Зловживання впливом: оцінка правозастосовного орієнтиру, сформульованого Верховним Судом, у контексті визначення перспектив кримінально-правової заборони щодо "фонової" корупції

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Луганський державний університет внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка

Національна поліція України

Науково-дослідна лабораторія з проблем попередження, припинення та розслідування кримінальних правопорушень територіальними органами

Зловживання впливом: оцінка правозастосовного орієнтиру, сформульованого Верховним Судом, у контексті визначення перспектив кримінально-правової заборони щодо «фонової» корупції

Дудоров О.О., д.ю.н., професор

Анотація

Статтю присвячено аналізу постанови Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 р., в якій зроблено висновок про те, що суб'єкт злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 Кримінального кодексу України «Зловживання впливом», є загальним.

Ознайомлення із вказаним актом судового тлумачення змусило автора статті зробити низку застережень:

1) щодо визнання ч.2 ст.369-2 спеціальною нормою стосовно норм, викладених у статтях 354, 368, 368-3, 368-4 Кримінального кодексу України;

2) щодо охоплення поняттям впливу:

а) використання дружніх, родинних, особистих стосунків із тим, хто уповноважений на виконання функцій держави або місцевого самоврядування;

б) вжиття службовою особою заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і тими, які не перебувають від неї у службовій залежності), коли службова особа використовує службовий авторитет, свої зв'язки зі службовими особами, інші можливості, що зумовлені обійманою посадою;

3) щодо вказівки на третю особу у складах злочину «зловживання впливом» та його відмежування від посередництва у наданні-одержанні НВ.

Зроблено висновок, що відбите у постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду тлумачення ознак «пасивного» зловживання впливом є компромісним, сформульованим у дусі панівної судової практики і таким, що ґрунтується головним чином на «букві» чинного кримінального закону. Стверджується, що цей акт судового тлумачення, попри недоліки в частині аргументації зробленого висновку, відіграватиме позитивну роль у забезпеченні однаковості правозастосування, а отже, правової визначеності. У порядку ведення дискусії висловлено думку, що у новому Кримінальному кодексі України можна обійтись без окремої статті, присвяченої «торгівлі» впливом як «фоновій» корупції, сформулювавши присвячені підкупам відповідних суб'єктів заборони з урахуванням змістових ознак корупції і корупційного правопорушення, закріплених у Законі України «Про запобігання корупції».

Ключові слова: зловживання впливом, корупція, неправомірна вигода, кримінальна відповідальність, злочин, кваліфікація, Верховний Суд, судове тлумачення, правова визначеність.

Annotation

Trading in influence: assessment of the law enforcement guide, formulated by the supreme court in the context of determining prospects of the criminal law prohibition on “background” corruption

The article is devoted to the analysis of the decision of the Joint Chamber of the Cassation Criminal Court of the Supreme Court of March 29, 2021, which has concluded that the perpetrator of crime under part 2 of Art. 369-2 of the Criminal code of Ukraine “Trading in influence”, is general.

Familiarization with this act of judicial interpretation has forced the author of the article to express some reservations:

1) on the recognition of Part 2 of Art. 369-2 as a special norm concerning the norms stated in articles 354, 368, 368-3, 368-4 of the Criminal Code of Ukraine;

2) on the coverage of the concept of influence of:

a) use of friendly, family, personal relations with those who are authorized to perform functions of state or municipal government;

b) taking measures by an official to commit actions by other persons (not subordinate to him and those who are not dependent on him), when the official uses official authority, his connections with officials, other opportunities related to his position;

3) regarding indication of a third person in the composition of the crime of “abuse of influence” and its separation from intermediary in the providing-receiving of illicit gain.

It has been concluded that interpretation of the elements of “passive” abuse of influence reflected in the decision of the Joint Chamber of the Criminal Court of Cassation of the Supreme Court is compromise in nature, formulated in the spirit of the prevailing case law and based mainly on the “letter' of the current criminal law. It is believed that this act of judicial interpretation, despite its shortcomings in the reasoning of the conclusion, will play a positive role in ensuring uniformity of law enforcement, and hence legal certainty. In the order of discussion, opinion has been expressed that the new Criminal Code of Ukraine can function without a separate article on “trade” in influence as “background” corruption, by formulating provisions on bribery of relevant actors, taking into account substantive features of corruption phenomenon and corruption offenses, reflected in the Law of Ukraine “On Prevention of Corruption”.

Key words: abuse of influence, corruption, illicit gain, criminal liability, crime, qualification, Supreme Court, judicial interpretation, legal certainty.

Автор цих рядків полюбляє повторювати висловлювання швейцарського письменника Фрідріха Дюрренмата, що народ зараз відданий на поталу автомеханікам: ідеться (треба так розуміти) про «вузьких» фахівців, яким кожен із нас у своєму житті вимушений довіряти з тих чи інших питань.

Вітчизняне антикорупційне законодавство (включаючи його кримінально-правовий складник) є настільки ускладненим і заплутаним, що викликає труднощі в його сприйнятті і коментуванні навіть з боку «вузьких» фахівців або тих суб'єктів, які себе такими вважають. При цьому одним зі складників верховенства права є правова визначеність, а для її забезпечення, як відомо, потрібні однаковість судової практики, прогнозованість судових рішень. Щоправда, з цим в Україні поки що не складається (маю на увазі застосування антикорупційних кримінально-правових заборон), і це не просто спостереження конкретного науковця, який, звісно, може помилятись. У розробленій НАЗК Антикорупційній стратегії на 2020-2024 роки один з очікуваних (стратегічних) результатів визначений таким чином: слідча та судова практика притягнення до кримінальної відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних і пов'язаних з корупцією злочинів, є сталою і передбачуваною, зокрема завдяки узагальненню правозастосування [1, с. 38].

