Правовое регулирование запрета гео-блокировки в целях создания единого цифрового рынка Европейского союза

В соответствие с п. 1 ст. 101 ДФЕС запрещаются как не совместимые с внутренним рынком любые соглашения между предприятиями В своей практике Суд ЕС раскрыл понятие «предприятие» в смысле правил конкуренции. См., например: Case 170/83 Hydrotherm [1984] ECR 2999; Case C-41/90 Hofner, [1991] ECR 1979., любые решения объединений предприятий и любые виды согласованной практики, которые способны затрагивать торговлю между государствами-членами и имеют целью или результатом создание препятствий для конкуренции в рамках внутреннего рынка, ее ограничение или искажение. Подобные соглашения или решения являются автоматически недействительными (п. 2 ст. 101 ДФЕС). Данная норма о недействительности имеет обратную силу, что подтверждено Судом ЕС См.: Сase 48/72 SA Brasserie de Haecht v Wilkin-Janssen, [1973] ECR 0077.. В п. 3 ст. 101 ДФЕС закреплены исключения из п. 1 этой же статьи. Так, могут быть признаны правомерными соглашения или категории соглашений между предприятиями, решения или категории решений объединений предприятий или согласованная практика или категории такой практики, отвечающие одновременно двум условиям: «положительному» и «отрицательному».

«Положительное» условие заключается в содействии улучшению производства или распределения продукции либо развитию технического или экономического прогресса при сохранении для потребителей справедливой доли вытекающей из них прибыли. «Отрицательное» условие обязывает, с одной стороны, не налагать на заинтересованные предприятия ограничения, не являющиеся необходимыми для достижения вышеописанных целей, а с другой -- не оставлять предприятиям возможности исключать конкуренцию в отношении существенной доли соответствующей продукции. Соответствие всем четырем условиям является одновременно необходимым и достаточным, как отмечается в практике Суда ЕС, например, в решении по делу N 42/84 Remia Case 42/84 Remia [1985] ECR 2545..

Анализируя запрет ограничений, необходимость в которых отсутствует, целесообразно сослаться на высказывание Ю.М. Юмашева: «Суд ЕС обычно рассматривает защитные территориальные оговорки, препятствующие параллельному импорту и тем самым создающие искусственную множественность «закрытых национальных рынков» [Юмашев Ю.М., 2015: 307]. До вступления в силу Регламента N 1/2003 о применении правил конкуренции, закрепленных в ст. 81 и 82 ДФЕС Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16.11. 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty // OJL 1, 04.01.2003, pp. 1-25., только Комиссия была вправе предоставить индивидуальные исключения в порядке процедуры уведомления. Согласно Регламенту N 1/2003, соглашения, решения и ограничительная практика, о которых идет речь в п. 1 ст. 81 Договора Договора об учреждении Европейского сообщества. (ныне ст. 101 ДФЕС) и которые не соответствуют условиям п. 3 ст. 81 (ныне ст. 101 ДФЕС) запрещаются без предварительного решения по данному вопросу. Те соглашения, решения и ограничительная практика, которые соответствуют условиям, закрепленным в п. 3 данной статьи, разрешаются опять-таки без предварительного решения по данному вопросу. Как подчеркивает Ш. Бутаеб, Регламент N 1/2003 положил конец монополии Комиссии, что привело к децентрализации [Boutayeb С., 2017: 306]. С тех пор антимонопольные власти государств-членов наделены правом оценивания с точки зрения условий ст. 101 ДФЕС. Анализ данной статьи ДФЕС подтверждает такую характерную особенность права конкуренции ЕС, как сохранение и стимулирование разумного равновесия между конкуренцией и ограничением деятельности отдельных предприятий.

