Осуществление права отцовства в современной России: правоприменительные и законодательные препятствия

Размещено на http://www.allbest.ru/

Осуществление права отцовства в современной России: правоприменительные и законодательные препятствия

Зыков С.В.

научный сотрудник, Институт философии и права Сибирского отделения Российской академии наук.

Предметом исследования является юридический институт отцовства в системе права Российской Федерации. Целью является выявление основных проблемы осуществления права отцовства с использованием методов моделирования, а также исторического, формально-юридического, системного, статистического методов. Проблемное поле данного юридического института начинается с Конституции, которая предоставляет ему (в семейно-правовом контексте) предельно ограниченную базу, и эта ограниченность в настоящее время не восполнена правовыми позициями Конституционного Суда России. Ключевым в этой сфере (с учетом доли расторгаемых браков) является возможность постразводного воспитания отцами их детей. Дискриминационная к отцам судебная практика об определении места жительства ребенка поддерживается прежде всего благодаря незаконному применению Верховным Судом России принципа 6 Декларации о правах ребенка; изменению им нормы закона, устанавливающей иерархию критериев, подлежащих учету по делам данной категории; а также посредством подбора судебных дел определенной направленности. В отношении отдельно проживающего родителя, который может вместо воспитания ребенка претендовать лишь на суррогатное право общения с ним, судебная практика вводит обязанность доказать, что такое общение не причинит вреда ребенку. Таким образом, суды фактически вводят дополнительно к трем установленным формам не предусмотренную законом форму ответственности родителя, что является нарушением закона. Кроме того, суды существенно ограничивают время общения с ребенком, ссылаясь на обстоятельства, которые зависят исключительно от действий другого родителя, проживающего с ребенком, тем самым оставляя ему возможности злоупотреблений. Злоупотреблениям способствуют и решения судов об установлении графика общения, ставящие его в зависимость от участия родителя, с которым проживает ребенок (как правило, матери), или от желания самого ребенка, на которого может воздействовать родитель, с которым он живет. Указанные подходы, закрепленные в правовых позициях Верховного Суда, должны быть заменены правовыми, соответствующими нормам и принципам права. Одновременно следует рассмотреть возможность применения механизма проживания ребенка на паритетных началах («совместная опека») в качестве общего правила при разрешении споров родителей о месте жительстве ребенка.

Ключевые: слова институт отцовства, материнство, равенство полов, расторжение брака, совместная опека родителей, детско-родительские отношения, ответственное отцовство, права отцов.

Введение

Актуальность вопроса, вынесенного в заглавие настоящей статьи, обусловлена, прежде всего, явной несоразмерностью общественного значения и резонанса проблемы (о чем свидетельствует, в частности, значительное количество профильных общественных объединений, объединений в социальных сетях; появление соответствующих петиций и законодательных инициатив), с одной стороны, и крайне ограниченным ее отражением в юридической доктрине, с другой.

Проблемы осуществления прав отцов исследуются в настоящее время преимущественно социологами. Разумеется, они отмечают в основном вне- правовые факторы, негативно воздействующие на данные социальный институт (например, преобразования советского периода), но наряду с ними обозначают и правовые элементы неблагоприятного влияния. В частности, по их мнению, государственная поддержка материнства (в условиях относительной стабильности) приводит к снижению значения отца в семье [Королев С.В., 2015: 22], государственные органы не учитывают интересы российских отцов [Новоселов В.М., 2013: 45]. Результаты социологических исследований (метод -- глубинные интервью) демонстрируют тенденциозность судей в рамках бракоразводного процесса и минимизацию возможностей встреч с ребенком в комфортной обстановке после развода [Шевченко И.О., 2010: 285]. По мнению социологов, «выталкивание» отцов из семьи негативно сказывается на результатах воспитания ребенка (в том числе приводит к повышению рисков девиантного поведения) [Синельников А.Б., 2015: 134].

Рассматривается проблема и с других точек зрения, например, в социально-философском ключе обозначается проблема «травмированного отцовства» в постразводной ситуации [Орлова Н.Х., 2017: 101-102]. Лингвистический анализ выявляет, с одной стороны (из дискурсивных практик СМИ), анахронизм стереотипа оставления ребенка с матерью, с другой -- формирование социальной рекламой (в том числе создаваемой по заказу органов государственной власти) «необъективного отношения к институту отцовства» [Иссерс О.С., 2017: 39, 45].

Работ непосредственно по этой проблеме, написанных специалистами в области семейного права, очень немного и они, видимо, в силу небольшого объема, к сожалению, не отличаются глубиной анализа. Так, в одной из работ, на основе перечисления положений Семейного кодекса Российской Федерации (далее -- СК РФ), а также ряда норм трудового права, делается вывод, что «по большей части права отца и матери по законодательству Российской Федерации равны» [Пробина С.С., 2017: 49]. Сочетания «равенство» и «по большей части» навевает ассоциации с известным произведением Дж. Оруэлла. Далее, признавая наличие «определенных сложностей» у отдельно проживающего отца, автор указывает: «Тем не менее, преодоление таких трудностей возможно при условии, если родители готовы к компромиссам и придут к соглашению об осуществлении прав и выполнения обязанностей по отношению к своему ребенку. Но это нисколько не будет уменьшать объем правомочий отдельно проживающего отца» [Пробина С.С., 2017: 52]. Бесспорно, договариваться желательно всегда, особенно в подобных ситуациях, но если осуществление прав субъекта ставится в зависимость от воли другого лица, то такое право переходит из категории абсолютных прав в категорию относительных. Считать, что это не уменьшает его объема, по меньшей мере странно. Наконец, к концу статьи, признавая наличие проблемы в данной сфере, автор предлагает в качестве их решения обращаться в Европейский суд по правам человека [Пробина С.С., 2017: 53], что выглядит или не слишком тонким издевательством, или непониманием автором назначения и функций указанного международного юрисдикционного органа.