Наведене формулювання, по-перше, прозоро натякає на те, що відповідна правозастосовна практика нині не є ні сталою, ні передбачуваною, що, на жаль, відповідає дійсності, і по-друге, змушує пригадувати висловлювання дореволюційного вченого І. Покровського, що право на визначеність правових норм - одне з найбільш невід'ємних прав людської особистості; без такої визначеності взагалі не може бути і мови про будь-яке право [2, с. 89]. Незрозуміло, щоправда, яке узагальнення правозастосування мали на увазі розробники згаданого документа, бо, попри передбачену законодавством (п.10-2 ч.1 ст.46 Закону України (далі - ЗУ) «Про судоустрій і статус суддів») можливість надання Пленумом Верховного Суду за результатами узагальнення судової практики роз'яснень рекомендаційного характеру з питань застосування законодавства, Верховний Суд (далі - ВС) нині задля забезпечення однаковості і сталості судової практики використовує інші, так би мовити, процесуальні інструменти.

Черговим підтвердженням цієї тенденції (оцінка її слушності та ефективності - тема окремої розмови) стало ухвалення 29 березня 2021 р. постанови Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду [3] (далі - постанова ОП ККС ВС), в якій сформульовано такий висновок щодо застосування ст.369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК) «Зловживання впливом»: суб'єктом злочину, передбаченого ч. 2 цієї статті КК, є будь-яка фізична осудна особа, яка досягла віку кримінальної відповідальності на момент його вчинення, яка, за усвідомленням того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду (далі - НВ), здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

У своїх публікаціях, присвячених дискусійним аспектам кримінально-правової характеристики зловживання впливом [4; 5; 6, с. 280-287], я неодноразово висловлював думку, що ст.369-2 КК потребує докладання кваліфікованих зусиль з боку ВС. Адже вона, з одного боку, активно затребувана на практиці; з іншого - її включення (на виконання міжнародно-правових документів) до КК посилило казуїстичність останнього, створило як надмірність законодавчого описання кримінально протиправної поведінки, пов'язаної з корупцією, так і підґрунтя для правової невизначеності. Не досить якісний рівень імплементації положень антикорупційних конвенцій своїм результатом має не лише суперечливість теоретичного тлумачення чи не всіх ключових ознак складів злочину «зловживання впливом», а й відсутність єдності правозастосування. Мною відзначалось, що навіть судді ВС мають різне уявлення про коло осіб, спроможних відповідати за ч.2 ст.369-2 КК, що, з огляду на «якість» цього кримінального закону, особливо не дивує, проте негативним чином впливає на однаковість судової практики. К. Задоя так само доводив, що суперечливі підходи ККС ВС у частині кваліфікації зловживання впливом здатні завести судову практику у «глухий кут» [7, пункти 32, 38]. На думку вченого, нормативна фіксація зловживання впливом як абсолютно нового для кримінального права України типу суспільно небезпечної поведінки характеризується численними недоліками, пов'язаними з неповним урахуванням відповідних положень антикорупційних конвенцій. До того ж у самих цих конвенціях ознаки зловживання впливом сформульовані досить неоднозначно [8, с. 61-62].

Як би ми до цього не ставились, але часткова дискредитація парламентської процедури внесення змін до КК (при тому, що іншої процедури у демократичному суспільстві бути не може) слугує чинником поширення судової правотворчості. У світлі сказаного постанова ОП ККС ВС стала довгоочікуваним документом, який дістав (цілком прогнозовано) різновекторні оцінки. Якщо, наприклад, я оцінив його загалом схвально, висловивши сподівання на те, що, хоч постанова ОП ККС ВС і не покладе край теоретичним дискусіям, відіграватиме позитивну роль у забезпеченні однаковості судової практики та її прогнозованості [9, с. 65-73], то В. Киричко назвав обстоюване ККС ВС тлумачення ознак суб'єкта злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК, неправильним і таким, що може викликати негативні правові наслідки системного характеру. Вчений продовжує наполягати на тому, що особою, яку підкуповують під час вчинення злочину, передбаченого ст.369-2 КК, може бути лише спеціальний суб'єкт:

1) службова особа (будь-якого виду) або

2) особа, яка надає публічні послуги [10, с. 162-190]

Частково не погоджуючись із підходом, втіленим у постанові ОП ККС ВС, О. Марін натомість стверджує, що суб'єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК, може бути будь-яка особа, крім службової [11, с. 186-187].

Отже, є сенс у тому, щоб, ще раз звернувшись до постанови ОП ККС ВС, з'ясувати, наскільки відбите у ній тлумачення чинного кримінального закону є вдалим, аргументованим, узгодженим як із тенденціями сьогоднішнього правозастосування, так і потребами протидії корупції. З огляду на зазначене, метою пропонованої статті є оцінка сформульованого ККС ВС правозастосовного орієнтиру, присвяченого кваліфікації зловживання впливом.

Своєчасність розкриття вибраної теми зумовлена і тією обставиною, що нині триває робота над проектом нового КК, і цей документ, швидше за все, міститиме аналог статті чинного КК про відповідальність за зловживання впливом. Важливо, щоб у моделюванні «правонаступника» ст. 369-2 КК були взяті до уваги як здобутки юридичної науки, так і напрацювання судової практики. Тим більше, що в юридичній літературі трапляється думка про зайвість виокремлення зловживання впливом у самостійну ст. 369-2 КК; такий крок названо наслідком невдалого синтезу міжнародного, національного і зарубіжного підходів [12, с. 14].

Нагадаю, що питання про суб'єкта «пасивного» зловживання впливом (ч.2 ст.369-2 КК) у теорії кримінального права вирішується вкрай суперечливо. Так, якщо одні науковці визнають службову особу таким суб'єктом, то інші заперечують цю точку зору, пропонуючи кваліфікувати відповідні дії такої особи за ст.364 або ст.368 (368-3) КК. Наприклад, на погляд К. Задої, суб'єктом злочину, передбаченого ч.2 (ч.3) ст.369-2 КК, є особа, яка не використовує становище працівника підприємства, установи, організації, владу, службове становище службової особи або повноваження особи, яка надає публічні послуги. Свою позицію дослідник формулює, ретранслюючи на кримінальне законодавство України відбиту у Пояснювальній записці до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією тезу про торгівлю впливом як прояв «фонової» корупції [8, с. 61-62; 14, п. 17].

