Кримінальна відповідальність за незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей: аналіз законодавчих новел

Видається, що викладений вище і підтримуваний судовою практикою підхід зберігає свою актуальність щодо третьої форми об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого оновленою редакцією ст.203-2 КК. Стосовно ж організації або проведення азартних ігор без належної (відповідної) ліцензії (перша форма об'єктивної сторони), то осіб, поведінку яких є підстави розцінити лише як надання можливості доступу до азартних ігор (не в мережі Інтернет), а не як організацію чи проведення таких ігор, наразі немає підстав визнавати виконавцями розглядуваного злочину. Вказані особи залежно від конкретних обставин за наявності підстав можуть визнаватись хіба що пособниками злочину, караного за ст.203-2 КК, «прирівнюючись» у цьому сенсі до представників обслуговуючого персоналу (офіціанти, бармени, танцівниці, прибиральники, охоронці тощо). Сумніваюсь у вдалості такого законодавчого кроку, як і в тому, що він став результатом усвідомленого вибору парламентаріїв.

Гравець (визначення цього поняття закріплено в пп.17 ч.1 ст.1 Закону від 14 липня 2020 р.) не визнається суб'єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК (за умови, що гравець водночас не належить до числа тих, хто організує або проводить безліцензійну азартну гру). Участь в організованій без дозволу азартній грі на гроші, речі та інші цінності тягне адміністративну відповідальність (ст. 181 КУпАП). Дивно, що ця адміністративно-правова заборона не зазнала осучаснення під час ухвалення Закону від 14 липня 2020 р., на що, до речі, звертало увагу Головне юридичне управління Апарату ВРУ у своєму висновку на відповідний законопроект.

Злочин, передбачений ст.203-2 КК, визнається закінченим незалежно від того, чи вдалося винній особі отримати дохід. Якщо ж фактично одержаний дохід у подальшому «відмивається», то вчинене потребує додаткової кваліфікації за ст.209 КК (реальна сукупність злочинів).

В оновленій ст.203-2 КК вказівки на дохід у великих розмірах (іншу подібну криміноутворювальну ознаку) немає. До слова Головне юридичне управління Апарату ВРУ вказувало на виникнення небажаної конкуренції між ст.203-2 КК і ст.164 КУпАП, яка передбачає відповідальність, зокрема, за провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

В існуючій до 2011 р. ст.202 КК містилась подібна вказівка, і, не дивлячись на те, що змістовне наповнення доходу у великих розмірах стало справжнім каменем спотикання для теоретиків і практиків [5, с. 593, 594], ця ознака, будучи показником (характеристикою) масштабів злочинної поведінки, дозволяла зосереджувати зусилля правоохоронців на суспільно небезпечних формах нелегального бізнесу і не відволікати увагу на поведінку дрібних «вимушених підприємців». Відповідна обставина («дії ... пов'язані з отриманням доходу у великих розмірах») наразі виступає підставою для посилення адміністративної відповідальності за порушення порядку провадження господарської діяльності (ч.2 ст.164 КУпАП). Як наслідок, ми отримали нелогічну ситуацію, за якої незаконна організація або проведення азартних ігор чи лотерей може тягнути кримінальну відповідальність незалежно від масштабів такої поведінки, а здійснення без ліцензії інших видів діяльності, про які йдеться у ч.1 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», навіть якщо це пов'язане з отриманням доходу у великих розмірах, - лише адміністративну відповідальність (ч.1 або за ч.2 ст.164 КУпАП) [1, с. 126].

Відсутність у попередній редакції ст.203-2 КК вказівки на дохід у великих розмірах (іншу подібну криміноутворювальну ознаку) критикувалась в юридичній літературі на тій підставі, що законодавець встановлював однакове покарання, наприклад, для організатора грального закладу (казино), який отримував мільйонні прибутки, і власника лише одного грального автомату. Стверджувалось, що з погляду вдосконалення КК більш сувору кримінальну відповідальність має тягнути зайняття гральним бізнесом, вчинене групою осіб за попередньою змовою чи організованою групою, або пов'язане з отриманням доходу у великих чи особливо великих розмірах [29, с. 771].

