Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Аннотация

В статье обосновывается необходимость использования зарубежного опыта регламентации правового статуса адвоката в качестве важного источника ресурсов для совершенствования законодательства Российской Федерации. На становление адвокатуры оказывают влияние многие факторы: уровень правосознания и правовой культуры в обществе, политическая ситуация, социальная структура общества, экономические аспекты, законотворчество, правопорядок и др.

По мнению автора, очень важно учитывать принадлежность государства к определенной правовой семье. Правовой статус адвоката имеет существенную специфику в каждой стране, и лучше понять цели и задачи института адвокатуры, прогнозировать его развитие можно в том числе на основании исследования систем адвокатуры зарубежных государств.

В статье предпринята попытка рассмотреть вопрос о дальнейшем совершенствовании института адвокатского статуса в современной правовой системе Российской Федерации с учетом законодательного опыта Федеративной Республики Германия. Автор исследует такие аспекты, как получение образования представителями юридических профессий, допуск к профессии адвоката; права, обязанности и ответственность адвоката, ограничения и запреты в деятельности адвоката; этические требования к осуществлению адвокатской деятельности, тенденции развития адвокатуры.

Особое внимание уделено выявлению прогрессивного законодательного подхода. Автором сформулирован ряд предложений по совершенствованию законодательства о статусе адвоката в Российской Федерации.

Ключевые слова: правовой статус адвоката, сравнительный анализ, приобретение статуса адвоката, квалификационный экзамен, стажировка в адвокатуре, специализированный адвокат, ответственность адвоката.

Abstract

Yu. I. SOLOVIOVA,

senior teacher of the Criminal Law and Criminology Department North-West Institute, Vologda branch of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL), a member of Association of Lawyers of Russia, postgraduate student of the Department of Advocacy of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

ANALYSIS OF THE EXPERIENCE OF REGULATING THE LEGAL STATUS OF ADVOCATE IN THE FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY FROM THE PERSPECTIVE OF ITS POSSIBLE USE IN THE RUSSIAN FEDERATION

The article substantiates the need to use foreign experience in regulating an advocate's status as an important source of resources for improving the legislation of the Russian Federation.

The formation of advocacy is influenced by many factors: the level of le-gal awareness and legal culture in society, the political situation, the social structure of society, economic aspects, lawmaking, law and order, and many others. According to the author, it is very important that the state belongs to a certain legal family.

The author believes that the legal advocate's status has significant specifics in each country, and it is possible to better understand the goals and objectives of the Institute of advocacy and predict its development, including on the basis of research on the systems of advocacy in foreign countries.

The article is attempt to conside a question about further improvement of the Institute of an advocate's status in the present legal system of the Russian Federation taking into account the legislative experience of the Federal Republic of Germany. The author explores such aspects as: getting education by representatives of legal professions, admission to the profession of advocate; rights, duties and responsibilities of advocate, restrictions and prohibitions in the activity of advocate; ethical requirements for the practice of law, and trends in the development of the legal profession.

Special attention is paid to identifying a progressive legislative approach. By the author formulated a number of proposals to improve legislation on the advocate's status in Russian Federation.

Keywords: legal status of advocate, comparative analysis, acquire the advocate's status, qualifying examination, internship at the bar, a specialized advocate, advocate's responsibility.

Традиции адвокатуры, нормы права, закрепляющие данный институт, складываются под влиянием общих особенностей правовой системы стран, относящихся к той или иной правовой семье. Российская правовая наука традиционно рассматривает правовую систему Федеративной Республики Германия как одну из наиболее родственных российской из всей романо-германской правовой семьи1. При разработке законодательства Российской Федерации за основу некоторых законодательных актов были взяты в том числе и законы ФРГ, поэтому в них нет существенных различий между правовыми понятиями.

Понятия «адвокат» и «юрист» не совпадают, в отличие от англосаксонской системы права; источники закрепления правовых норм об адвокатуре также во многом сходны. При этом регулирование некоторых аспектов статуса адвоката имеет специфику.

В Федеративной Республике Германия деятельность адвокатуры регламентирует специальное законодательство: Федеральный закон об адвокатуре, принятый 1 августа 1959 г. (BRAO), Федеральное положение об оплате услуг адвокатов, принятое 26 июля 1957 г., Профессиональный устав адвокатов Германии (BORA). К профессии адвоката в ФРГ допускается только тот, кто может быть признан пригодным к исполнению обязанностей судьи. В Германии существует система подготовки к адвокатуре, по итогам которой лицо может стать как судьей, так и адвокатом.

Статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное по имеющей государственную аккредитацию образовательной программе, либо ученую степень по юридической специальности. Указанное лицо также должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании. Прохождение стажировки не является обязательным, как в Германии.

Как отмечает Р. Гаррис, «коль скоро мы признаем, что адвокатское искусство, как всякое другое, имеет свои общие правила, хотя бы неписаные, всякий, кто служит ему, будет стремиться найти эти правила и сообразовываться с ними в своей работе». Безусловно, стажировка, имеющая целью научить основам адвокатской профессии, на наш взгляд, должна быть обязательным этапом подготовки к адвокатской деятельности.

При анализе условий допуска к профессии адвоката в ФРГ и России следует обратить внимание на различный законодательный подход к регулированию условий, при которых лицо, имеющее ученую степень по юридической специальности, становится адвокатом.

В соответствии с Федеральным законом об адвокатуре Германии юрист, имеющий степень доктора права Германии, может стать адвокатом как без стажировки, так и без экзамена. Согласно законодательству Российской Федерации, претендент, имеющий ученую степень по юридической специальности (кандидат или доктор юридических наук), освобождается от проверки знаний в ходе квалификационного экзамена по научной специальности его диссертационного исследования. В остальном указанные лица сдают квалификационный экзамен на общих основаниях.

Как справедливо отмечает И. С. Яртых, «взаимоотношения научной общественности с адвокатским сообществом должны строиться на основе взаимной заинтересованности»11. Полагаем, что в ФРГ применяется более прогрессивный законодательный подход, поскольку претендент, имеющий ученую степень, имеет высокий уровень профессиональной квалификации, должный уровень теоретической и практической подготовки.

На наш взгляд, положительным моментом является отношение в Германии к получению одинакового юридического образования всеми представителями юридических профессий. Тем самым подчеркивается, что как судья, так и адвокат работают в равных условиях и нет различий в полученном ими объеме знаний. В Российской Федерации установлены различные требования для допуска к профессиям адвоката и судьи, кроме того, затруднен переход из одной профессии в другую.

Как отмечает Ю. В. Тай, «в современной России адвокаты в квалификационных коллегиях судей изначально признаются persona non grata, и дорога к судейскому креслу для них закрыта, а в большинстве развитых стран получение статуса судьи без наличия значительной и безупречной адвокатской практики вообще невозможно».

На наш взгляд, парадигму сближения данных профессий можно считать положительной тенденцией. В связи с этим ст. 4 «Требования, предъявляемые к кандидатам на должность судьи» Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» предлагается дополнить следующим положением: «имеющий стаж работы в качестве адвоката не менее 5 лет».

В Федеративной Республике Германия лицо не допускается к профессии адвоката в случаях, которые закреплены в § 7 Федерального закона об адвокатуре Германии, в которой приведен более широкий перечень, чем соответствующий список условий, установленный российским законодательством (лица, признанные недееспособными или ограниченно дееспособными в установленном законодательством порядке, и лица, имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления).

Имеет специфику регулирование вопроса о допуске к адвокатской профессии лиц, исключенных из адвокатуры. В Федеративной Республике Германия такие лица не допускаются к адвокатской практике. В течение долгого периода времени в Российской Федерации неопределенным был вопрос о том, в течение какого периода времени должна действовать мера ответственности в виде прекращения статуса адвоката.

В пункт 7 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката Российской Федерации были внесены изменения: лицо, нарушившее нормы законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и указанный Кодекс, допускается к сдаче квалификационного экзамена на приобретение статуса адвоката после окончания периода от одного года до пяти лет.

Кроме того, Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» был дополнен нормой, в соответствии с которой не вправе выполнять функции представителя в суде (за исключением случаев законного представительства) лицо, в отношении которого вступил в законную силу приговор суда о признании виновным в совершении умышленного преступления, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения профессиональных обязанностей перед доверителем, а также нарушения норм Кодекса профессиональной этики адвоката и у которого при наступлении указанных обстоятельств, соответственно, прекращен статус адвоката.

Для работы по профессии адвоката в Германии необходимо получение разрешения от государства. В Федеральном законе об адвокатуре закреплены условия получения данного разрешения, на всей территории страны они идентичны. Так, адвокат вправе осуществлять профессиональную деятельность «только в том суде, к которому он приписан». Некоторые исследователи отмечают, что «факт «приписки» свидетельствует о косвенной зависимости адвоката от государственных чиновников, поскольку в такой ситуации адвокат обязан работать только на данной территории, под постоянным надзором ее администрации».