В. Киричко, навпаки, з урахуванням системних зв'язків ст.369-2 КК з іншими статтями КК, а також приписів міжнародних конвенцій, імплементованих у цій статті КК, наполягає на тому, що суб'єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК, можуть визнаватись лише особи, здатні впливати на того, хто уповноважений на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, шляхом використання можливостей, пов'язаних з їхнім службовим становищем, повноваженнями в їх широкому розумінні (зумовлених такими повноваженнями). Це - тільки службові особи та особи, які надають публічні послуги [14, с. 227-261; 15, с. 40-46].

Використаний у ст. 18 Конвенції ООН проти корупції зворот «будь-яка інша особа» за бажання може бути підданий обмежувальному тлумаченню - це лише особа, що здатна зловживати впливом і в цьому сенсі «прирівняна» до державної посадової особи за характером здійснюваних нею функцій та повноважень [15, с. 43]. Водночас наведений аргумент нівелюється тим, що присвячена зловживанню впливом ст.12 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією навіть не уточнює, що «будь-яка особа», яка вимагає, одержує або приймає пропозицію чи обіцянку надання неправомірної переваги за відповідний вплив, може бути «державною посадовою особою».

Ще одним аргументом на користь належності аналізованого суб'єкта до числа спеціальних слугує те, що наведене у примітці ст.354 КК визначення поняття пропозиції НВ (її обіцянки), яке поширюється і на ст. 369-2 КК, обмежує коло адресатів НВ працівником підприємства, установи чи організації, особою, яка надає публічні послуги, і службовою особою. На думку В. Киричка, приміткою ст. 354 КК визначено не лише зміст пропозиції (обіцянки) НВ, зокрема у складі «активного» зловживання впливом, а і коло спеціальних суб'єктів злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК [15, с. 44-45]. На переконання вченого, конкретизоване значення положень п. 3 примітки ст.354 КК у постанові ОП ККС ВС безпідставно не взяте до уваги [10, с. 168-173]. Усвідомлюючи слушність цього аргументу, водночас не можу не відзначити його умовність: наявність у законодавчій регламентації кримінальної відповідальності за корупційні злочини низки недоліків різного (як змістового, так і технічного) характеру не дозволяє перебільшувати мудрість (далекоглядність) законодавця.

Усього один (показовий) приклад: буквальне тлумачення законодавчих формулювань «якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище» та «якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище» унеможливлює інкримінування цих кваліфікуючих ознак та, як наслідок, кваліфікацію вчиненого за ч.3 (ч.4) ст.369 КК, якщо НВ була:

1) надана третій особі;

2) лише запропонована чи обіцяна службовій особі, яка займає відповідальне (особливо відповідальне) становище.

Через це не викликає подиву існування альтернативного наукового підходу до кримінально-правової оцінки вказаних дій, суть якого полягає в тому, що пропозиція чи обіцянка НВ, адресована службовій особі, яка займає відповідальне або особливо відповідальне становище, має розцінюватись лише як готування до злочину, передбаченого ч.3 або ч.4 ст.369 КК [16, с. 162], з усіма правовими наслідками, що з цього випливають, включаючи відбиту у ч.2 ст.68 КК специфіку караності. У коментарі до ст. 369 КК ми з М. Хавронюком, хоч і констатуємо порушення правил законодавчої техніки у разі формулювання відповідних кваліфікуючих ознак, висловлюємось за інкримінування ч.3 і ч.4 ст.369 КК і у вказаних двох ситуаціях. Виходимо при цьому, зокрема, із системного тлумачення кримінального закону - того, що формулювання ч.3 і ч.4 ст.368 КК як заборони, присвяченої «пасивному» підкупу і нерозривно поєднаної зі ст.369 КК, охоплюють також прийняття пропозиції, обіцянки НВ, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне (особливо відповідальне) становище [17, с. 1181].

Досить обережно висловлюється з приводу значення п.3 примітки ст.354 КК для визначення ознак складів злочину «зловживання впливом» К. Задоя: хоч кримінальний закон і поширює визначення пропозиції та обіцянки НВ на ст.369-2 КК, перелік «адресатів» злочинного впливу, який міститься у цьому визначенні, формально не охоплює особу, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави [18, п. 19]. Тут доречно зазначити, що, наводячи аргументи на користь того, що загроза законним інтересам стосується обох форм вимагання НВ (і відкритої, і завуальованої), В. Навроцький пише, що відсутність вказівки на законність інтересів щодо першої форми у п.5 примітки ст.354 КК - це явна помилка законодавця. З урахуванням загального рівня законодавчої техніки, стверджує вчений, законодавчі формулювання зовсім необов'язково відображають якусь позицію [16, с. 144]. І ця слушна теза набуває особливого звучання з урахуванням закріпленої у ст.129 Конституції України пріоритетності у разі здійснення правосуддя принципу верховенства права.