Регламент N 330/2010 о применении ст. 101 (3) ДФЕС к категориям вертикальных соглашений и согласованной практики закрепляет положение о том, что п. 1 ст. 101 ДФЕС не применяется к вертикальным соглашениям в той мере, в какой они содержат вертикальные ограничения. Пункт 1 ст. 101 ДФЕС не применим к вертикальным соглашениям, отвечающим условиям, закрепленным в п. 3 ст. 101 ДФЕС. В Регламенте N 330/2010 описываются рамки применения данного положения. Категория соглашений, которые могут рассматриваться как обычно удовлетворяющие условиям, изложенным в п. 3 ст. 101 ДФЕС, включает вертикальные соглашения о покупке или продаже товаров или услуг, когда такие соглашения заключаются между неконкурентными предприятиями, между некоторыми конкурентами или определенными объединениями розничных продавцов товаров См. п. 4 ст. 2 Регламента N 330/2010.. Это также вертикальные соглашения, содержащие второстепенные положения о передаче или использовании прав интеллектуальной собственности См. п. 3 ст. 2 Регламента N 330/2010.. Термин «вертикальные соглашения» должен включать соответствующие виды согласованной практики. При индивидуальной оценке соглашений в соответствии со ст. 101 (1) Договора необходимо учитывать несколько факторов, в частности, структуру рынка со стороны предложения и покупки См. п. 2 ст. 2 Регламента N 330/2010..

В Регламенте N 330/2010 перечисляются цели, преследуемые вертикальными соглашениями прямо или косвенно, изолированно или в сочетании с другими факторами, на которые могут повлиять стороны. Если вертикальные соглашения имеют такие цели, то они не подпадают под данное исключение из п. 1 ст. 101 ДФЕС и, следовательно, на них распространяется запрет, закрепленный в п. 1 ст. 101 ДФЕС См. ст. 4 Регламента N 330/2010.. Назовем две из таких целей.

Во-первых, это ограничение территории или ограничение клиентуры, в рамках которой покупатель, являющийся стороной в соглашении, может продавать товары или предоставлять услуги без ущерба для ограничения в отношении места его учреждения. Однако здесь есть исключение: ограничение своих активных продаж территорией или клиентурой, которую поставщик зарезервировал исключительно для себя или которую он выделил другому покупателю, когда это ограничение не ограничивает продажи, совершаемые клиентами покупателя. Проанализировав это исключение и исключения из другого исключения, можно резюмировать, что запрет, предусмотренный п. 1 ст. 101 ДФЕС, не распространяется в отношении вертикальных соглашений, цель которых описана в предыдущем предложении. Они совместимы с внутренним рынком, и разрешается заключать вертикальные соглашения при соблюдении следующих условий: 1) если они имеют целью ограничение своих активных продаж территорией или клиентурой, которую поставщик зарезервировал исключительно для себя или которую он выделил другому покупателю, когда это ограничение не ограничивает продажи, совершаемые клиентами покупателя; 2) если они способны затрагивать торговлю между государствами-членами и имеют также целью или результатом создание препятствий для конкуренции в рамках внутреннего рынка, ее ограничение или искажение.

Во-вторых, это ограничение активных или пассивных продаж конечным пользователям участниками системы избирательного распределения, действующим на уровне розничной торговли. В рамках системы избирательного распределения ни активные, ни пассивные продажи конечным пользователям не могут быть ограничены. При этом сохраняется возможность запретить участнику системы работать вне несанкционированного места учреждения. Из этого следует вывод, что п. 1 ст. 101 ДФЕС применяется к вертикальным соглашениям, целью которых выступает ограничение активных и пассивных продаж розничными продавцами конечным покупателям. Они несовместимы с внутренним рынком и запрещаются, если способны затрагивать торговлю между государствами-членами и имеют целью или результатом создание препятствий для конкуренции в рамках внутреннего рынка, ее ограничение или искажение. В рамках исследования запрета необоснованной гео-блокировки особенно интересно именно это условие, поскольку ограничение активных продаж по смыслу Регламента N 330/2010 исключается из сферы действия Регламента N 2018/302, а ограничение пассивных продаж, наоборот, в него включается.

