Функции гражданского и семейного права и их реализация в законодательстве Российской Федерации и Республики Беларусь

Размещено на http://www.Allbest.Ru/

Академия управления при Президенте Республики Беларусь

Функции гражданского и семейного права и их реализация в законодательстве Российской Федерации и Республики Беларусь

Н.Л. Бондаренко, д.ю.н., профессор

Т.М. Халецкая, к.ю.н., доцент

Республика Беларусь, г. Минск

Аннотация

Введение: в статье авторы обращаются к теме, не теряющей своей актуальности на протяжении длительного времени, к исследованию функций права. Функции права, наряду с предметом и методом правового регулирования, являются системообразующими признаками любой отрасли права. В статье проанализированы функции двух отраслей права гражданского и семейного. Актуальность данного исследования обусловлена, прежде всего, тем, что обе отрасли права имеют много схожего, как в предмете, так и в методе правового регулирования. Изучение особенностей их отраслевых функций позволит дополнительно аргументировать отраслевую самостоятельность семейного права.

Цель: сформировать представление о функциях гражданского и семейного права на основе анализа научных источников. Задачи: изучение понятия «функции права»; определение критериев, позволяющих классифицировать функции права; выявление функций гражданского и семейного права и анализ особенностей их реализации.

Методы: использовались как общие, так и частнонаучные методы исследования: описания, классификации, интерпретации, метод формальной и диалектической логики, метод комплексного анализа законодательства. Результаты: авторы пришли к следующим положениям: функции права это постоянно присущие праву свойства, определяемые его социальным назначением в обществе, представляющие собой основные направления его воздействия на общественную жизнь и отражающие его взаимодействие с другими, существующими в обществе, социальными регуляторами на определенном историческом этапе развития права; функции права следует классифицировать применительно к соответствующей отрасли, подотрасли, институту права или правовой норме.

Выводы: содержание и особенности реализации функций гражданского и семейного права напрямую зависят от предмета и метода правового регулирования.

Ключевые слова: функции права; классификация функций права; реализация функций права; гражданское право; семейное право, предмет и метод правового регулирования

Annotation

Functions of civil and family law and their implementation in the legislation of the Russian Federation аnd The Republic оf Belarus

N.L. Bondarenko, T.M. Khaletskaya, Academy of Public Administration under the President of the Republic of Belarus, Minsk

Introduction: the article deals with the functions of law a topic not losing its relevance for a long time. Along with the subject and method of legal regulation, functions of law are constitutive elements of any branch of law. The article analyzes functions of two branches of law civil and family law. The relevance of this study is due to fact that civil and family law have much in common, both in the subject and in the method of legal regulation. Study of their specific functions and peculiarities of those will provide additional arguments in favor of the independence of family law as a branch.

Purpose: to develop an understanding of the functions of civil and family law based on scientific data analysis. The objectives of the research are as follows: to study the concept `function of law'; to identify criteria for classifying functions of law; to identify the functions of civil and family law and analyze the features of their implementation. Methods: both general and special scientific methods were used in research: description, classification, interpretation, the method of formal and dialectical logic, comprehensive analysis of legislation.

Results: functions of law are properties constantly inherent in law, determined by its social purpose, representing the main directions of its impact on public life and reflecting its interaction with other social regulators existing in society at a certain historical stage in the development of law; functions of law should be classified in relation to the relevant branch, sub-branch, legal institution or legal norm.

Conclusions: the content and features of the implementation of the functions of civil and family law are dependent on the subject and method of legal regulation

Keywords: functions of law; classification of functions of law; implementation of functions of law; civil law; family law; subject and method of legal regulation

Введение

Понимание того, что такое право, безусловно, требует представления о его функциях. Нельзя сказать, что те или иные проблемные аспекты функций права в их общетеоретическом понимании являются малоисследованными. Напротив, в научной литературе пристальное внимание отводится проблемам формулирования определения понятия «функции права», выявления признаков функций права, классификации функций права, особенностей их реализации. Несмотря на это, полагаем, что любое исследование функций права позволит обогатить юридическую науку, раскрыть новые грани применения функций права, определить их социальную и правовую ценность.

Кроме того, для любого современного цивилистического исследования важное значение имеет уяснение «смысла гражданско-правовой материи, понимание существа основных цивилистических понятий и категорий, конструкций и институтов, способов и форм их практического использования» [12, с. 97]. Справедливость сказанного, на наш взгляд, отчетливо проявляется и применительно к исследованию функций права в целом, равно как и функций отдельных отраслей права.