Мною відзначалось і те, що положення про «спеціальність» суб'єкта злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК, навряд чи узгоджується зі сприйнятим судовою практикою положенням про охоплення поняттям впливу, зловживання яким відбувається (може відбуватись), використання з-поміж іншого довірчих, родинних, близьких і дружніх стосунків винного з особою, уповноваженою на виконання функцій держави (нині або місцевого самоврядування). Аналіз юридичної літератури дозволяє вести мову про існування щонайменше альтернатив у вигляді визнання суб'єкта «пасивного» зловживання:

1) спеціальним - це особа, яка не є службовою, але має можливість вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування;

2) загальним - це може бути службова особа, особа, яка здійснює професійну діяльність з надання публічних послуг, або працівник підприємства, установи, організації за умови, що дії цього суб'єкта, які становлять зловживання впливом, не означають використання її службового становища чи наданих їй повноважень. За такого підходу склади злочинів, передбачених статтями 354, 368, 368-3, 368-4, 369, з одного боку, і ст.369-2 КК - з іншого, вважаються суміжними за ознакою суб'єкта. Відповідно, якщо «посередник», який пропонує (обіцяє) здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є працівником підприємства, установи, організації, «публічною» службовою особою, службовою особою юридичної особи приватного права або особою, яка здійснює професійну діяльність з надання публічних послуг, то пропозиція, обіцянка чи надання йому, а також прийняття ним пропозиції, обіцянки або одержання НВ за такий вплив, здійснений з використанням службового становища чи наданих повноважень, має каратись не за ст. 369-2, а за статтями 354, 368, 368-3, 368-4, 369 КК;

3) спеціальним - це лише такі особи, які здатні впливати на того, хто уповноважений на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, шляхом використання можливостей, пов'язаних з їх службовими повноваженнями в широкому розумінні (зумовлених такими можливостями). Маються на увазі службові особи та особи, які надають публічні послуги [6, с. 283-285].

Саме остання з наведених точок зору знайшла відображення в ухвалі колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 25 листопада 2020 р. у справі N°554/5090/16-к, в якій аргументувалось положення про те, що суб'єкт злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК, є спеціальним: у цій кримінально-правовій нормі йдеться не про використання будь-якого впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, а лише про зловживання таким впливом, який безпосередньо пов'язаний з наявністю у суб'єкта злочину влади, службового становища чи повноваженнями та зумовлений ними. Отже, суб'єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК, є не будь-яка фізична особа, яка досягла 16-річного віку (загальний суб'єкт), не службова особа, яка використовує вплив, зумовлений позаслужбовими відносинами з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а лише службова особа або особа, яка надає публічні послуги і використовує можливості, пов'язані зі своїми службовими (у широкому розумінні) повноваженнями, зумовлені такими повноваженнями, для незаконного впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави [19]. З огляду на сказане і те, що поліцейський, засуджений за ч.2 ст.369-2 КК вироком Октябрського районного суду м. Полтави (вирок залишено без змін ухвалою Полтавського апеляційного суду), діяв шляхом використання свого неслужбового впливу, було вирішено передати на розгляд ОП ККС ВС відповідне кримінальне провадження. В його межах вирішувалось питання про правильність кваліфікації дій співробітника поліції (оперуповноваженого), який одержав НВ у розмірі 200 дол. США за вплив на прийняття рішення іншим поліцейським - слідчим Полтавського відділу поліції ГУ НП у Полтавській області - щодо активізації розслідування кримінального провадження, проведення допиту особи, на яку вказував потерпілий, і проведення інших необхідних слідчих і процесуальних дій.

Як уже зазначалось, ОП ККС ВС зробила висновок, що суб'єкт «пасивного» зловживання впливом не має якихось додаткових ознак, крім осудності та віку, з досягненням якого особа може нести кримінальну відповідальність. На користь положення, що цей суб'єкт є загальним, В. Навроцький наводить, зокрема, такі аргументи, як:

1) відсутність будь-яких вказівок з приводу суб'єкта у тексті ст.369-2 КК;

2) у міжнародно-правових актах, які послужили підставою доповнення КК статтею про зловживання впливом та які передусім мають братись до уваги у разі здійснення телеологічного (цільового) тлумачення ст.369-2 КК, вказується на те, що суб'єктом зловживання впливом може бути будь-яка особа;

3) фактична можливість здійснення неправомірного впливу залежить від індивідуальних стосунків між людьми, а не від їхнього соціального чи правового статусу; наявність додаткових ознак в осіб, які притягаються до відповідальності за ч.2 (ч.3) ст.369-2 КК у конкретних випадках, не свідчить про те, що відповідні ознаки є обов'язковими для всіх суб'єктів розглядуваного злочину [16, с. 173-176].

Такої ж точки зору дотримується, наприклад, Н. Ярмиш, яка пише, що суб'єкт злочину, передбаченого всіма частинами ст.369-2 КК, законодавцем не визначений, у примітці ст.364 КК не згадується, через що ним може бути будь-яка особа [20, с. 176]. У п.61 Третього раунду оцінювання «Оціночний звіт по Україні», затвердженого GRECO на 52-му Пленарному засіданні (Страсбург, 17-21 жовтня 2011 р.), так само зазначається, що суб'єктом активного і пасивного зловживання впливом, передбаченого ст.369-2 КК, може бути будь-яка особа незалежно від того, чи є вона службовою. У підрозділі 3.4 «Зловживання впливом з корисливою метою» Глосарія міжнародних стандартів у сфері кримінального права «Корупція», розробленого у 2007 р. ОЕСР, так само можна прочитати, що суб'єкт «пасивного» зловживання впливом може і не бути службовою особою.

Я загалом сприймаю наведені вище аргументи, а отже, і висновок ККС ВС із розглядуваного питання кримінально-правової кваліфікації зловживання впливом. Водночас ознайомлення з постановою ОП ККС ВС (її матеріально-правовою частиною) змушує зробити низку застережень.

1. Щодо визнання ч.2 ст.369-2 КК спеціальною нормою стосовно норм, викладених у статтях 354, 368, 368-3, 368-4 КК. Якщо виходити з того, що суб'єктом описаного в ч.2 ст.369-2 КК зловживання впливом може бути будь-яка особа, включаючи службову особу та особу, яка здійснює професійну діяльність з надання публічних послуг, то з обстоюваним ОП ККС ВС співвідношенням згаданих кримінально-правових заборон можна погодитись, однак лише в частині статей 354, 368 КК. Адже формулювання, вжите в ч.3 ст.354 КК («...з використанням становища, яке він займає»), є таким же широким, як і зворот «з використанням наданої їй влади чи службового становища.», що фігурує у ч.1 ст.368 КК.