Встречаются и диссертационные исследования в данной области, но в них, как и в подавляющем большинстве статей, в основном исследуется не осуществление права отцовства, а установление отцовства. Так, в одной из работ, несмотря на то, что она наполовину (одна из двух глав именуется «Реализации принципа равноправия родительских правоотношений») посвящена первому из указанных вопросов, проблема осуществления права отцовства получила непосредственное отражение только в одном из восьми положений, выносимых на защиту («необходимость закрепления равенства родителей в качестве принципа семейного права в п. 3 ст. 1 СК РФ»; разумеется, с этим предложением следует согласиться), а еще в одном -- с оговорками («необходимость учитывать при определении размера алиментов обязанность по содержанию ребенка родителя, с ним проживающего») [Асланов Х. Г., 2009: 11-12]. Остальные относятся к вопросам установления отцовства, порой не слишком значимым (так, по нашему мнению, судебная практика не подтверждает актуальности проблемы отцовства супруга суррогатной матери).

На фоне семейно-правовых исследований права отцовства конституционно-правовые исследования выглядят значительно серьезнее.

1. Конституционные основы права отцовства

Ключевой статьей Конституции Российской Федерации (далее -- Конституция), посвященной семье, является ст. 38, в ч. 1 которой отцовство не упоминается вообще («Материнство и детство, семья находятся под защитой государства»). Как комментируется этот факт исследователями? Здесь можно выявить два подхода. Одни комментаторы как бы «восполняют» норму ссылкой на ст. 7 и 72 Конституции (изменяя в соответствии с ними и порядок перечисления юридических институтов). При этом отмечается, что «об отцовстве в законодательстве говорится меньше», соответственно, комментарий по вопросу отцовства занимает один небольшой абзац исключительно в рамках трудовых отношений [Зорькин В.Д., 2012: 356, 361]. Аналогичного подхода придерживается и другой исследователь, также заимствующий для целей комментирования ст. 38 норму из ч. 2 ст. 7 Конституции [Борисов А.Б., 2012: 79]. В этом случае отцовство разъясняется в контексте возможности его установления (не считая мимолетного упоминания равенства прав родителей) [Борисов А.Б., 2012: 79-80]. Заметим, что оба исследователя не приводят обоснования используемого ими систематического толкования или ссылки на такое толкование. При этом оно не является очевидным: все три указанные нормы регулируют разные отношения. Кстати, отнюдь не случайно, что в комментариях к ст. 7 Конституции, которая использовалась обоими авторами, рассматриваются исключительно характеристики России как социального государства, отцовство при этом не упоминается вообще [Зорькин В.Д., 2012: 98-102]; [Борисов А.Б., 2012: 20-21].

Другая группа исследователей при комментировании ст. 38 Конституции обходится без упоминания отцовства в принципе, мимоходом упоминая о равенстве прав родителей [Садовникова Г.Д., 2013: 60-61]; [Смоленский М.Б., 2012: 93-96] или о возможности ухода за ребенком другими лицами, в том числе отцом [Бархатова Е.Ю., 2015: 68-70]. Разумеется, и у этих авторов в комментариях к ст. 7 отцовство не упоминается вовсе, но приводятся признаки России как социального государства [Бархатова Е.Ю., 2015: 19]; [Садовникова Г.Д., 2013: 21-22]; [Смоленский М.Б., 2012: 23-24].

В диссертации П.А. Деревянко, посвященной конституционно-правовой институционализации отцовства, выделяются его детерминанты: гендерноопределенные (ч. 2 и 3 ст. 19 Конституции), государственно-обеспечительные (ч. 2. ст. 7 и п. «ж» ч. 1 ст. 72 Конституции) и паритетно-родительские (ч. 2 ст. 38). Паритетно-родительские выводятся из ч. 2 ст. 38, где говорится о равенстве прав и обязанностей родителей, при том, что первая часть этой статьи содержит понятие материнства, причем на первом месте, а отцовство не упоминается совсем. Автор не дает прямую оценку этому обстоятельству, однако рассматривая конституционные права советского периода, отмечает отсутствие «норм о статусе отцовства», обосновывая это тем, что «роль отца не была предусмотрена идеологией» [Деревянко П.А., 2012: 8, 13, 14]. По мнению исследователя, с принятием Конституции в 1993 г. отцовство получило конституционную институционализацию. Но проблема в том, что формулировка первой части ключевой статьи 38 Конституции, как справедливо отмечается, восходит именно к формулировкам советской Конституции 1977 года [Бархатова Е.Ю., 2015: 68]. Признавая проблемы с реализацией права отцовства, П.А. Деревянко предлагает решения: самозащиту отцами своих прав (на наш взгляд, очень спорное предложение, если иметь в виду буквальное значение термина: возможность самозащиты в семейных отношениях далеко не очевидна; но автор диссертации, скорее имеет в виду деятельность общественных правозащитных организаций), а также ряд законодательных и организационных мер. К последним указанный исследователь относит: принятие нормативно-правового акта государственной политики по отношению к отцовству, создание информационных ресурсов по проблеме; выделение специализированной рубрики в докладе Уполномоченного по правам человека; формирование комиссии по проблемам равноправия при Президенте Российской Федерации.

В другом исследовании проводится сравнительно-правовой анализ зарубежных конституций, в которых либо прямо закрепляется право отцовства, либо проводится «консолидация понятий материнства и отцовства, объединение их в семью» [Белясов С.Н., 2016: 71]. Анализируя отечественную Конституцию, исследователь делает вывод, что «Российская Федерация частично снимает с себя бремя по защите отцовства, перекладывая это на субъекты». Заметим, что с учетом ограниченности возможности субъектов Российской Федерации регулировать семейные отношения, это бремя им явно непосильно.