Итак, права продавцов по ограничению активных продаж исключаются из сферы действия Регламента N 2018/302, т.е. им не запрещаются. Что касается пассивных продаж, то по общему правилу действие Регламента на них распространяется, если они подпадают под запреты ст. 3-5 Регламента N 2018/302, которые касаются запрета дискриминации покупателей в отношении доступа к онлайн-интерфейсам электронной торговли, доступа к товарам и услугам и условий оплаты. Но есть и исключение: на ограничительные действия продавцов в отношении пассивных продаж не будет распространяться запрет на необоснованную гео-блокировку и иные формы дискриминации, только когда речь идет об исключениях из сферы применения ст. 3-5 Регламента.

Так, Регламент не будет применяться к ограничению пассивных продаж, которые заключаются в блокировке доступа или ограничении доступа, или перенаправление на другой онлайн-интерфейс, если подобные меры необходимы для соблюдения распространяемого на деятельность продавца требования, закрепленного в праве ЕС или законодательстве членов во исполнение права ЕС; следовательно, такие пассивные продажи разрешены. Соглашения, по которым продавцы обязаны не участвовать в пассивных продажах с некоторыми покупателями или даже их группами на определенных территориях, как правило, считаются ограничивающими конкуренцию и, как правило, не могут быть освобождены от запрета, закрепленного в п. 1 ст. 101 ДФЕС. Однако, когда применяется исключение из ст. 101 ДФЕС или когда договорные ограничения не охватываются этой статьей, есть риск, что они могут быть использованы для обхода положений Регламента.

Если положения соглашений обязывают продавцов в сфере пассивных продаж нарушать запреты ст. 3-5 Регламента, то они автоматически становятся недействительными. Например, положение соглашения будет автоматически аннулировано, если оно закрепляет ограничения, которые не позволяют продавцу удовлетворять запросы отдельных Англ. -- unsolicited requests. покупателей о продаже товаров в связи с их гражданством, местом проживания или местом учреждения. Причем покупатель не просит доставить товар за пределы выделенной соглашением территории продавца.

Таким образом, Регламент закрепляет запрет необоснованной гео-блокировки и иных форм дискриминации покупателей в зависимости от гражданства, места постоянного жительства и места учреждения в отношении соглашений о пассивных продажах, на которые распространяется сфера действия запретов ограничений доступа к онлайн-интерфейсам электронной торговли и доступа к товарам и услугам, а также условий оплаты.

3.2. Механизм контроля за соблюдением Регламента

Государство-член должно назначить орган или органы, которые будут нести ответственность за выполнение положений Регламента. Кроме того, они должны разработать правила, предусматривающие применяемые при нарушении Регламента меры и обеспечить их применение. Государства-члены обязаны назначить один или несколько органов, предназначенных для практической поддержки потребителей при споре с продавцами, связанном с применением Регламента.

Через два года после вступления в силу данного Регламента, начиная с 23.03.2020, каждые пять лет Комиссия должна направлять отчет Европарламенту, Совету и Экономическому и социальному комитету с оценкой влияния Регламента на внутренний рынок ЕС и трансграничную электронную торговлю. Такой отчет может быть сопровожден предложением о внесении изменений в Регламент, учитывающих изменения правового регулирования, а также экономического развития. В марте 2020 г. Комиссия опубликовала сообщение «Выявление и устранение препятствий на Едином рынке», в котором, в частности, была констатирована положительная динамика в сфере электронной торговли в связи с вступлением в силу Регламента Communication from the Commission «Identifying and addressing barriers to the Single Market». Brussels, 10.3.2020. COM (2020) 93 final.. Однако это не означает, что все препятствия, связанные с трансграничными продажами, исчезли. Так, администраторы 1/5 веб-сайтов не соблюдали Регламент в части, позволяющей потребителям совершать покупки с веб-сайтов, не осуществляющих доставку в страну их проживания, при условии, что они могут доставить его по адресу в стране, обслуживаемой продавцом Consumer Protection Cooperation Network sweep. European Commission. Press release. 31.01.2020. Available at: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_20_156 (дата обращения: 14.04.2020); трансграничный доступ к аудиовизуальному контенту часто не работает (примерно в половине случаев), в основном именно из-за гео-блокировки Flash Eurobarometer study on Intra-EU communications. European Commission. 13.05.2019. Available at: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/flash-eurobarometer-study-intra- eu-communications (дата обращения: 14.04.2020).