Натомість у ст.368-3 і ст.368-4 КК використовується зворот «з використанням наданих їй повноважень», який поширювальному тлумаченню не підлягає. Тому поведінка, за яку службова особа юридичної особи приватного права (особа, яка здійснює професійну діяльність з надання публічних послуг) одержує НВ, повинна обмежуватись діяннями у межах компетенції суб'єкта, виключаючи можливість використання ним свого службового (професійного) авторитету, інших можливостей, зумовлених обійманою посадою (здійснюваною діяльністю). Не пов'язаний з використанням наданих їй повноважень вплив з боку службової особи юридичної особи приватного права (особи, яка здійснює професійну діяльність з надання публічних послуг) на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (фактичний вплив, спроможний викликати прийняття уповноваженою особою певного рішення), de lege lata не може розцінюватись як характеристика підкупу, передбаченого ст.368-3 або ст.368-4 КК. Погоджуюсь з В. Киричком у тому, що у статтях 368-3 і 368-4 КК передбачена відповідальність за підкуп до зловживання спеціальними суб'єктами своїми повноваженнями, а тому ці статті не конкурують зі ст.369-2 КК, через що остання не може визнаватися спеціальною щодо досліджуваної кримінально-правової заборони [10, с. 175].

Отже, співвідношення складів злочинів, описаних статтями 368-3 і 368-4КК, з одного боку, і «пасивного» зловживання впливом - з іншого, не «вписується» у кримінально-правову ситуацію, традиційно описувану в літературі як конкуренція загальної і спеціальної норм, хоч на остаточний висновок про пріоритет у розглядуваній ситуації ст.369-2 КК це не впливає.

Висуваючи свого часу пропозицію виключити з КК ст.369-2 як «п'яте колесо до воза» у законодавчому інструментарії протидії корупції, я висловлювався за поєднання такого кроку (розумію, для когось радикального) з удосконаленням описання складів злочинів «Підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми» і «Підкуп особи, яка надає публічні послуги», а саме з доповненням ст.368-3 і ст.368-4 КК альтернативною вказівкою на використання пов'язаних з відповідними повноваженнями можливостей, що узгоджувалось би із визначенням поняття «корупція», закріпленим у ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» [4, с. 172].

2. Щодо охоплення (з погляду інкримінування ст.369-2 КК) поняттям впливу використання дружніх, родинних, особистих стосунків із тим, хто уповноважений на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Таке обстоюване ОП ККС ВП тлумачення ст.369-2 КК її чинна редакція не виключає. Проблема, однак, полягає в тому, наскільки вдалою (у сенсі узгодженою з відповідними міжнародно-правовими положеннями) є згадана редакція.

У пунктах 64-66 Пояснювальної записки до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією зазначається, що криміналізація зловживання впливом має на меті дістатися до ближнього кола посадової особи або політичної партії, до якої вона належить, і боротися з корупційною поведінкою тих осіб, які, перебуваючи поряд із владою, намагаються скористатися зі свого професійного становища або соціального статусу, що сприяє формуванню корумпованої атмосфери і послаблює віру громадян у справедливість державного управління. При цьому ст.369-2 КК сформульована абстрактно: вона не містить уточнень, за допомогою яких законодавець мав би недвозначно виразити свою волю, та, як наслідок, основну ідею криміналізації зловживання впливом як «фонової» корупції - специфічних тристоронніх відносин з ознаками корупції, відмінних від традиційного хабарництва за участю «публічних» службових осіб і правомірних форм лобіювання, чітко не відображає, хоч і не відкидає її.

Про родинні, дружні чи інші подібні стосунки між людьми, позбавлені, так би мовити, професійного чи соціального навантаження, у Пояснювальній записці до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією нічого не сказано. У тлумачному ж словнику української мови соціальний розуміється як пов'язаний із життям і стосунками людей у суспільстві, суспільний, громадський, породжений умовами суспільного життя [21, с. 1360].

Виходить, що з питання про характер впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є підстави констатувати невідповідність чинної редакції ст.369-2 КК щонайменше «духу» одного з міжнародно-правових документів, на виконання положень яких ця заборона з'явилась у КК. До речі, з урахуванням відбитої у Пояснювальній записці до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією «місії» заборони, присвяченої зловживанню впливом, я критично ставлюсь до аргументу В. Навроцького, що визнання будь-якої особи суб'єктом «пасивного» зловживання впливом нібито випливає з телеологічного (цільового) тлумачення ст.369-2 КК, заснованого на положеннях антикорупційних конвенцій.

В одному з кримінальних проваджень, розглянутих Вищим антикорупційним судом (далі - ВАКС), захисник обвинуваченого, заперечуючи правильність кваліфікації дій останнього за ч.2 ст.369-2 КК, стверджував, що його підзахисний не належав до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не був особою, яка мала право на зміну кваліфікації злочину в кримінальному досудовому та судовому провадженні та могла впливати на такі дії за своїм правовим статусом. Спростовуючи позицію захисту і висловлюючись співзвучно позиції, відбитій у постанові ОП ККС ВС, Апеляційна палата ВАКС вказала на те, що суб'єкт злочину, передбаченого ст.369-2 КК, зокрема її ч.2, є загальним. Спеціальним має бути лише суб'єкт, на якого здійснюється зловживання впливом, однак указана ознака складу злочину належить до його об'єктивної сторони. Здійснення впливу на такого спеціального суб'єкта може базуватися не лише на відносинах службової підпорядкованості (як про це зазначив захисник), а й на інших ресурсах (гарні стосунки, у т.ч. службові, дружба, залежність особистого характеру тощо). Наявність можливості здійснювати вказаний вплив на підставі тривалих робочих контактів по службі обвинуваченого як слідчого прокуратури із прокурорами, які здійснювали процесуальне керівництво, та їхніми керівниками, підтверджується матеріалами кримінального провадження [22].