К вопросу об определении понятия «функции права» (Т.М. Халецкая)

Невозможно приступить к анализу функций гражданского и семейного права, не определившись с тем, что мы будем понимать под функциями права. Этот вопрос является принципиальным, поскольку в правовой науке до сегодняшнего дня нет четкого понимания сути данного явления. Сложность формулирования определения понятия «функции права» связаны в первую очередь с тем, что само слово «функция» имеет разную смысловую нагрузку в зависимости от той сферы, в которой оно используется. На такую многозначность термина «функция» еще в XIX веке обратил внимание французский социолог и философ Эмиль Дюркгейм: «Слово “функция” употребляется в двух довольно различных значениях. То оно означает систему жизненных движений, отвлекаясь от их последствий, то выражает отношение соответствия, существующее между этими движениями и известными потребностями организма» (цит. по [85, с. 17]).

Слово «функция» (functio) имеет латинское происхождение. Уже при попытке дословного перевода данного термина с латинского языка на русский выявляется неоднозначность его смысловой нагрузки. Так, латинско-русский словарь содержит следующие варианты перевода слова «функция»:

1) исполнение, совершение;

2) служебная обязанность, функция;

3) взнос, уплата;

4) завершение, конец, смерть;

5) заменимость [42].

Такая же многогранность термина «функция» проявляется и в тех значениях, в которых оно может использоваться в русском языке. В толковом словаре русского языка С.И. Ожегова смысловое значение данного слова определяется как «явление, зависящее от другого и изменяющееся по мере изменения этого другого явления; работа, производимая органом, организмом; роль, значение чего-либо; обязанность, круг деятельности» [70, с. 789].

В математике и физике под функцией понимается: зависимая переменная величина [22, c. 433]; соответствие между переменными величинами, в силу которого каждому рассматриваемому значению некоторой величины соответствует определенное значение другой величины; термин «функция» используется чаще всего для обозначения числовых функций от одной или нескольких переменных» [111, с. 405] Перевод источников [99, 103, 106, 109, 110, 111, 112] сделан авторами..

В физиологии термин «функция» используется в значении «деятельность и свойство клетки, органа и системы организма, проявляющиеся как физиологический процесс или совокупность процессов» [108]. В медицине под функцией понимают «деятельность, внешнее проявление свойств» [65, с. 738].

В философском словаре термин «функция» означает исполнение, обязанность или круг деятельности [92, с. 499]. Анализируя функции предмета, вещества или явления, В. П. Тугаринов говорит о них как о формах «их воздействия на другие предметы, вещества и явления»; при этом, по мнению ученого, суть функционального подхода сводится к тому, «что исследователь отвлекается от конкретного носителя исследуемых функций, от их субстрата, чтобы изучить эти функции как таковые» [91, с. 171]. Функцией в философии признается также «роль, которую выполняет элемент в составе целого как в целях объединения элементов в систему, так и для успешного функционирования системы» [48, с. 131].

Термин «функция», по мнению Т.Н. Радько, «приложим ко всем без исключения динамическим структурам» [75, с. 266]. Аналогичная точка зрения высказывается и О.Г. Цикаришвили [96, с. 13].

В теории систем понятие «функция» во многом строится на понятии данного термина в математике и физике. Но в системном подходе данный термин используется для описания поведения системы во взаимодействии со средой, для характеристики направлений активности системы, выражающейся во взаимоотношении вещей, «при которых изменения одних объектов приводят к изменениям других» [88, с. 132]. То есть с точки зрения теории систем «функция -- это, прежде всего, проявление свойств системы» [88, с. 133]. Определяя термин «функция», Ю.П. Сурмин отмечает, что функция есть «<...> предназначение выполнять какие-то преобразования, для реализации которых система и ее элементы приходят в движение», кроме того, функция представляет собой «<. > взаимодействие системы с окружающей ее средой в процессе достижения целей или сохранения равновесия» [88, с. 351].