Заключение

Институты ЕС принимали и продолжают принимать комплекс мер, направленных на оптимизацию функционирования внутреннего рынка ЕС, в том числе единого цифрового рынка. В свою очередь, последний включает трансграничную электронную торговлю, которая обладает большим потенциалом с точки зрения развития интеграционных процессов. Одним из препятствий доступа покупателей к товарам и услугам электронной торговли выступает необоснованная гео-блокировка. Она служит и препятствием развитию внутреннего рынка ЕС, что подчеркивает важность ее запрета. Регламент разрабатывался также с целью восполнения пробелов в праве ЕС, в частности, созданных неопределенностью некоторых норм (например, Директивы N 2006/123), что ведет к закреплению более жестких требований, предъявляемых к продавцам товаров и поставщикам услуг. Конечно, Регламент имеет ограниченную предметную сферу действия, в основном совпадающую со сферой действия Директивы N 2006/123. В нем закрепляется запрет дискриминации покупателей на основании гражданства, места постоянного жительства и места учреждения в отношении: доступа к онлайн-интерфейсам электронной торговли; доступа к товарам и услугам; условий оплаты; соглашений о пассивных продажах. Но неодинаковое отношение продавцов к покупателям может быть оправдано на основании положения Регламента. Например, если подобные действия необходимы для выполнения требований, предъявляемых к сфере деятельности продавца, закрепленных в праве ЕС или законодательстве его члена ЕС. Тогда гео-блокировка не будет рассматриваться как препятствие реализации свобод внутреннего рынка. Так, гео-блокировка как препятствие представляет собой дискриминационную практику, которая препятствует потребителям иметь доступ и приобретать товары или услуги через веб-сайты, базирующиеся в другом государстве-члене ЕС. На уровне, как ЕС, так и государств-членов должны предприниматься активные действия, обеспечивающие должное функционирование единого цифрового рынка, как неотъемлемой части внутреннего рынка ЕС. На национальном уровне должны быть устранены препятствия, исходящие не только от государственных органов, но и от частных субъектов.

Приведем отрывок из обзора Комиссии: «Нет ничего неизбежного в отношении воздействия цифровых технологий. Они будут продолжать изменять наше общество и экономику, но то, как они это делают, во многом зависит от того, как граждане ЕС, предприятия и государственные органы решают использовать их и как мы формируем правовую основу этих технологий» A Connected Digital Single Market for All. Brussels, 10.05.2017. COM (2017) 228 final..

Библиография

Виноградов А.А. Договорное право ЕС -- завтрашний день Евросоюза // Вестник МГИМО. 2011. N 5. С. 248-250.

Григорьев М.Н. Маркетинг. М.: Юрайт, 2011.286 с.

Дмитриева Г.К. (ред.) Унификация и гармонизация в международном частном праве. М.: Норма, 2016. 208 с.

Ерпылева Н.Ю., Клевченкова М.Н. Унификация норм о международной судебной юрисдикции в международном процессуальном праве // Международное право и международные организации. 2013. N 3. С. 343-378.

Жуков И.В. Активные продажи как способ продвижения товаров // Проблемы экономики и менеджмента. 2015. N 2. С. 27-29.

Исполинов А.С. Поиск баланса между свободами внутреннего рынка и правами человека в судебной практике ЕС // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2012.N 6. С. 38-49.

Кашкин С.Ю. (отв. ред.) Интеграционное право в современном мире: сравнительно-правовое исследование. М.: Проспект, 2015. 416 с.

Кашкин С.Ю. Хартия Европейского Союза об основных правах: комментарии. М.: Юриспруденция, 2001.208 с.