Наконец, заявлена и позиция, согласно которой конституционно-правовое регулирование отцовства прямо обозначается как дискриминационное [Торосян Р.А., 2018: 350].

Другой исследователь, отмечая, что «отсутствие в ст. 38 Конституции упоминания об отцовстве либо родительстве как объектах защиты государства только усугубляет гендерное неравенство родителей», предлагает закрепление в Конституции понятия «родительство» [Шахова Е.С., 2016: 27]. На наш взгляд, такое предложение является одним из вариантов, но с оговоркой, что, поскольку внесение изменений в данный раздел основного закона является процедурно непростой задачей, в качестве первого шага достаточно было бы закрепление этого подхода в правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации (далее -- КС РФ), основываясь на историческом и телеологическом методах толкования, что КС РФ в настоящее время, к сожалению, не сделал.

В Конституционный Суд поступали обращения по поводу практики оставления ребенка с матерью при раздельном проживании родителей. Он указывал, что сама по себе норма п. 3 ст. 65 СК РФ «не препятствует определению места жительства ребенка как совместно с матерью, так и совместно с отцом», а рассмотрение ее применения в конкретном деле не относится к компетенции Суда¹.

В другом случае отец детей (суд определил место жительства ребенка с матерью, несмотря на соглашение между родителями о проживании с отцом) обратился с жалобой на применение п. 3 ст. 65 СК РФ «в той мере, в какой он по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой, позволяет судам определять место жительства ребенка при наличии между его родителями соглашения по такому вопросу». КС РФ сослался на формальную непротиворечивость Конституции и указанных норм при отсутствии своей компетенции рассматривать их применение в данном споре Определение Конституционного Суда «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ямбулатова Юрия Геннадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 3 статьи 65 и пунктом 2 статьи 66 Семейного кодекса Российской Федерации» от 19.02.2004 № 58-О. Available at: URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision31754.pdf/ (дата обращения: 07.08.2020) Определение Конституционного Суда «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Вевера Станислава Александровича на нарушение его конституционных прав пунктом 3 статьи 65 Семейного кодекса Российской Федерации» от 17.11.2009 № 1502-О-О. Available at: URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision20300.pdf/ (дата обращения: 07.08.2020).

Оспаривалась и конституционность положений, касающихся объема прав отдельно проживающего родителя (в частности, для целей признания жилищных прав детей), а именно, конституционность положения п. 1 ст. 66 СК РФ, «поскольку объем родительских прав одного из родителей оно ставит в зависимость от того, проживает ли ребенок вместе с ним». Конституционный Суд указал, что данная норма «конкретизирует положения статьи 38 (часть 2) Конституции Российской Федерации, не ограничивает сам по себе объем родительских прав» Определение Конституционного Суда Российской Федерации «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Елисеева Сергея Геннадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 1 статьи 66 Семейного кодекса Российской Федерации» от 23.06.2009 № 665-О-О. Available at: URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision6118.pdf/ (дата обращения: 07.08.2020). В другом деле суд общей юрисдикции обязал отдельно проживающего отца согласовывать встречи с матерью

и определил ее обязательное присутствие при встречах. Заявитель оспорил соответствующие положения СК РФ с точки зрения того, «в какой по смыслу, придаваемому правоприменительной практикой в системе действующего правового регулирования, они позволяют судам ограничивать принадлежащее родителю, проживающему отдельно от ребенка». По мнению КС РФ, суды «дали оценку существенным для данного дела обстоятельствам» Определение Конституционного Суда Российской Федерации «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Техова Алексея Борисовича на нарушение его конституционных прав абзацем вторым пункта 2 статьи 66 Семейного кодекса Российской Федерации» от 22.12.2015 № 2805-О. Available at: URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision219787. pdf (дата обращения: 07.08.2020) (одновременно сославшись на критерий возраста, упомянутый в качестве приоритетного в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее -- ВС РФ) от 27.05.1998 N 10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» Российская газета. 1998. № 110. (далее -- Постановление ВС РФ 1998 г.).

Отказывая в принятии заявлений по указанному вопросу, КС РФ иногда ссылается не на Конституцию, а на принципы семейного права Определение Конституционного Суда Российской Федерации «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бохонова Александра Валериевича на нарушение его конституционных прав и конституционных прав его несовершеннолетнего ребенка положениями статей 134, 152 и 222 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, а также статей 1, 64, 65 и 66 Семейного кодекса Российской Федерации» от 17 июля 2014 года № 1589-О. Available at: URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision172724.pdf// (дата обращения: 07.08.2020).

Имела место попытка оспорить конституционность принципа 6 Декларации прав ребенка, примененного в деле заявителя (о запрете разлучения с матерью, если нет исключительных обстоятельств). Конституционный Суд сослался на то, что «правомочен проверять конституционность лишь не вступивших в силу международных договоров Российской Федерации» Определение Конституционного Суда Российской Федерации «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Буркова Егора Александровича на нарушение его конституционных прав принципом 6 Декларации прав ребенка» от 25.05.2017 № 1027-О. Available at: URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision274909.pdf/(дата обращения: 07.08.2020).

Заявлялись к оспариванию и положения иных отраслевых законов, регулирующих отношения между родителями, в частности, ст. 21 Федерального закона от 15.08.1996 N 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», согласно которой «в случае, если один из родителей, усыновителей, опекунов или попечителей заявит о своем несогласии на выезд из Российской Федерации несовершеннолетнего гражданина Российской Федерации, вопрос о возможности его выезда из Российской Федерации разрешается в судебном порядке» (в деле заявителя суд общей юрисдикции признал право на выезд его бывшей жены с общим ребенком на постоянное жительство в другую страну). КС РФ сослался на то, что при равенстве прав родителей в вопросах, касающихся выезда, «вместе с тем по смыслу статей 1, 56 и 65 названного Кодекса ребенок имеет право на защиту своих прав и законных интересов, в том числе от злоупотреблений со стороны своих родителей; родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей, а разногласия между родителями разрешаются путем обращения в органы опеки и попечительства или в суд на основании приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних». Далее -- стандартная формулировка об отсутствии компетенции рассмотрения фактических обстоятельств Определение Конституционного Суда Российской Федерации «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Малинина Алексея Николаевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 21 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» от 26.11.2018 № 3084-О. Available at: URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision371259.pdf (дата обращения: 07.08.2020).