Такое разнообразие смыслового значения термина «функция» порождает вопрос о пригодности характеристик функций, выделяемых в различных науках для понимания функций права. Полагаем, что в решении этого вопроса не следует занимать крайнюю позицию и отвергать достижения других наук, как это делает З.Л. Алмазова, утверждающая, что «<...> понятие функции применительно к праву <. > совершенно не соответствует трактовкам понятия функции в философской науке, где сущностной характеристикой функции является отношение, связь, зависимость» [5, с. 18]. Напротив, учитывая «молодость» категории «функция права», появившейся в рамках юридической науки лишь в 60-е годы XX века, следует критически осмыслить достижения других наук с тем, чтобы решить, какие характеристики функций могут быть положены в основу формирования научных представлений о функциях права.

Так, например, при общем взгляде на понимание функции в математике, как зависимости одной переменной от другой, кажется, что оно является слишком абстрактным, малопригодным для понимания сути функций права. Действительно, с точки зрения правовой науки понятие «функция» должно отражать не зависимость одного элемента системы от другого, а связывать всю систему воедино. Однако некоторые авторы справедливо находят рациональное зерно и в математическом понимании функции. Например, В.П. Малахов отмечает: «В математическом смысле функция есть закон, согласно которому каждому значению переменной величины ставится в соответствие некоторая определенная величина. Следуя этой интерпретации в применении к праву, одной величиной будет направление действия права, а другой средства и способы действия (воздействия) права. Ключевым в данном понимании функции является указание на соответствие как на закон» [54, с. 99]. Мы не видим причин не согласиться с мнением В.П. Малахова, однако полагаем, что для правовой науки интерес представляет не столько трактовка рассматриваемого понятия с точки зрения математики, сколько ее несколько измененный вариант, используемый в теории систем.

Выше мы отмечали, что в теории систем особое значение имеет установление направлений взаимодействия системы со средой, выявление реакций системы на внешнюю среду. Для правовой науки важность этой идеи отражается в понимании того, что функции права как общественного явления не могут быть неизменными, застывшими, они должны находиться в динамике, характер которой должен определяться теми изменениями, которые происходят в обществе. Прогресс общества, по справедливому замечанию Д.М. Степаненко, «…вызывает к жизни новые функции права, присущие ему на более высоких стадиях развития» [84, с. 14]. О важности влияния внешних факторов на развитие права говорят в своих работах А.Ф. Вишневский и Д.В. Щербик: «<...> влияние внешних факторов на жизнь социума происходит постоянно, и при игнорировании изменений правом, неизменности правовой системы оно не может быть эффективным, а значит, не может реализовывать свою сущность в оптимальной мере отражать достигнутый на данном этапе исторического развития уровень социальной справедливости и свободы» [110, с. 17]. Здесь, однако, следует заметить, что, несмотря на подобный динамизм функций, на их способность изменяться и развиваться в соответствии с изменениями, происходящими в объективной действительности, им присущ такой признак, как постоянство. Говоря о постоянстве функций права, имеют в виду непрерывность и длительность воздействия права на общественные отношения. «О постоянном характере функций права можно говорить в том смысле, что они постоянно присущи праву» [69, с. 161]. Иногда в литературе говорят не о признаке постоянства, как признаке функций права, а о наличии самостоятельной функции права функции воспроизводства социальной системы. Выделение данной функции, по мнению М.Б. Смоленского, берет начало как раз в теории систем, в идее о том, что все общество, а также его элементы есть сложная социальная система, которая, как и любые другие социальные системы должны отличаться устойчивостью и непрерывностью существования во времени. В связи с этим право является одним из механизмов, «призванных реализовывать и поддерживать устойчивость и непрерывность функционирования в заданных параметрах общества» [31, с. 85]. Полагаем, что с подобной точкой зрения следует согласиться, но с одним замечанием: воспроизводство является свойством всех функций права, а не отдельной его функцией. Воспроизводство, как непрерывно повторяющийся процесс, является, в данном случае, синонимом постоянства.