Частково ця критика взята до уваги законодавцем, який до кваліфікуючих ознак аналізованого злочину відніс, зокрема, вчинення його за попередньою змовою групою осіб (ч.2 ст.203-2 КК). Щоправда, доречність такого кроку потребує окремого дослідження з огляду на розроблені теорією кримінального права вимоги до змісту кваліфікуючих ознак як засобу диференціації кримінальної відповідальності. Двома із трьох основних цих вимог виступають такі взаємопов'язані обставини, як, з одного боку, фактична або вірогідна поширеність на практиці відповідного більш небезпечного варіанту злочинної поведінки, а, з іншого, - нехарактерність цього більш небезпечного варіанту поведінки [30, с. 19-21]. В останньому випадку йдеться про те, що ознака, якій надається властивість кваліфікуючої, не повинна бути нормою для більшості злочинів. Уявити ж собі одноосібну незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей доволі проблематично. «У сучасних реаліях одноосібне зайняттям гральним бізнесом малоймовірне» [16, с. 83].

Щодо доходу у великих розмірах (іншої подібної криміноутворювальної ознаки), якою de lege ferenda бажано доповнити ст.203-2 КК, - то і це є (має стати) темою окремої розмови. Показовою у світлі сказаного є непослідовність, продемонстрована Н. Лопашенко при аналізі попередньої редакції ст.171.2 КК РФ: з одного боку, стверджувалось, що дохід від грального бізнесу дуже погано контролюється через специфіку його предмета - азартної гри; з іншого, ідея відмови від доходу у великому розмірі як ознаки складу злочину «незаконні організація і проведення азартних ігор» критикувалась вченою на тій підставі, що труднощі практичного встановлення цієї криміноутворювальної ознаки не можуть виправдати розширення меж криміналізації [31, с. 67, 80-81]. У чинній редакції кримінально-правової заборони, присвяченої незаконним організації та проведенню азартних ігор, дохід у великому розмірі відіграє роль не криміноутворювальної, а кваліфікуючої ознаки, і частиною російських науковців такий законодавчий крок оцінюється схвально [32, с. 149].

Звісно, відсутність у чинній редакції ст.203-2 КК згадування про дохід чи суспільно небезпечні наслідки узгоджується з таким принципом криміналізації, як можливість здійснення процесуального переслідування, проте існують й інші, не менш поважні принципи криміналізації.

Висновок

Проведене дослідження дозволяє зробити висновок про існування низки міжгалузевих колізій у правовому регулюванні суспільних відносин, пов'язаних з організацією і проведенням азартних ігор і лотерей, неповну узгодженість кримінально- та адміністративно-правових заборон, присвячених деліктам у вказаних сферах господарської діяльності, а також про те, що послуговування спеціальними (казуїстичними) кримінально-правовими заборонами дозволяє лише фрагментарно реагувати на наявність економічних зловживань. Подолання виявлених колізій і суперечностей доцільно здійснювати в порядку реалізації комплексного і системного підходу до кримінально-правової охорони господарської та фінансової діяльності, у межах якого перевага має надаватись загальним кримінально-правовим заборонам на кшталт ст.202 і ст.203 КК, закріплених в його первинній редакції. Йдеться, однак, не про механічне відтворення таких заборон, а про розроблення їхніх сучасних аналогів, законодавчі формулювання яких повинні брати до уваги як здобутки кримінально-правової науки, так і напрацювання слідчо-прокурорської та судової практики.

Література

1. Дудоров О.О., Мовчан Р.О. Розвиток законодавства України про кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності: проблеми і тенденції. Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка. 2020. Вип. 4. С. 120-140.

2. Мовчан Є.О., Драчевський Є.Ю. Оновлення статті 203-2 Кримінального кодексу України як наслідок скасування грального бізнесу: аналіз на предмет відповідності принципу суспільної небезпеки. Юридичний науковий електронний журнал. 2020. №8. С. 386-390.

3. Дудоров О., Письменський Є. Комплексне реформування кримінального законодавства України. Перший вагомий крок зроблено. Юридичний вісник України. 20-26 листопада 2020 р., №46.

4. Висновок антикорупційної експертизи проекту Закону «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор». НаЗк.

5. Дудоров О.О. Кримінальне право: теорія і практика (вибрані праці). Київ: Ваіте, 2017. 872 с.

6. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. 10-те вид., переробл. та допов. Київ: ВД «Дакор», 2018. 1368 с.

7. Пеліхос Є. Ставка на азарт. Закон і Бізнес. 8-14 серпня 2020 р., №32.