Моисеев А.А. Надгосударственность в современном международном праве. М.: Научная книга, 2007. 287 с.

Пилипенко А.Н. Франция: к цифровой демократии // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. N 4. С. 185-207.

Талапина Э.В. Цифровая трансформация во Франции: правовые новеллы // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. N 4. С. 164-184.

Энтин Л.М. Право Европейского Союза и правовое обеспечение защиты прав человека. М.: Норма, 2012. 960 с.

Юмашев Ю.М. Экономическое право Европейского Союза. М.: Норма, 2015. 382 с.

Ashton K. (2009) That `Internet of Things' Thing. In the real world, things matter more than ideas. RFID Journal, 2009, 22 June.

BHrnard C. The substantive law of the EU. The four freedoms. Oxford: University Press, 2007, 643 р.

Boutayeb C. Droit materiel de l`Union Eropeenne. Libertes de mouvement, espace de concurrence et secteur publique. Paris: Lextenso, 2017. 578 p.

Clergerie J.-L., Gruber A., Rambaud P. (2016) L'Union europeenne. Paris: Dalloz, 1160 p.

Craig P., de Burca G. EU Law. Text, cases and materials. Oxford: Oxford University Press, 1998. 1152 p.

Dony M. Droit de l'Union Europeenne. Bruxelles: Universite, 2010. 763 p.

Chalmers D., Davies G., Monti G. (ed.) European Union law. Cases and materials. Cambridge: University Press, 2010. 1011 p.

Patterson D., Sodersten A. (ed.) (2016) A Companion to European Union Law and International Law. N.Y.: John Wiley, 2016, 616 р.

Tridimas T. Precedent and the Court of Justice: A jurisprudence of doubt? /Philosophical foundations of European Union law. Ed ву J. Dickson, P. Eleftheriadis. Oxford: Oxford University Press, 2012, pр. 307-330.

Legal Regulation Prohibition of geo-blocking to Create a Single Digital Market of the European Union

Elena Postnikova

Associate Professor, Department of General and Interdisciplinary Legal Studies, National Research University Higher School of Economics, Candidate of Juridical Sciences.

Abstract

The article examines the legal regulation in the EU the ban on unjustified geo-blocking and other forms of discrimination due to citizenship, location or the place of establishment as the obstacles to create a single digital EU market. The aim of the research is to identify the special features and trends. The methods applied were both general and special legal methods, i.e. legal historical, formal legal, comparative methods, the method of legal forecasting. The EU faces new challenges influencing its achievement one of which is digitalization. To increase the efficiency of the legal regulation of the internal market the permanent evolution of is required by spreading the integration various areas of digitalization. Hence, the EU internal market started including a single digital market, one of the pillars of which is the access of the buyers to the goods and services of electronic trade. The commission declared a number of issues to implement the EU competition law one of which is geo-blocking. The article defines the key concepts of the legal relations under research. The unjustified geo-blocking is a discriminating practice impeding the access and acquisition of the goods and services via web-sites located in another EU member state. The geo-blocking is considered as a material obstacle to implement the fundamental freedoms and/or as a material violation of competition. The result of the consistent actions of the EU institutions was the act on harmonizing legislations -- Rules N2018/302 on counteracting unjustified geo-blocking and other forms of discriminating buyers due to citizenship, permanent address and the place of office. The essence of the Rules is the ban on the direct and indirect discrimination of buyers against the access to online-interfaces of electronic trade, goods and services, conditions of payment, agreements on passive sales. The rules provide for several grounds under which the distinct attitude towards sellers due to citizenship, the place of residece and office may be justified. The actions of the EU institutions promote to fixing stricter requirements against sellers and providers. To fulfil the potential of the internal market the obstacles should be removed, in particular geo-blocking.

Keywords: European Union; European Union law; geo-blocking; internal market; single digital market; electronic commerce; freedom of movement of goods; freedom to provide services; principle of non-discrimination