Для понимания сущности функций права значение имеет еще одно из ключевых положений теории систем, а именно положение о том, что «между структурой системы и ее функциями существует вполне определенная закономерная взаимосвязь» [88, с. 133]. Как отмечает Ю.Г. Марков, «функции, какова бы ни была их природа, можно реализовать лишь в структуре. <...> функция реализуется структурой и объясняется с помощью структуры. Но это разные структуры. В первом случае речь идет о структуре рассматриваемого элемента (подсистемы), во втором о структуре системы в целом, содержащей рассматриваемый элемент (подсистему)» [58]. Право не существует изолированно, оно само является элементом целого ряда систем, находится в постоянном взаимодействии с иными социальными регуляторами, существующими в обществе (религиозными, моральными, политическими), поэтому «к функциям права, дающим понимание его роли и влияния в общественной жизни, нужно отнести то, что способствует сохранению системы, в которой право существует как ее элемент» [54, с. 100]. В этой связи интерес представляет точка зрения И.Р. Ахмедгараева, который, анализируя процессы изменений функций права, выделяет две группы факторов, оказывающих влияние на функции права:

1) внутренние факторы, или факторы изменения самого права (его сущности, формы и содержания);

2) факторы внешней среды (социальные, экономические, политические, идеологические, организационные и др.)» [6, с. 85].

Под воздействием этих факторов функции права, по мнению И.Р. Ахмедгараева, могут эволюционировать (т.е. развиваться, изменяться, как в сторону повышения уровня организации системы, так и в обратном направлении), модернизироваться (т.е. целенаправленно усовершенствоваться) или трансформироваться (т.е. изменяться в своих существенных свойствах, либо путем использования определенных приемов, либо в силу воздействия различных факторов) [6, с. 85].

Подход к определению функций с позиции биологии сводится к их пониманию с точки зрения того, как работает тот или иной орган. В этом значении «функция» представляет собой совокупность каких-либо процессов или операций внутри объекта без указания на те эффекты, которые эта деятельность производит либо на сам этот объект, либо на другой объект. Казалось бы, понять функции права исключительно через представление об их операционном функционировании невозможно, но для правовой науки важным в подобном понимании функций является «знание того, что орган выполняет одну-единственную, значимую для организма в целом функцию; в этом его назначение в организме» [54, с. 99]. В этой связи право выполняет по отношению к обществу в целом одну функцию формирует социальную реальность. «Право, пишет Дана Бурхардт, рассматривается как инструмент для формирования и даже построения практически всех областей человеческих взаимоотношений на индивидуальном и институциональном уровне. <...> Все нормы будь то правовые, моральные, религиозные или иные по своей сути содержат нормативное утверждение о том, как должна выглядеть реальность» [99, р. 411]. «Онтологическая функция права, пишет И.М. Ситар, это обеспечение построения оптимальной стратегии жизни и взаимодействия людей» [112, с. 11]. Иногда такую функцию права называют метафункцией, суть которой «состоит в организации общества, то есть в создании определенных форм коллективной жизни и определении их структуры, регулировании различных сфер общественной жизни (в том числе и экономической), поддержании общественного порядка и обеспечении соблюдения закона в целях достижения соответствия принципам системы и охраняемым ценностям» [109].

Подход к функциям с точки зрения их «операционного» назначения в литературе иногда называют «современной формой анимизма» [103, с. 822], понимая его в том плане, что каждый социальный институт (как и каждый орган) имеет цель своего существования и должен оцениваться как хороший или плохой с точки зрения его способности или неспособности достичь эту цель. Здесь важно заметить, что в контексте понимания сущности функций права речь должна идти не о цели права как такового, поскольку цель в данном случае имеет «не право, а то, в связи с чем оно проявляется, действует» [54, с. 96]. Согласимся с высказанной в научной литературе мыслью о том, что «цель есть искомый (и предполагаемый) результат действия, в расчете на который приводится в действие тот или иной элемент права» [54, с. 94].

Понимание функции права через цель связано, чаще всего, с категорией «эффект» [104, S. 20]. Как отмечает Д.М. Степаненко, «результат воздействия права на общественную жизнь должен быть позитивным, то есть такое воздействие призвано быть направленным на развитие, качественное совершенствование как общественной жизни в целом, так и ее отдельных сторон» [84, с. 14]. По мнению А.А. Торопова, «<...> не любое юридическое воздействие следует рассматривать в качестве функции права. Только позитивное, прогрессивное юридическое воздействие нужно считать функцией права, все остальное (негативное, консервативное и т.п.) влияние и их результаты необходимо рассматривать как дисфункции. Определенное соотношение между функциями и дисфункциями права позволяет говорить о его ценности и полезности для конкретных людей, их коллективов и организаций» [90]. Право, по мнению Н.А. Макаровой, имеет социальную ценность лишь тогда, когда оно способно оказывать «реальное, а не номинальное воздействие на состояние общественных отношений, повышая качество общественной жизни» [52, с. 191]. Нет оснований не согласиться с подобными суждениями, поскольку, как уже было отмечено выше, главной целью права является благо всего общества. И даже когда «термин “позитивное воздействие” не фигурирует в определении понятия функции права, это качество позитивности (прогрессивности) правового воздействия подразумевается» [2, с. 81].