Позволим себе отметить, что спор, в котором демонстрировались «злоупотребления со стороны родителей» выбран не самый удачный: речь шла не о выезде за рубеж с целью лечения, отдыха и т.п., а о выезде на постоянное жительство, что фактически и лишало остающегося в России отца возможности воспитывать ребенка, и, как минимум, требовало освещения вопроса о праве ребенка на уважение своей индивидуальности и праве не разлучаться со своими родителями (ст. 8, 9 Конвенции о правах ребенка Одобрена Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1989 // Сборник международных договоров СССР. 1993. Выпуск XLVI.).

В качестве иллюстрации правовой позиции КС РФ к ст. 7 Конституции чаще всего приводится Определение Определение Конституционного Суда от 02.10.2003 N 382-О по запросу группы депутатов Государственной Думы о проверке конституционности положений статей 8,15 и 17 Федерального закона «О государственных пособиях гражданам, имеющих детей» // СПС КонсультантПлюс., касающееся размера социальных пособий на детей. В указанном судебном акте Конституционный Суд акцентирует именно вопросы поддержки «материнства и детства», отмечая, что она «носит комплексный характер» и указанными пособиями не ограничивается, при этом законодатель вправе определить их размер «исходя из имеющихся у государства финансовых и иных ресурсов».

Таким образом, право отцовства в аспекте отношений с государством полноценно закреплено в Конституции, но в семейно-правовом контексте его конституционно-правовые основания ограничены, и эта ограниченность не восполнена в настоящее время правовыми позициями Конституционного Суда.

2. Дискриминация в судебной практике при определении места жительства ребенка

Мнение о презумптивности судебной практики по спорам об определении места жительства ребенка в пользу матери распространено и в обществе, и в специальной литературе. Подтверждается ли оно действующим правоприменением? Интернет-ресурс «Судебные и нормативные акты Российской Федерации» содержит за год, предшествующий написанию настоящей работы, 200 решений судов общей юрисдикции по статье, касающейся определения места жительства ребенка в судебном порядке. Данные требования рассмотрены в 62 делах, из которых в двух было достигнуто соглашение между сторонами и в двух случаях суд отказал в рассмотрении спора по причине совместного проживания родителей. В оставшихся делах суды оставили детей с отцами согласно 33% решений (48% исков отцов было удовлетворено). Казалось бы, все не так уж плохо.

Но, во-первых, заметим, что значительная часть решений, которыми место жительство определено с отцом, вынесено в республиках Северного Кавказа. Если рассматривать картину по России без учета этих регионов, то она будет значительно более дисбалансированной.

Во-вторых, процент дел, где на момент рассмотрения спора ребенок проживал с отцом, несколько выше ( 52% споров).

В-третьих, органы опеки и попечительства явно оказывают предпочтение матерям (69% заключений в их пользу), что важно, поскольку ни для кого не секрет, что последние полтора-два десятилетия суды демонстрируют чрезвычайную благосклонность к позиции органов публичной власти. Органы опеки и попечительства однозначно высказываются в пользу матери в ситуациях, когда не располагают информацией относительно одной из сторон¹¹; нейтрально формулируют позицию применительно к матери, которая около восьми лет не проживала с ребенком, его не содержала и с ним не виделась Решение Химкинского городского суда Московской области от 23.01.2019 по делу № 2-7566/2018. Available at: URL: https://www.sudact.ru (дата обращения: 29.09.2019) Решение Нововятского районного суда города Кирова от 18.02.2019 по делу № 2-164/2019. Available at: URL: https://www.sudact.ru (дата обращения: 29.09.2019).

Нам удалось найти только одно судебное дело, где органы опеки высказались в пользу проживания ребенка с отцом, но при это суд не согласился с ними и в иске отцу отказал Решение Серебряно-Прудского районного суда Московской области 14.01.2019 по делу № 2-16/2019. Available at: URL: https://www.sudact.ru (дата обращения: 29.09.2019). При этом в центр правовой аргументации были вынесены ссылки на отсутствие «исключительных обстоятельств», о которых говорится в принципе 6 Декларации прав ребенка, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1959 Available at: URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/dedarations/childdec.shtml (дата обращения: 29.09.2019) (далее -- Декларация прав ребенка), и указание на малолетний возраст.

Собственно, здесь мы подходим к ключевому моменту: принято говорить именно о презумптивном характере правоприменительной практики по данной категории споров, а не о правовой аксиоме. Разумеется, в приведенной статистике немало дел, где решение очевидно соразмерно обстоятельствам, в том числе с точки наилучших интересов ребенка, которыми суд должен руководствоваться. Справедливо, если отец многие годы не видел ребенка и не предпринимал попыток, определить место жительство ребенка с матерью. Бывают и обратные ситуации -- в одном из таких исков истица, с детской непосредственностью «указала, что подача данного иска об изменении места жительства детей связана с тем, чтобы ответчик в будущем не смог взыскать с нее алименты на содержание детей» Решение Рыбновского районного суда Рязанской области от 05.02.2019 по делу № 2-39/2019. Available at: URL: https://www.sudact.ru (дата обращения: 29.09.2019). Отмечая увеличение количества решений в пользу отцов, один из исследователей проблемы (признающий проблемы с реализацией отцами своих прав и манипулированием детьми со стороны матерей) замечает, что основанием вынесения таких судебных актов, как правило, является «антиобщественное поведение, неблагоприятный образ жизни матери» [Кузнецова О.В., 2015: 90].