Российское законодательство не содержит требования о приписке к какому- либо суду, удостоверение адвоката подтверждает его право беспрепятственного доступа в здания всех судов в связи с осуществлением профессиональной деятельности. Подход, применяемый в Российской Федерации, соответственно, более демократичен.

Значимой тенденцией развития адвокатуры Федеративной Республики Германия является стремление адвокатов получить звание адвоката-специалиста (Fachanwalt) в определенной области права. Можно стать таким специалистом в 22 отраслях права. Условия получения такого права изложены в Положении об адвокатах-специалистах (FAO). Адвокат, которому необходимо звание специалиста, должен получить допуск к профессии и не менее 3 лет в течение последних 6 лет на момент подачи заявления осуществлять адвокатскую деятельность.

Кроме того, адвокат должен прослушать курс лекций и успешно сдать три письменные экзаменационные работы, что подтверждает наличие теоретических знаний и практических навыков, соответствующих работе в данной профессии. Каждый адвокат вправе иметь не более трех специализаций. В российском законодательстве такие нормы отсутствуют. На наш взгляд, в Российской Федерации следует закрепить на законодательном уровне возможность выбора адвокатом сферы адвокатской деятельности по конкретным областям права в случае его желания углубленного изучения нюансов работы в какой-либо конкретной сфере. Мы согласны с мнением, согласно которому механизмы процессуальных действий, а также судебного разбирательства в каждой категории судебного процесса различны, и «специализированный адвокат» может одинаково успешно справляться с делами в любой области права, но в своей узкой сфере он будет особенно профессионален.

Как в Российской Федерации, так и в Федеративной Республике Германия имеют место запреты в деятельности адвоката. Согласно § 45 Федерального закона об адвокатуре Германии адвокату запрещено принимать поручение доверителя в следующих случаях: если требуемые от него действия противоречат адвокатскому долгу, если в том же самом правовом споре он уже принимал участие ранее в качестве судьи, третейского судьи, прокурора, представителя официального учреждения; если речь идет о толковании документа, в составлении которого принимал участие в качестве нотариуса он сам или адвокат, с которым он сотрудничает в своей адвокатской практике. Кроме того, в ФРГ адвокату запрещено осуществлять представительство в суде по поручению доверителя, на которого он раньше работал в качестве юрисконсульта, если эта работа занимала основное количество его рабочего времени.

На наш взгляд, в законодательстве Федеративной Республики Германия имеет место более подробное закрепление запретов в деятельности адвоката, и данный опыт необходимо использовать при корректировке положений п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Законодательными нормами Федеративной Республики Германия предусмотрен широкий перечень прав и обязанностей адвоката. Как и в Российской Федерации, адвокаты этой страны могут давать советы и консультации по юридическим вопросам, осуществлять защиту обвиняемого или подсудимого, а также представлять интересы потерпевшего в рамках уголовного процесса, осуществлять представительство клиентов в различных видах процесса и т.д.

В соответствии с § 43а Федерального закона об адвокатуре Германии адвокат не должен вступать в какие-либо отношения, которые наносят вред его профессиональной независимости, не должен допускать ненадлежащее поведение, обязан соблюдать необходимую осторожность при обращении с вверенными ему активами, повышать квалификацию, хранить профессиональную тайну.

За нарушение основных обязанностей предусмотрена ответственность. Уголовным кодексом ФРГ установлено наказание за нарушение и использование чужих тайн; злоупотребление доверием (например, за нецелевое использование средств клиента); «отмывание» денег. Примечательно, что в Федеративной Республике Германия предусмотрена уголовная ответственность за взаимоисключающее правовое представительство, когда адвокат представляет в суде интересы сначала одной, а затем другой стороны спора, либо если консультирует одновременно две стороны.

В соответствии с § 356 «Противоречащее делу одновременное обслуживание адвокатом спорящих сторон в одном и том же процессе» УК ФРГ в случае, если адвокат, противоправно представляет интересы обеих сторон в одном процессе, оказывая им помощь или давая советы, он подлежит наказанию в виде лишения свободы на срок от трех месяцев до пяти лет. Если указанный адвокат действует в рамках соглашения с другой стороной и при этом наносит вред интересам своего доверителя -- он наказывается лишением свободы на срок от одного года до пяти лет.