8. Топорецька З.М. Гральний бізнес як один з видів діяльності організованих злочинних угруповань. Вісник кримінального судочинства. 2017. С. 134-141.

9. Васильєва Д.О. Кримінологічне поняття грального бізнесу. Науковий вісник публічного та приватного права. 2017. Вип. 3. С. 156-160.

10. Постанова колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 листопада 2020 р. у справі №715/190/18.

11. Петричко Н.О. Незаконні азартні ігри: кримінально-правове та кримінологічне дослідження: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Київ, 2010. 258 с.

12. Иванова О.А. Уголовная ответственность за незаконные организацию и проведение азартных игр: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Саратов, 2016. 35 с.

13. Неклюдов Н.А. Руководство к Особенной части русского уголовного права. Том второй. Преступления и проступки против собственности. Санкт-Петербург, 1878. 757 с.

14. Шмаров И., Стецовский А. Ответственность за участие в азартных играх и их организацию. Социалистическая законность. 1989. №7. С. 34-35.

15. Кримінальне право України (Особлива частина): підручник / за ред. О.О. Дудорова, Є.О. Письменського. Т 1. Луганськ: вид. «Елтон - 2», 2012. 780 с.

16. Гладун О. Суспільна небезпечність зайняття гральним бізнесом. Наукові записки Інституту законодавства Верховної Ради України. 2014. С. 81-85.

17. Карний казначейський кодекс Республіки Польща. Переклад / наук. ред. П.С. Берзін. Київ: Ваіте, 2015. 164 с.

18. Кузнецов В.В., Семчук Н.О., Чабанюк В.Д. Кримінально-правова охорона моральності неповнолітніх: порівняльно-правове дослідження: монографія. Київ: ФОП Кандиба Т.П., 2017. 276 с.

19. Систему контроля за игорным бизнесом нельзя построить за две недели - Филипп Флемминк.

20. Моисеенко А. Национальная лудомания: почему Украину заполонили игорные заведения?

21. Миколайчук Б. Однорукий бандит в законі: що відбувається у гральному бізнесі і чого очікувати у разі його легалізації.

22. Рябчук С.В. Кримінологічна характеристика та запобігання гральному бізнесу: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Харків, 2018. 225 с.

23. Звіт за результатами дослідження ринку випуску та проведення лотерей. Схвалено Антимонопольним комітетом України 22 лютого 2018 року, протокол №13. 119 с.

24. Канібер Ю.М. Об'єктивні ознаки злочину, передбаченого статтею 203-2 КК України «Зайняття гральним бізнесом». Вісник Кримінологічної асоціації України. 2012. №2. С. 81-90.

25. Науменко О.В. О некоторых аспектах реализации уголовно-правовой нормы об ответственности за организацию и проведение азартных игр в сети Интернет. Вестник Академии Гэнеральной прокуратуры Российской Федерации. 2015. №1. С. 127-131.

26. Висоцька В.В. Зайняття гральним бізнесом: кримінально-правовий аналіз складу злочину: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Одеса, 2016. 240 с.

27. Кримінальний кодекс України. Науково-практичний коментар: у 2 т / за заг. ред. В.Я. Тація, В. І. Борисова, В.І. Тютюгіна. 5-те вид., допов. Харків: Право, 2013. Т 2. 1040 с.

28. Постанова колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 грудня 2019 р. у справі №711/8582/16-к.

29. Медицкий И.Б. Некоторые размышления по поводу уголовного запрета игорного бизнеса в Украине. Уголовное право: истоки, реалии, переход к устойчивому развитию: материалы VI Российского конгресса уголовного права (26-27 мая 2011 г.). Москва: Проспект, 2011. С. 769-772.

30. Козаченко И.Я., Костарева Т.А., Кругликов Л.Л. Преступления с квалифицированными составами и их уголовно-правовая оценка: текст лекций. Екатеринбург: Изд-во Урал. юрид. акад., 1994. 59 с.

31. Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности: теоретический и прикладной анализ: монография. В 2 ч. Ч. II. Москва: Юрлитинформ, 2015. 640 с.

32. Мосечкин И.Н. Уголовно-правовые меры противодействия незаконной игорной деятельности: дис. ... к.ю.н.: 12.00.08. Москва, 2016. 190 с.

Размещено на allbest.ru