Возражая против подобного понимания функций права, Дэвид Функ указывает на невозможность объяснения реальности в терминологии будущего [102, р. 261]. Аналогичные возражения высказывает и З.Л. Алмазова: <...> далеко не всегда ясно, будет ли с позиций будущего состояния то или иное воздействие прогрессивным, позитивным. Непонятны и критерии этой “позитивности”» [5, с. 31-32]. Позволим себе не согласиться с высказанными возражениями. По нашему мнению, право, как социальный институт, призвано решать те или иные социальные проблемы, которые в литературе принято называть задачами права [74, с. 74]. Решение этих задач -- это то, что право должно выполнять, как в настоящем, так и в будущем, и при этом задачи права в совокупности указывают на ближайшую или конечную цель, на достижение которой направлено воздействие права. Известный российский ученый С.С. Алексеев, говоря о праве как о социальной ценности, выявлял «результативные качества права» и относил к ним в том числе «возможность достигнуть “гарантированного результата”» [4, с. 125, 126]. Данная особенность права, по мнению ученого, «в принципе, по ожиданиям, позволяет рассчитывать на то, что в итоге интенсивного использования правовых средств наступит запрограммированный, ожидаемый эффект» [4, с. 126]. В этой связи справедливым представляется мнение Т.Н. Радько: «Функции права понятие собирательное в том плане, что отражает не только настоящее, но и будущее (цели и задачи) в праве» [74, с. 78]. Косвенное подтверждение обоснованности подобных суждений можно найти в законодательстве ряда государств. Так, на сегодняшний день имеются примеры стран, нормативно закрепивших необходимость оценки последствий принятия нормативного правового акта, которая проводится до его принятия, т.е. фактически речь идет об оценке предполагаемого позитивного или негативного эффекта, который может оказать нормативный правовой акт на те или иные общественные отношения. Так, пунктом 5 статьи 42 Закона Республики Беларусь от 17 июля 2018 г. №130-З «О нормативных правовых актах» (далее Закон №130-З) установлено, что при подготовке проекта нормативного правового акта в зависимости от его содержания необходимо «осуществить прогноз последствий принятия (издания) нормативного правового акта, в том числе оценить регулирующее воздействие проекта нормативного правового акта на условия осуществления предпринимательской деятельности, соответствие проекта нормативного правового акта социально-экономическим потребностям и возможностям общества и государства, а также целям устойчивого развития»¹. При этом под прогнозированием последствий принятия (издания) нормативного правового акта понимается «исследование, направленное на проведение оценки возможности достижения целей принятия (издания) нормативного правового акта, вариантов развития общественных отношений, обусловленных его принятием (изданием), а также в случае, если нормативный правовой акт не будет принят (издан)» (п.1 ст.45 Закона №130-З). Оценка регулирующего воздействия проекта нормативно-правового акта предусмотрена и положениями главы 3 Закона Республики Армения от 28 марта 2018 года №ЗР-180 «О нормативно-правовых актах» О нормативных правовых актах: Закон Республики Беларусь от 17 июля 2018 г. [Электронный ресурс]. Доступ из ИПС «Эталон» (дата обращения: 10.01. 2020). О нормативно-правовых актах: Закон Республики Армения от 28 марта 2018 г. №ЗР-180. В числе принципов нормотворчества в проекте Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» названы принципы прогнозирования и эффективности.

На необходимость учитывать критерии эффективности при разработке и принятии нормативных правовых актов обращает внимание в своих работах Н.Л. Бондаренко [11, с. 3-5].