Иными словами, в бесспорных случаях суд выносит решения исходя из обстоятельств, и, кстати, ссылки на указанную норму Декларацию прав ребенка чаще всего не приводится (в этом нет необходимости), но в действительно спорных случаях она (а также указанное Постановление ВС РФ 1998 г.) оказываются опорами, позволяющими формировать гендерно- диекриминационную практику. В том числе в ситуациях, когда один из детей хотел проживать с отцом, у которого он периодически ночевал Решение Хабаровского районного суда Хабаровского края от 02.11.2018 по делу № 2- 894 /2018. Available at; URL: https://www.sudact.ru (дата обращения: 29.09.2019); когда ребенок на момент рассмотрения спора проживал с отцом Решение Ленинского районного суда Саратова от 28.11.2018 по делу N 2-4459/2018. Available at: URL: https://www.sudact.ru (дата обращения: 29.09.2019) и т.п.

При этом, поскольку в Декларации прав ребенка в рассматриваемом контексте говорится о «малолетнем» ребенке, то суды обозначают возрастную границу со ссылкой на ст. 28 Гражданского кодекса Российской Федерации в 14 лет См., напр.: Решение Пятигорского городского суда от 15.01.2019 по делу №2-198/2019. Available at: URL: https://www.sudact.ru (дата обращения: 29.09.2019), что является весьма спорным решением хотя бы потому, что гражданскую и семейную дееспособность принято различать.

Итак, каким образом поддерживается такая судебная практика, явным образом не соответствующая нормам закона, в том числе конституционным?

1. Применением принципа 6 Декларации прав ребенка. ВС РФ неоднократно цитировал принцип 6 Декларации прав ребенка, соответственно указывая, что «исключительных обстоятельств» как оснований разлучения малолетнего ребенка с матерью не представлено. Данная правовая позиция отражена не только в конкретных делах, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 10.05.2016 N 5-КГ16-67; Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 19.12.2017 N 18-КГ17-181. Available at: URL: https://www.sudact.ru (дата обращения: 29.09.2019) но и попала в Обзор судебной практики, возглавляя раздел «Споры, связанные с воспитание детей» Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4, утвержденный Президиумом Верховного Суда 23.12.2015 (ред. от 26.04.2017) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. N 9.. Заметим, что ранее ни указанное положение, ни Декларация прав ребенка как таковая в актах ВС РФ не фигурировала, именно в последние годы можно говорить о ее «ползучей имплементации».

Фигурирует Декларация прав ребенка (ее другие положения и в другом контексте) и в актах Конституционного Суда: право на нормативно установленные льготы по оплате при перевозке ребенка, поскольку последний нуждается в специальной охране и заботе Постановление Конституционного Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности положения подпункта 3 пункта 2 статьи 106 Воздушного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества «Авиационная компания «Полет» и открытых акционерных обществ «Авиакомпания «Сибирь» и «Авиакомпания «ЮТэйр» от 20.12.2011 № 29-П. Available at: URL: http://doc.ksrf.ru/decision/ KSRFDecision82836.pdf (дата обращения: 07.08.2020), принцип наилучших интересов ребенка в связи с оспариванием положений о взыскании алиментов с доходов от предпринимательской деятельности без учета понесенных расходов Постановление Конституционного Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности подпункта «з» пункта 2 Перечня видов заработной платы и иного дохода, из которых производится удержание алиментов на несовершеннолетних детей, в связи с жалобой гражданина Л.Р. Амаякяна от 20.07.2010. Available at: URL: http://doc.ksrf.ru/ decision/KSRFDecision37898.pdf (дата обращения: 07.08.2020). При этом неправомерность применения принципа 6 Декларации прав ребенка была давно обоснована А.В. Даниленковым [Даниленков А.А., 2013: 12-14].

Во-первых, по мнению указанного исследователя, неправильно такое толкование: в указанной норме речь идет о правах ребенка на воспитание матерью в контексте его возможного отобрания органами публичной власти, а не о противопоставлении прав родителей.

Во-вторых, А.В. Даниленков оспаривает применение указанной нормы как составной части Декларации прав ребенка, которая не фигурирует в качестве международного договора России на официальном сайте профильного министерства, не упоминается самим ВС РФ в обзоре Обзор практики разрешения судами споров, связанных с воспитанием детей. Утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 20.07.2011 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. N 7. (далее -- Обзор ВС РФ 2011 г.) как акт, регулирующий отношения по спорам, связанным с воспитанием детей.

В-третьих, по мнению указанного автора, принцип 6 Декларации не может рассматриваться как общепризнанный принцип международного права в связи с последующим принятием Конвенции о правах ребенка (1989). В Конвенции соответствующие положения сформулированы иначе, кроме того, поскольку при толковании международного договора следует учитывать подготовительные материалы, необходимо принять во внимание, что гендерное выравнивание прав родителей было осознанной установкой участников разработки Конвенции о правах ребенка. При этом ряд государств-подписантов Декларации 1959 г. прямо исключили ее юридическую обязательность (придавая статус временного акта, содержащего общие программные установки) в процессе согласования условий Конвенции 1989 г.

Следует учесть и позицию Европейского суда по правам человека. 11.07.2017 он вынес решение против Украины (Case of M.S. v. Ukraine № 9070/14 Available at: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%222091/13%22],%22sort%2

2:[%22EMPTY%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMB

ER%22],%22itemid%22:[%22001-175140%22 (дата обращения: 29.09.2019); далее -- Решение), суды которой ранее использовали принцип 6 Декларации прав ребенка в указанном качестве. Констатировав его применение в качестве нормы национального права в разделе, посвященном обстоятельствам дела, ЕСПЧ оставил его без явной оценки, однако применил закрепленный в Конвенции принцип «наилучших интересов ребенка», признав нарушение права заявителя на определение места жительства ребенка.