В Российской Федерации адвокат не вправе оказывать юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица; в случае нарушения указанного запрета адвокат может быть привлечен к дисциплинарной ответственности. Как отмечается некоторыми исследователями, в Российской Федерации существует проблема «карманных адвокатов», действующих не в интересах клиента, когда адвокат, формально присутствуя в процессе, занимает пассивную позицию. В контексте предотвращения данной ситуации опыт Федеративной Республики Германии по установлению уголовной ответственности за оказание юридической помощи доверителям с противоположными интересами в случае умышленных действий адвоката заслуживает внимания.

Федеральный закон об адвокатуре Германии в §51 предполагает обязанность адвоката по заключению соглашения о страховании профессиональной ответственности. На наш взгляд, необходимо закрепить в российском законодательстве заключение действующего договора страхования на случай возможного причинения ущерба доверителю в качестве условия осуществления адвокатской деятельности.

Этические нормы, которым обязаны следовать все адвокаты, установлены Федеральным законом об адвокатуре Германии, их несоблюдение влечет дисциплинарную ответственность. Адвокат может быть привлечен судом чести к ответственности в форме выговора, штрафа, запрета заниматься адвокатской деятельностью на срок от одного года до пяти лет, исключения из адвокатуры. В Российской Федерации в отношении адвоката могут быть применены замечание, предупреждение и прекращение статуса адвоката. Федеральный закон об адвокатуре Германии, соответственно, содержит более широкий перечень мер дисциплинарной ответственности. Полагаем, что в российском законодательстве необходимо применять более дифференцированный подход, позволяющий детализировать основания привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности.

Подводя итог вышеизложенному, можно сделать следующие выводы. Профессия адвоката пользуется большой популярностью как в Федеративной Республике Германия, так и в Российской Федерации, является престижной и взывающей особое уважение. «Адвокат должен добросовестно исполнять свои профессиональные обязанности. В рамках своей профессии и вне их он должен быть достойным того уважения и доверия, которого требует положение адвоката». Эта норма, закрепленная в законодательстве обеих стран, наиболее точно, на наш взгляд, отражает концептуальные основы адвокатского статуса. Представляется, что выявленные положительные моменты регулирования статуса адвоката в законодательных положениях Федеративной Республики Германия следует использовать при дальнейшем совершенствовании данного института в Российской Федерации.

адвокатура правовой германский законотворчество

Библиография

1. Бокина К. В. Институт адвокатуры и его роль в романо-германских правовых системах // Право и современные государства. -- 2012. -- № 6.

2. Барщевский М. Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии: учебное пособие. -- М.: Белые альвы, 1995.

3. Гаррис Р. Школа адвокатуры (фрагменты) // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). -- 2017. -- № 12 (40).

4. Дерра М. Адвокатура в Германии // (дата обращения: 31.10.2020).

5. Деханов С. А. Positum института адвокатуры: государство и гражданское общество в борьбе за адвокатуру // Вестник Университета имени О.Е. Кута-фина (МГЮА). -- 2017. -- № 12 (40). -- С. 77--85.

6. Маслова М. В. Зарубежный опыт правового регулирования поведения защит-ника в суде и возможность его использования в Российской Федерации // Современное право. -- 2015. -- № 10.

7. Проблемы российских адвокатов оказались за гранью понимания немецких коллег // Новая адвокатская газета. -- 12.11.2018. -- (дата обращения: 31.10.2020).

8. Смоленский М. Б. Адвокатура в России: учебник. -- М.: КноРус, 2011. -- 312 с.

9. Соловьева Ю. И. Сравнительный анализ требований, предъявляемых к присяжным поверенным в 1864 г., и условий приобретения статуса адвоката на современном этапе // Актуальные проблемы российского права. -- 2014. -- № 12 (49).

10. Сорокопуд А. В. Основы правового статуса помощника судьи (der Rechtspfleger) в гражданском судопроизводстве в Германии // Российский судья. -- 2019. -- № 5.

11. Специализации адвоката // Новая адвокатская газета. -- 03.12.2015. -- (дата обращения: 31.10.2020).

12. Тай Ю. В. В защиту адвокатуры // Адвокат. -- 2005. -- № 1.

13. Тебен Б. Регулирование адвокатской деятельности в Федеративной Республике Германия // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. -- 2004. -- № 1 (46).

14. Штремме В. Сложность в деятельности независимых адвокатов в Норвегии // Сравнительное конституционное обозрение. -- 2015. -- № 5 (108).

15. Яртых И. С. Наука об адвокатуре: вчера, сегодня, завтра // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). -- 2017. -- № 12 (40).

Размещено на Allbest.ru