Значимым для понимания сути функций права имеет и философская трактовка понятия «функция» как деятельности или способа воздействия на объекты. «Право, отмечает В.П. Малахов, есть то, что действует определенным образом. <...> По действию права в конкретных ситуациях можно реконструировать ту или иную его функциональную характеристику. Посредством действия право проявляется на практике, предстает как процесс превращения возможностей (“заархивированных” в правовых формах) в действительность» [54, с. 93]. Действуя определенным образом, право неизбежно оказывает воздействие на те или иные объекты. Само по себе воздействие предполагает такое действие, направленное на конкретный объект, целью которого является изменение свойств в этом объекте [89]. О том, как это воздействие проявляется в функциях права, обоснованно пишет В.П. Малахов: «<...> действуя, нормативный правовой акт не просто обнаруживается, предъявляется, транслируется, но вступает в силу, он воздействует на отношения, сознание, практику. Человек как объект правового воздействия воспринимает конкретный правовой акт как обязанность, разрешение, запрет и пр.» [54, с. 94]. Критикуя определение функций права через категорию «воздействие», В.А. Рыбаков отмечает: «Правовое воздействие следует рассматривать как сложное явление, складывающееся: а) из воздействия на сознание, волю человека; б) из воздействия на поведение. Первое воздействие называют идеологическим воздействием. Второе воздействие называют правовым регулированием или социально-юридическим воздействием. Таким образом, можно говорить о трех аспектах воздействия на сознание, на поведение и на то и другое одновременно. Соответственно, каждый аспект имеет свою функциональную характеристику: идеологическую функцию права, функции правового регулирования и функции права. Поэтому, давая определения функций права, необходимо определиться с формой правового воздействия» [77, с. 7-8]. На наш взгляд, в своих критических замечаниях В.А. Рыбаков не учитывает того обстоятельства, что понятия «правовое воздействие» и «правовое регулирование» соотносятся как общее (правовое воздействие) и частное (правовое регулирование): «правовое регулирование является одной из форм правового воздействия» [4, с. 145]. Следует согласиться с высказанным в литературе мнением о том, что существование различных форм правового воздействия помогает провести четкое различие между собственно юридическим воздействием права (правовое регулирование) и неюридическим (информационное и ориентационное), при этом «понятие “функция права” охватывает оба названных вида воздействия» [68, с. 160].

Характеризуя функции права через «воздействие» большинство авторов придерживаются мнения о том, что функции права оказывают воздействие на общественные отношения. Такая точка зрения отражена в работах Т.Н. Радько [74, с. 79; 75, с. 269], Г.В. Назаренко [62, с. 17], М.В. Новикова [66, с. 11], О.С. Лапшиной [41, с. 7], А.Р. Губайдуллина [18, с. 27], А.Ф. Вишневского, Н.А. Горбатка и В.А. Кучинского [67, с. 223]. Иногда при этом замечают, что функции права воздействуют не на все, а лишь на юридически значимые общественные отношения [35, с. 8]. Недостатком подобной формулировки, на наш взгляд, стало то, что такое понимание объекта воздействия является узким. С одной стороны, при подобном подходе создается впечатление, что речь в данном случае идет лишь о тех общественных отношениях, с воздействием на которые связано непосредственно регулятивное воздействие права. С другой стороны, следует согласиться с А.И. Абрамовым, полагающим, что такое узкое понимание объекта правового воздействия не учитывает того обстоятельства, что право оказывает воздействие не только на общественные отношения, но и на «сознание, волю и действие людей», а значит, «определение функции права как направления правового воздействия на общественные отношения необоснованно сужает данное понятие и оставляет за его пределами как минимум одну самостоятельную функцию права воспитательную» [2, с. 80].

Полагаем, что применительно к функциям права следует говорить об их воздействии не на общественные отношения, а на общественную жизнь, поскольку данное понятие является более широким по сравнению с понятием «общественные отношения».

В решении вопроса об объекте воздействия функций права интерес представляет точка зрения, высказанная З.Л. Алмазовой. Так, ученый предлагает в иерархии таких объектов на первое место поставить отдельную личность с ее мировоззрением, потребностями, интересами и возможностями для самореализации [5, с. 33]. Похожую позицию занимает и Н.И. Дейч, которая в своей диссертации предлагает определение понятия «функция трудового права», включающее категорию «интерес». При этом речь идет об интересах участников совместного наемного договорного труда работников, нанимателей и их представителей [19, с. 5, 8]. Не умаляя научной значимости данного подхода, позволим себе высказать некоторые критические замечания. Представляется, что интерес и потребности отдельной личности в качестве объекта воздействия со стороны функций права могут иметь место только в том случае, когда речь идет об отраслевых функциях и лишь применительно к частноправовым отраслям. Права в данном случае Н.Л. Бондаренко, отрицательно оценивающая необходимость введения в гражданское право критерия полезности для общества: «Гражданское право по самой своей сути является частным правом, оно глубоко индивидуалистично, следовательно, нет смысла привносить в него концепцию общественных интересов или вводить критерий полезности для общества» [13, с. 63].