Отметим, что отсутствие прямой критики применения принципа 6 Декларации в мотивировочной части решения вызвало особое мнение судьи Carlo Ranzoni, который указал, что применение национальными судами презумпции в пользу матери в делах о детях не соответствует ни последующему развитию [права] на уровне ООН (developments at United Nations-level subsequent) после принятия Декларации, ни устойчивой практике самого ЕСПЧ, ни позиции стран Совета Европы и большинства его членов (пункт 5 Особого мнения судьи Carlo Ranzoni). Судья указал, что Декларация ООН не является юридически обязательным документом (is not a legally binding document), она послужила основой для разработки Конвенции 1989, в ходе согласования условий которой положение о “разлучении ребенка с матерью только в исключительных обстоятельствах” подверглось критике и было ликвидировано как дискриминационное (пункт 6 Особого мнения судьи Carlo Ranzoni).

Интересно, что аргументация, выраженная в Особом мнении Carlo Ran- zoni, наряду с содержанием самого решения получила отражение в информационном письме Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Інформаційний лист від 17.08.2017. № 9-1580/0/4-17 // Ліга: закон. Available at: http://search. ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/VRR00231.html (дата обращения: 29.09.2019), который, формируя указания судам по результатам рассмотрения указанного дела, подчеркнул, что никакие презумпции, основанные на признаке пола, не должны приниматься во внимание по спорам между родителями.

Второй (а по значению, возможно, первой) опорой для дискриминационной практики является часто цитируемое судами положение абз. 2 п. 5 Постановления ВС РФ 1998 г., в котором критерии решения вопроса о месте проживания ребенка при раздельном проживании родителей называются в следующем порядке: а) возраст ребенка; б) его привязанность к каждому из родителей и другим членам семьи; в) личные качества родителей; г) отношения, существующие между каждым из родителей и ребенком; д) возможность создания ребенку условий для воспитания и развития.

Очевидно, даже при отсутствии прямой отсылки, что речь идет об интерпретации абз. 2 п. 2 ст. 65 СК РФ. Прямое текстуальные отличие незначительно: там, где в норме права речь идет о привязанности к братьям и сестрам, ВС РФ добавил также «других членов семьи» (что, очевидно, может считаться расширительным толкованием, на наш взгляд, оправданным). Однако принципиальное изменение касается перечисления критериев определения места жительства: на первое место ВС РФ поставил не привязанности ребенка, а его возраст, не истолковав, а прямо изменив нормы закона. В судебной правоприменительной практике (да и не в судебной тоже, имея в виду установки органов опеки и попечительства) это означает преимущества матери в спорах о детях, хотя напрямую ВС РФ такого пояснения не давал, да и не мог дать: слишком очевидно оно противоречило бы и нормам права, в том числе конституционным.

При этом ВС РФ не дал прямого пояснения не только порядка применения данного критерия, но и его содержания (до скольких лет возраст ребенка должен учитываться для определения места жительства). Как мы уже отметили, в практике суды применяют понятие «малолетние» из ГК РФ (ст. 28), т.е. не достигшие 14-летнего возраста. Это не соответствуют понятию семейной дееспособности как отличающейся от гражданско-правовой, несмотря на частичное совпадение возрастных критериев (в семейном праве основные этапы -- 10, 14, 16, 18 лет, в гражданском -- 6, 14, 18).

Как мы видим, в последнем случае Верховный Суд использует скорее намеки, поскольку не может дать напрямую установку, явно противоречащую закону. Судебный корпус -- сообщество в значительной мере закрытое, поэтому можно предположить, что какие-то установки даются и напрямую, при этом соответствующие источники остаются недоступными не принадлежащим к сообществу. Но в любом случае язык намеков вполне понимаем и воспринимаем теми, кто принимает решения в российском государственном аппарате. В этом отношении ВС РФ последователен.

Так, в указанном Обзоре ВС РФ 2011 г. Верховный Суд, констатируя, что хотя есть тенденция к увеличению числа дел, по котором решения выносится в пользу отцов, отмечает, что «судебная практика рассмотрения данных споров свидетельствует о том, что в большинстве случаев место жительства детей определяется с их матерью», при этом воздерживаясь от оценки этого обстоятельства. Не может не бросаться в глаза, что в большинстве приводимых примеров ВС РФ отменил исходные судебные постановления, которые были в пользу отцов, напротив, оставив в силе решения, где отцам отказано. В том же Обзоре ВС РФ приводятся примеры недопустимости руководствоваться уровнем материальной обеспеченности: «правильным» признан отказ Кежемского районного суда Красноярского края в иске отцу (при том, что мать не только не имела источника дохода, но и проживала в неблагоустроенной квартире); напротив, «неправильными» признаны решения Нефтекамского городского суда и Ленинского районного суда Ставрополя, которыми место жительство было определено с отцом (отменены вышестоящими судами). Мы привели здесь все дела, использованные для иллюстрации указанного положения.

Можно еще привести примеры для подтверждения данного тезиса, но все же основными рычагами воздействия являются указанные принцип 6 Декларации прав ребенка (в его очень спорном толковании) и изменение ВС РФ нормы абз. 2 п. 2 ст. 65 СК РФ. Обе эти правовые позиции подлежат изменению.

Разумеется, существуют и объективные проблемы, например, влияние на ребенка родителя, с которым ребенок проживал непосредственно перед рассмотрением спора. Кроме возможности посредством экспертизы выявить такое влияние на мнение ребенка, заслуживает внимания предложение (сформулированное на основе опыта европейских государств) управомоченного по правам ребенка в Москве А. Голованя о передаче ребенка на период спор третьему лицу, который обеспечил бы общение с обоими родителями [Кузнецова О.В., 2015: 91].