За ч.2 ст.369-2 КК засуджено особу, яка, будучи приватним підприємцем і перебуваючи у приятельських стосунках із працівниками управління капітана Одеського морського порту, одержала НВ за вплив на прийняття працівниками вказаного управління рішення щодо оформлення особі, яка надала НВ, посвідчення особи моряка [23].

Таку ж кримінально-правову оцінку дав суд діям суб'єкта, який, здійснюючи в інтересах ТОВ «АРГАМАК» юридичний супровід цивільної справи, що перебувала на розгляді у Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ), одержав НВ для себе за вплив на суддів ВССУ у вказаній цивільній справі. Обвинувачений під час спілкування з представницею ТОВ повідомив їй, що у нього є «вихід» на суддів ВССУ і попросив за це грошову винагороду (50 тис. доларів США), а також говорив, що у разі ненадання йому винагороди у визначеному розмірі справу може бути вирішено не на користь ТОВ «АРГАМАК» [24].

За ч.2 ст.369-2 КК засуджено патрульного поліцейського, який одержав НВ за здійснення ним впливу (з використанням своїх особистих стосунків) на службових осіб Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська щодо непритягнення особи до адміністративної відповідальності за порушення нею Правил дорожнього руху [25].

При цьому не можна не відзначити те, що поширене на практиці і підтримане ОП ККС ВС беззастережне охоплення поняттям впливу (з погляду кваліфікації за ч.2 ст.369-2 КК) використання дружніх, родинних і подібних стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, суперечить законодавчому визначенню поняття «корупція» як використання відповідним суб'єктом службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей (ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції»). До того ж легальна дефініція поняття корупційного правопорушення «прив'язана» до осіб, вичерпний перелік яких наводиться у ч.1 ст.3 згаданого Закону.

Зазначені обставини ставлять під сумів правильність беззастережного законодавчого віднесення (примітка ст.45 КК) зловживання впливом до числа корупційних кримінальних правопорушень. З цього приводу Н. Ярмиш висловлюється категорично: «...у разі, коли людина має лише дружні чи сусідські стосунки, завдяки яким може вплинути на особу, яка виконує функції держави, вона не є суб'єктом корупційного злочину. Тим більше, що вона й не зазначена серед таких у ст.3 Закону, до якої відсилає визначення корупції» [26, с. 455]. Тому складно погодитись із Д. Михайленком, який відносить зловживання впливом до безумовно корупційних злочинів; вважаю, що за класифікацією, запропонованою цим дослідником, зловживання впливом доречніше віднести до умовно корупційних злочинів, які в одних випадках мають корупційний характер, а в інших - ні [27, с. 9]. До слова, у розглядуваній частині зловживання впливом не визнаватиметься корупційним злочином і з погляду проекту КК, бо наведене у ньому визначення (п.24 ч.1 ст.1.3.1) такого злочину наголошує з-поміж іншого на використанні службових повноважень, становища чи пов'язаних з ними можливостей [28]. кримінальний зловживання вплив фоновий корупція

В. Комар пише, що кримінально-правова конструкція захисту осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, від небажаного впливу з боку знайомих, друзів, рідних, помічників, радників, секретарів, референтів тощо має право на існування. Однак при цьому не може йтися про зловживання впливом, оскільки зумовлених повноваженнями можливостей для такого впливу у цьому випадку не існує, у зв'язку з чим цей злочин не може розглядатися як корупційний [12, с. 14]. На мій погляд, слід розрізняти, з одного боку, знайомих, друзів, рідних (у частині «кума, брата, свата» вести мову про корупційність зловживання впливом справді безпідставно), та з іншого - працівників на кшталт помічників, радників, секретарів, референтів, бо саме вони, використовуючи свою «професійну близькість» до уповноважених осіб (інакше кажучи, фактичні можливості, які випливають з їхніх повноважень по службі), здатні виступати суб'єктами «фонової» корупції, про яку йдеться у Пояснювальній записці до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією.

Попри викладене вище, вважаю, що позиція ОП ККС ВС стосовно змісту впливу, яким «торгує» суб'єкт злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК, узгоджується із застереженнями, зробленими у ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» і примітці ст. 45 КК, згідно з якими визначення корупційного правопорушення і корупції вживаються у відповідному значенні «у цьому Законі», а певні кримінальні правопорушення визнаються корупційними «відповідно до цього Кодексу». До того ж кримінальна протиправність діяння, його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом (ч.3 ст.3 КК). Про численні недоліки законодавчого переліку корупційних кримінальних правопорушень я вже писав [6, с. 213-239 ], і це, вочевидь, нівелює аргумент на користь того, що ст.369-2 КК, яка фігурує у вказаному переліку, передбачає караність саме і тільки корупційного підкупу. Тому зрозуміло, чому ККС ВС, здійснюючи тлумачення ст.369-2 КК, фактично не взяв до уваги неузгодженості, які мають місце між, з одного боку, текстом кримінального закону, та з іншого - визначеннями понять корупції та корупційного правопорушення, закріпленими у ЗУ «Про запобігання корупції» як нормативно-правовому акті, що є базовим із питань боротьби з корупцією. І претензії у цьому разі - щодо (не-)узгодженості ст.369-2 КК з іншими складовими частинами антикорупційного законодавства - варто адресувати явно не ККС ВС.

Як бачимо, зловживання впливом лише частково є корупційним злочином: воно не може вважатись таким у частині використання дружніх, родинних, особистих стосунків з тим, хто уповноважений на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, якщо ці стосунки не зумовлені (не викликані) службовою (професійною) поведінкою суб'єкта «пасивного» зловживання впливом (не пов'язані з його службовим (професійним) становищем, не випливають з цього становища тощо). Тому, з огляду на конституційно закріплену пріоритетність під час здійснення правосуддя принципу верховенства права, я не виключаю застосування низки «пільгових» статей КК, що містять застереження «крім корупційних кримінальних правопорушень», стосовно осіб, які вчинили зловживання впливом у вказаній частині, адже скоєне такими особами не містить обов'язкових ознак корупційного правопорушення та корупції, через що ці особи (всупереч буквальному тлумаченню примітки ст.45 КК) не є (не повинні визнаватись) корупціонерами.