Говоря о воздействии функций права на общественную жизнь, нельзя не затронуть проблему направлений данного воздействия. Направление воздействия, по мнению многих исследователей, представляет собой наиболее существенный компонент функций права, являясь своего рода «ответом права на потребности общественного развития, результатом законодательной политики, которая концентрирует эти потребности и трансформирует их в позитивное право» [68, с. 160]. Подобный подход отражен в работах Г.В. Назаренко [62, с. 17], Т.Н. Радько [74, с. 79], Р.З. Лившица [46, с. 140], В.Н. Хропанюка [95, с. 219], О.А. Рузаковой [76, с. 209] и др. Однако такое понимание функций права в последнее время вызывает критику в специальной литературе. Так, В.П. Малахов настаивает на недопустимости определения функций права через направления его действия. «Если функции права, отмечает В.П. Малахов, сводятся к направлениям его действия, тогда его функциями может стать все, что угодно <...>. Теория бесконечно плодит функции права, что на практике неизбежно ведет к неконтролируемому усложнению и системы права, и системы законодательства» [54, с. 97]. Далее В.П. Малахов предлагает выделять два вида направлений: направления влияния (те направления действия права, которые определены исключительно социально-исторической ситуацией) и направления действия (те направления действия права, которые задаются его сущностными функциональными характеристиками) [54, с. 97]. Подобную точку зрения отстаивает и В.А. Рыбаков, говоря о некорректности понимания функций права как направления, поскольку «направление -- это указание на то, где реализуется право. Направление определяет область, сферу применения права, т.е. среду его осуществления. Этих направлений много» [77, с. 7]. Исходя из этого тезиса автор задается вопросом: как определить количество этих направлений? Подобные научные взгляды имеют право на существование, развивают теоретические представления о функциях права, но требуют дополнительного осмысления, поскольку содержат ряд противоречивых тезисов. Прежде всего ознакомление с содержанием работ В.П. Малахова и В.А. Рыбакова вызывает один вопрос: так ли важно, для понимания сущности функций, знать точное количество направлений воздействия права? Проблема, поднятая в работах указанных авторов, кажется надуманной в свете того, что в теории давно укрепилось мнение о том, что не всякое направление правового воздействия на общественные отношения характеризует функции права, а лишь основное, главное, наиболее существенное. Функция явления это такое его свойство, которое призвано отражать то, ради чего данное явление возникло и существует в объективной реальности. Несомненно, любое явление помимо этого может выполнять и иные действия, а значит, и осуществлять воздействие, которое, по выражению А.И. Абрамова, может быть квалифицировано как некий «побочный эффект», что не дает оснований называть его функцией «в силу того, что такие действия (воздействие) не выражают назначение явления» [2, с. 81, 82]. К слову сказать, В.А. Рыбаков, критикующий понимание функций права как направлений, а также возражающий против использования в определении понятия «функции права» термина «основные направления», в связи с его абстрактностью и оценочным характером [77, с. 7], не предлагает своего определения указанного понятия.

Еще один аргумент в обоснование недопустимости определения функций права, через направления правового воздействия, приводит Б.И. Пугинский. Ученый считает, что представления о направлениях воздействия права без указания на конкретные объекты и результаты такого воздействия носят во многом умозрительный характер, такие суждения не поддаются проверке [72, с. 13]. Необоснованность подобной позиции очевидна исходя из признаков функций права, описанных нами выше: говоря о воздействии права, мы всегда знаем объект этого воздействия это общественная жизнь, сознание и воля людей.

В результате проведенного нами исследования можно утверждать, что функциям права присущи следующие признаки:

1) направленность воздействия на общественную жизнь;

2) взаимодействие с другими социальными регуляторами;

3) обусловленность социальным назначением права;

4) зависимость от исторического этапа развития общества;

5) постоянство;

6) целью функций является позитивное, качественное совершенствование общественной жизни.