3. Ограничение прав при определении порядка общения с отдельно проживающим родителем

Поскольку ситуация с судебной практикой по вопросу об определения места жительства ребенка общеизвестна, многие отцы отказываются от

борьбы за ребенка посредством такого иска или сразу признают иск, заявленной бывшей супругой. Попадаются также дела, где отец в ситуации, когда мать ребенка препятствует его общению с ребенком, требует определения места жительства ребенка с матерью и определения общения с ним Решение Ленинского районного суда Воронежа от 22.11.2018 по делу N 2-3759/18.

Available at: URL: https://www.sudact.ru (дата обращения: 29.09.2019) (несмотря на наличие нормы п. 3 ст. 66 СК, казалось бы, предоставляющей в этом случае отдельно проживающему родителю возможность изменить место жительства ребенка; очевидно, истец не надеялся на ее эффективное применение). Заметим, что в указанном деле суд удовлетворил иск очень частично, определив общение еженедельно по воскресеньям плюс по средам «в дни каникул».

Итак, поскольку фактически ребенок остается с отцом только в исключительных случаях (примерно в каждом десятом случае неполной семьи), проблемы определения порядка общения с отдельно проживающим родителем касаются именно отцов. Такие проблемы возникают на двух стадиях: судебного разбирательства и исполнения решения суда.

Начнем с первой категории. Предметом доказывания со стороны отдельного проживающего родителя теоретически должно быть соответствие предлагаемого графика общения с ребенком интересам последнего. Родитель, требующий установления такого порядка, не должен доказывать самого права: оно вытекает из установленного факта происхождения ребенка. В то же время в правоприменительной практике суды нередко обязывают отдельно проживающего родителя доказывать свое право на общение с ребенком, в частности, посредством обследования органами опеки и попечительства условий жизни и такого родителя.

Очевидно, в этом случае суды руководствуются абз. 4 п. 8 Постановления ВС РФ 1998 г., в соответствии с которым «в исключительных случаях, когда общение ребенка с отдельно проживающим родителем может нанести вред ребенку, суд, исходя из п. 1 ст. 65 СК РФ, не допускающего осуществление родительских прав в ущерб физическому и психическому здоровью детей и их нравственному развитию, вправе отказать этому родителю в удовлетворении иска об определении порядка его участия в воспитании ребенка».

«В исключительных случаях» подразумевает выявление особых обстоятельств, а не обязательную проверку (назовем вещи своими именами -- унизительную) отдельно проживающего родителя, которая вошла в практику судов общей юрисдикции. Но очень спорна даже относительно осторожная формулировка, которую дал Верховный Суд.

Дело в том, что процитированный пункт завершается указанием: «Родители, осуществляющие родительские права в ущерб правам и интересам детей, несут ответственность в установленном законом порядке». Как известно, СК РФ устанавливает только три вида такой ответственности (лишение родительских прав, их ограничение и внесудебное отобрание ребенка -- ст. 69, 73, 77). Ответственности в форме ограничения контактов с ребенком отдельного проживающим родителем законом не установлено (в частности, ничего об этом не говорит ст. 66 СК РФ, специально посвященная данным отношениям). Тем самым ВС РФ установил новую норму права в сфере, где возможно только буквальное или ограничительное толкование (поскольку ограничения абсолютных прав являются исключениями из общего правила).

Эта незаконная правовая позиция является и несправедливой. Отдельно проживающий родитель и так вместо полноценного воспитания ребенка получает его суррогат в виде общения несколько часов в неделю. И для получения этой ничтожной подачки он должен доказывать в суде, что не является маргиналом.

Считаем, что вышеуказанная правовая позиция должна быть изменена. Пока отдельно проживающий родитель не лишен родительских прав и не ограничен в них, его право на общение с ребенком не может быть предметом рассмотрения.

Другой проблемой является удовлетворение требований отдельно проживающих родителей (как правило -- отцов) в крайне усеченном виде. Показательно решения, со ссылки на которое начинается данный раздел этой статьи -- отец стремился общаться два раза в неделю, фактически получил возможность общаться один раз (во внеканикулярное время, т.е. большую часть года -- только по воскресеньям). Основанием послужила ссылка суда на занятость ребенка в секциях, но понятно, что загрузка ребенка в системе дополнительного образования, как и его режим дня, ссылки на который также часто встречается в решениях, частично отказывающих в установлении графика общения, практически формируются родителем, с которым ребенок проживает.

Полагаем, правоприменитель должен исходить из того, что порядок общения в этом случае является вынужденно ослабленным (суррогатным) по отношению к праву отцовства, которое является абсолютным и равным правам родителя, с которым проживает ребенок.

В судебной практике мы нередко сталкиваемся с «ограничением ограничения», к которому, видимо, подталкивают разъяснения ВС РФ. Так в абз. 3 п. 8 Постановления ВС РФ 1998 г. критерии, которыми должен руководствоваться суд при определении порядка общения родителя с ребенком перечислены следующим образом: «возраст ребенка, состояние его здоровья, привязанность к каждому из родителей и другие обстоятельства, способные оказать воздействие на физическое и психическое здоровье ребенка, на его нравственное развитие». Как мы видим, и здесь пресловутый возраст ребенка поставлен на первое место (но в отличие от предыдущей ситуации, где обозначались критерии определения места жительства ребенка -- п. 5 того же Постановления, здесь ВС РФ не изменил норму, а ввел совершенно новую).