З огляду на викладене вище, не може не поставати питання, чи потребує de lege ferenda охорона осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, від неналежного впливу самостійної кримінально-правової заборони, подібної до ст.369-2 чинного КК. Видається, що «посередники», які отримують НВ (висловлюють прохання надати їм НВ) за вплив на уповноважених осіб і не є при цьому службовими особами та особами, які здійснюють професійну діяльність з надання публічних послуг, за відсутності в КК ст.369-2 могли б нести відповідальність (залежно від обставин вчиненого) на підставі ст.354 КК або за співучасть у вчиненні корупційного злочину, вчиненого особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Другий із позначених варіантів кримінально-правової оцінки (за умови уточнення передбаченого ч.5 ст.27 КК визначення поняття пособника) був би прийнятним і щодо тих суб'єктів «пасивного» зловживання впливом, які у разі висунення відповідних пропозицій (обіцянок) виступають як приватні особи. Крім цього, такі «результативні» пропозиції (обіцянки) за НВ вплинути на уповноважену особу могли б (за наявності підстав) розцінюватись як підбурювання до надання НВ.

3. Щодо охоплення поняттям впливу (з погляду кваліфікації за ст.369-2 КК) вжиття службовою особою заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і тими, які не перебувають від неї в службовій залежності), коли службова особа використовує службовий авторитет, свої зв'язки зі службовими особами, інші можливості, зумовлені обійманою посадою. Як і ОП ККС ВС, вважаю, що згаданий у ст.369-2 КК вплив може полягати й у тому, що службова особа, спроможна це зробити завдяки своєму службовому становищу у широкому розумінні вказаного поняття, вживає заходів до вчинення іншими службовими особами дій, бажаних для того, хто пропонує, обіцяє або надає НВ, які сама службова особа (суб'єкт «пасивного» зловживання впливом) вчинити не може.

Вирішуючи питання про співвідношення складів злочинів, передбачених ст.368 і ст.369-2 КК, П. Андрушко свого часу зазначив, що з усіх форм одержання хабаря (нині НВ) законодавець вважає менш суспільно небезпечною і, відповідно, встановлює за неї менш суворе покарання таку форму, як одержання хабаря за вжиття службовою особою завдяки своєму службовому становищу заходів до вчинення іншими службовими особами дій, бажаних для хабародавця (третьої особи), які сам одержувач хабаря (НВ) вчинити не може. Як наслідок, має місце конкуренція загальної (ст.368 КК) і спеціальної (ст.369-2 КК) кримінально-правових норм, яка має вирішуватись шляхом надання переваги спеціальній нормі [29]. Такої ж позиції дотримується В. Навроцький [16, с. 174-177].

Подібним чином розмірковує В. Киричко, на думку якого формулювання «з використанням наданої їй влади чи службового становища», зазначене у ст. 368 КК, здатне охопити і «службовий вплив» (вплив із використанням можливостей, пов'язаних зі службовими повноваженнями). Слова «до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу», вказані в п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. №5 «Про судову практику у справах про хабарництво, позначають той службовий вплив, який, починаючи з моменту набрання чинності ЗУ від 7 квітня 2011 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», виділений у спеціальну норму - ч.2 ст.369-2 КК [14, с. 237, 245-246].

У коментарі до ст. 368 КК ми з М. Хавронюком написали, що поняття «з використанням наданої їй влади чи службового становища» з погляду кваліфікації за цією статтею КК не обмежується діями (бездіяльністю) в межах службової компетенції, бо включає використання службовою особою можливостей, зумовлених обійманою посадою. Однак у випадках використання своїх службових можливостей, які виходять за межі компетенції, прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою НВ слід відмежовувати від передбаченого ст.369-2 зловживання впливом [17, с. 1162].

Підтверджуючи правильність засудження за ч.3 ст.368 КК начальника відділу аудиту фінансових установ та валютного контролю управління податкового аудиту ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києві Особи 1 і спростовуючи позицію її захисника, який ставив питання про перекваліфікацію вчиненого Особою 1 на ч.2 ст.369-2 КК, ККС ВС у своїй постанові зазначив, що диспозиція ст. 368 КК передбачає відповідальність за прийняття рішення і вплив на прийняття рішення з використанням службового становища; натомість у ст. 369-2 КК мається на увазі вплив без використання свого службового становища. Особа 1, будучи службовою особою і безпосереднім керівником головного державного ревізора- інспектора відділу аудиту фінансових установ та валютного контролю управління податкового аудиту ДПІ Особи 3, для якої вказівки керівника були обов'язковими, одержала НВ за використання свого службового становища, через що її дії правильно кваліфіковано за ст.368 КК [30]. Погоджуючись з інкримінуванням у цьому разі ст.368 КК, водночас критично оцінюю твердження ККС ВС, що ст.369-2 КК передбачає вплив на особу без використання винним свого службового становища; таке твердження - наочне підтвердження тієї обставини, що до ухвалення постанови ОП ККС ВС навіть на рівні ВС мали місце суперечливі підходи щодо розуміння ознак «пасивного» зловживання впливом.

На користь викладеного теоретичного підходу, втіленого і в постанові ОП ККС ВС, вказують пункти 65, 66 Пояснювальної записки до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, де говориться таке: відмінність між зловживанням впливом і хабарництвом полягає в тому, що особа, яка зловживає впливом, не мусить учинити дію або утриматися від дії, як би це належало зробити публічній посадовій особі. Одержувач неправомірної переваги у разі «пасивного» зловживання впливом допомагає особі, яка надає неправомірну перевагу, здійснюючи або пропонуючи здійснити вплив на третю особу, здатну вчинити потрібну дію (або втриматися від її учинення). Особа, яка зловживає впливом, перебуває у становищі стороннього: вона не може приймати рішення самостійно, однак неналежним чином використовує свій реальний або стверджуваний вплив на інших осіб.