В 2018 г. в Государственную Думу депутатами от одной из фракций (в дальнейшем три из четырех просили снять их фамилии, а четвертый прекратил своих полномочия) вносился законопроект № 604443-7 Проект федерального закона № 604443-7 «О внесении изменений в статью 66 Семейного кодекса Российской Федерации», внесенный депутатами Государственной Думы В.В. Сысоевым, В.В. Кулиевой, А.Б. Курдюмовым, И.К. Сухаревым. Available at: URL: https://sozd. duma.gov.ru/bill/604443-7 (дата обращения: 29.09.2019), который предусматривал как установление различных форм общения (в том числе с применением цифровых технологий), так и минимум личного общения с отдельно проживающим родителем в размере 3 часов в неделю (посредством дополнения абз. 1 п. 1 ст. 66 СК РФ). В пояснительной записке указывалось, что нормативное положение о равенстве прав родителей фактически не обеспечивается отдельно проживающему родителю, и нередко ребенок является ««разменной монетой», способом давления на второго родителя, которым в основном становится отец». В отзыве Правительства Российской Федерации указывалось, что пояснительная записка не содержит обоснования необходимости установить порог минимальной продолжительности общения с ребенком и не учитывает обстоятельств, при которых общение родителя с ребенком посредством встреч невозможно по объективным причинам.

Профильный комитет (глава -- Т.В. Плетнева) счел, что установление минимального времени личного общения может нарушить права и законные интересы ребенка (!), сославшись на пресловутый п. 8 Постановления ВС РФ 1998 г. Комитет указал, что регламентация времени общения «не может носить единого характера» (тем самым подменив содержание предложения, где речь шла не о единой модели, а о минимальном объеме); кроме того ребенок может быть малолетним «или по объективным причинам не может находиться с родителем в установленное законом время». Соответственно комитет рекомендовал законопроект к отклонению, что и было сделано 04.04.2019. Показательно, что большинство отзывов субъектов Федерации на законопроект были положительными (55 из 65), но Верховный Суд законопроект не поддержал.

Следующий системно ошибочный подход при рассмотрении дел данной категории проявлен, например, в Обзоре ВС РФ 2011 г. в разделе «Рассмотрение судами дел об осуществлении родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка». Иллюстрируя правильное применение закона, ВС РФ привел решение Калужского районного суда, который удовлетворил требования истца на иных условиях, в частности, определив, что общение с ребенком должно происходить «в присутствии матери» ребенка. Такой подход очевидно противоречит принципу равенства родительских прав, деформирует абсолютное право отцовства, придавая ему характер права относительного.

Понятно, что если отец длительное время не общался с малолетним ребенком (в указанном деле ребенку было 4 года), то контакт с ребенком мгновенно установлен быть не может. В этой ситуации целесообразно предложить лицу, с которым ребенок проживает, оказать содействие отдельно проживающему родителю в установлении коммуникации (при том, что последний вправе воспользоваться и помощью иных лиц: работников образовательных учреждений, педагогов, детских психологов). Но между содействием и обязательным участием имеется существенная разница.

К указанной проблеме примыкает распространенная ситуация, когда суды обусловливают в резолютивной части решения общение с отдельно проживающим родителем “мнением ребенка». Как отмечается в связи с этим, родитель, с которым проживает ребенок, «сделает все возможное для того, чтобы путем психологического воздействия заставить ребенка транслировать на стадии исполнительного производства навязанное ему родителем мнение о нежелании общаться с другим родителем» [Максимович Л.Б., 2018: 5]. Сформулировано полемический заостренно, но факт, что такое поведение встречается в значимом числе случаев.

Здесь мы переходим к самой серьезной проблеме: неисполнение родителем, с которым проживает ребенок, решения об определении порядка общения с отдельно проживающим родителем, что не только нарушает, а фактически полностью лишает возможностей осуществления последним своих прав. Позволим себе, обозначив это проблему, обойтись без ссылок: она является общепризнанной.

При этом п. 3 ст. 66 СК РФ содержит бланкетную норму о применении к виновному родителю в этом случае мер, предусмотренных законодательством об административных правонарушениях и законодательством об исполнительном производстве.

Административная ответственность предусмотрена ст. 5.35 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях СЗ РФ. 2002. N 1. Ст. 1., часть 2 которой содержит составы: нарушение прав и интересов несовершеннолетних, выразившееся в лишении их права на общение с родителями; неисполнение судебного решения о порядке осуществления родительских прав. Начнем с того, что санкцию трудно назвать серьезной: штраф от 2000 до 3000 рублей; она несопоставима с издержками, связанными с привлечением лица к административной ответственности. Правда, повторное совершение предполагает уже боле серьезную санкцию (от 4000 до 5000 рублей или административный арест до пяти суток), при этом ограничительное условие («в течение года») было относительно недавно исключено Федеральный закон от 23.07.2013 N 196-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и статью 28 Федерального закона «О безопасности дорожного движения». Российская газета. 2013. № 6137 (161)..

Но, как отмечается в отчете «О работе Федеральной службы судебных приставов по защите прав несовершеннолетних детей»: «Основные трудности, возникающие при исполнении указанных судебных решений, обусловлены эмоционально-психологическим характером производимых исполнительных действий, в частности, нежеланием самого ребенка общаться с другим родителем, чинением препятствий со стороны должника, в том числе и путем сокрытия ребенка» Available at: URL: http://fssprus.ru/pressreleases/document21427898 (дата обращения: 29.09.2019). По существу, здесь приставы если не расписываются в своем бессилии, то приводят «объективные» причины неисполнения решений по данным категория дел. Интересно, что в приложениях к методическим материалам для приставов-исполнителей по указанной статье приводится пример протокола по другому, более очевидному составу (несанкционированное изменение места жительства ребенка) «Методические рекомендации о порядке применения частей 2 и 3 статьи 5.35 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (утв. ФССП РФ 29.09.2011 N 04-15) // Бюллетень Федеральной службы судебных приставов. 2011. № 11..