Таким чином, із постанови ОП ККС ВС випливає, що у вказаній частині має місце конкуренція загальної (ст. 368 КК) і спеціальної (ч.2 і ч.3 ст.369-2 КК) норм, і ця теза сприймається судовою практикою.

Наприклад, як зловживання впливом було розцінено одержання НВ: першим заступником начальника виробничого підрозділу «Жмеринська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Українська залізниця» - за вплив на прийняття посадовими особами вказаного виробничого підрозділу рішень в інтересах суб'єктів господарювання (надання переваг у поданні вантажних вагонів і прискорення їх руху) [31]; начальником відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Кіровоградській області - за вплив на прийняття рішення конкурсною комісією щодо добору кадрів у цьому Управлінні [32]; заступником військового комісара - за вплив на прийняття рішення військовим комісаром Смілянського об'єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Черкаської області як членом призовної комісії щодо надання відстрочки від призову на строкову військову службу [33]; директором Департаменту освіти і науки Чернівецької ОДА - за вплив на сільського голову однієї із сільських рад з метою визнання переможцем процедури закупівлі та подальшого укладення відповідних договорів про закупівлю, які передбачатимуть платне виконання ремонтних робіт у певному навчальному закладі [34]; Потуторським сільським головою Бережанського району - за вплив на депутатів сільської ради задля прийняття позитивного рішення під час голосування на засіданні сесії сільської ради і надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду [35]; начальником Любешівського відділу Маневицької місцевої прокуратури Волинської області - за вплив на начальника Любешівського ВП Камінь-Каширського ВП ГУ НП у Волинській області і начальника Любешівської ДПІ Ратнівського управління ГУ ДФС у Волинській області задля неприйняття рішень щодо виявлення та припинення діяльності нелегальної АЗС; начальником Куйбишевського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області - за вплив на прокурорів Бердянської окружної прокуратури і керівництво цього органу щодо прийняття рішення про закриття кримінального провадження і надання можливості безперешкодно зібрати вирощений врожай на земельній ділянці; першим заступником начальника Сокирянської виправної колонії - за вплив на прийняття рішення прокурорами Сокирянської місцевої прокуратури і суддями Сокирянського районного суду Чернівецької області щодо умовно-дострокового звільнення особи [38]; заступником Голови Державної архівної служби України - за вплив на прийняття рішення службовими особами Фонду державного майна України в інтересах особи (прийняття її на роботу) [39]; директором центру по роботі з іноземними учнями Харківського національного університету будівництва та архітектури - за вплив щодо безперешкодного складання одним зі студентів іспитів і невжиття заходів щодо відрахування з університету та подальшої депортації з України [40]; заступником голови Ківерцівської РДА - за вплив на прийняття рішення членами тендерного комітету щодо закупівлі паливно-мастильних матеріалів в інтересах одного ТОВ та ухвалення рішення начальником відділу освіти з метою визнання цього ТОВ переможцем торгів [41]; начальником оперативно-технічного відділу управління оперативної підтримки Головного управління ДФС України у Харківській області - за вплив на прийняття рішення керівником органу ДФС у Харківській області за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності і непроведення перевірок [42].

Складно назвати викладені вище фабули проявами «фонової» корупції, протидіяти якій покликана, з огляду на телеологічне тлумачення цієї кримінально-правової заборони, ст.369-2 КК. Навряд чи розробники законопроекту, ухваленого як ЗУ від 7 квітня 2011 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», розраховували на те, що значна частина «класичного» хабарництва за участю публічних службових осіб охоплюватиметься диспозицією ч.2 (ч.3) ст.369-2 КК. Проте, судячи з усталеної практики правозастосування, сталося саме так. У цьому сенсі можна зрозуміти появу критичних суджень

О. Маріна, на думку якого використання можливостей спеціального статусу (фактично службового становища) не можна визнати рівнозначним за суспільною небезпекою із використанням, зокрема, добросусідських чи родинних стосунків. Тому використання можливостей спеціального статусу, яке купується загальним суб'єктом, є суспільно небезпечнішим, а отже, має одержувати кримінально-правову оцінку за статтею КК із більш жорсткою санкцією, наприклад, за ст.368 КК, а не ч.2 ст.369-2 КК [11, с. 186-187]. Підтримую ці міркування, щоправда, в аспекті de lege ferenda, а не de lege lata.

За таких обставин конструктивною видається пропозиція Д. Михайленка передбачити у ст.369-2 КК негативну вказівку, за якою вона повинна застосовуватись лише за відсутності у вчиненому ознак «хабарництва або співучасті в ньому». Таке доповнення не лише усуне складні конкуренції кримінально-правових норм, а й виокремить ту поведінку, яку прагнув заборонити законодавець (одержання НВ за здійснення впливу на рішення уповноваженої особи за відсутності використання службового становища особи, яка вчиняє вплив) [27, с. 31]. За результатом розгляду проблеми розмежування «пасивного» зловживання впливом (частини 2, 3 ст.369-2 КК) і «пасивного» підкупу службової особи (ст.368 КК) К. Задоя так само запропонував внести до ст. 369-2 КК зміни, які б забезпечили прозоре й однозначне розмежування вказаних складів злочинів [7, пункти 32, 38].

М. Хавронюк услід за К. Задоєю висловлюється за те, щоб викласти ст. 369-2 КК у спосіб, який би робив її максимально чіткою з питання ознак суб'єкта «пасивного» зловживання впливом [13, п.68; 43].

Отже, визначаючи перспективи кримінально-правової заборони, присвяченої зловживанню (краще «торгівлі») впливом, слід виходити з того, що ця заборона не повинна описувати корупційну поведінку осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а покликана допомагати протидіяти «фоновій» корупції у виконанні «посередників», які задля одержання НВ «продають» свій вплив, користуючись професійним чи соціальним статусом осіб, наближених до публічних службових осіб (уповноважених осіб).