Изучение достаточно большого количества работ, посвященных функциям права, позволяет говорить о том, что в научном обороте существует множество определений понятия «функция права», но не все они отражают указанные признаки данного явления. Например, М.В. Кузьмина определяет функции как «направления правового воздействия на юридически значимые общественные отношения, в рамках которых определяются цель и задачи правового регулирования, вырабатываются средства и методы правотворческой и правореализационной деятельности, моделируются коммуникативные конструкции межсубъектного взаимодействия» [35, с. 8]. За рамками данного определения остаются такие признаки функций, как историческая обусловленность, постоянство, включенность права в систему социальных регуляторов, ориентация на качественное изменение жизни. Аналогичные недостатки имеют место и в определении функций права, предложенном О.С. Лапшиной: «Функции права это основные направления воздействия права (обусловленные социальным предназначением) на общественные отношения в целях их регулирования, упорядочения и защиты» [41, с. 7]. Признаки исторической обусловленности, постоянства и ориентации на качественное изменение общественной жизни не учтены в определении, сформулированном А.И. Абрамовым, который под функциями права понимает «внутренне присущее праву явление, определяемое ролью (назначением) права в обществе, представляющее собой основное (главное) направление его воздействия на объективную реальность и выражающее связь права с иными явлениями социальной действительности» [3, с. 7-8]. Более полное определение предложено Н.А. Макаровой: «Функции права это определяемые сущностью и социальным назначением права основные направления его воздействия на общественную жизнь, отражающие определенную ступень развития права и государства, характеризующие социальную роль права, его способность действовать для решения различных задач» [51, с. 12]. Достоинствами данного определения, несомненно, является отражение в нем связи функций права с его социальным назначением, а также указание в нем на такое свойство функций права, как способность отражать основные особенности действующей системы правовых норм с учетом национальных, исторических и иных особенностей, свойственных для права конкретного типа. Однако данное определение не в полной мере отражает даже те признаки, которые сама М.А. Макарова приписывает функциям права. В частности, автор указывает, что функциям права свойственны в том числе следующие признаки: «1) с помощью функций права реализуются нормы права; <...> 5) они сочетают стабильность и динамизм» [51, с. 11-12].

Определение, наиболее полно отражающее признаки, которые, на наш взгляд, присущи функциям права, формулирует в своих работах Д.М. Степаненко: «Функция права это обусловленное сущностью и социальным назначением права, а также конкретно-историческими условиями, устойчивое, относительно обособленное направление правового воздействия на общественную жизнь с целью качественного совершенствования ее различных сторон» [84, с. 15; 86, с. 66-67].

Полагаем, что, взяв за основу определение, сформулированное Д.М. Степаненко, и дополнив его выделенными нами признаками функций права, мы можем говорить о том, что функции права это постоянно присущие праву свойства, определяемые его социальным назначением в обществе, представляющие собой основные направления его воздействия на общественную жизнь и отражающие его взаимодействие с другими, существующими в обществе социальными регуляторами на определенном историческом этапе развития права.

Классификация функций права (Бондаренко Н.Л.)

Классификация (от лат. dаssis разряд, класс) это средство, используемое для установления связей между какими-либо понятиями или классами объектов [82, с. 586]. При проведении научных исследований классификация выступает одним из способов научного упорядочения совокупности явлений, приведения их в единую систему.

К сожалению, на сегодняшний день вопрос о классификации функций права нельзя отнести к числу решенных и в литературе предлагается значительное количество критериев их классификации.

Например, Ж.Б. Доржиев выделяет внутренние и внешние, постоянные и временные, основные и неосновные, экономические, политические, идеологические, социальные и экологические функции права. При этом сам Ж.Б. Доржиев указывает на несостоятельность данной классификации, поскольку она не отражает специфику права, и наряду с указанными видами предлагает выделять специальноюридические функции регулятивную и охранительную [20, с. 97-98]. На выделении регулятивной и охранительной функции права настаивает и М. Б. Смоленский [31, с. 86].

В. Лищук утверждает, что к основным функциям права относятся, во-первых, социальные функции (экономическая, политическая, идеологическая) и, во-вторых, юридические функции права (регулятивная и охранительная) [47, с. 11]. Социальную, экономическую и политическую функции права предлагает выделять В. Бошно [14, с. 39-40]. Наряду с указанными автор предлагает выделять и воспитательную функцию права, в то время как к специально-юридическим функциям он относит регулятивную и охранительную функции.

Развернутую классификацию функций права предлагает М.И. Байтин, который за основу классификации принимает двуединый критерий: характер и цель права. Исходя из характера правового воздействия он выделяет регулятивную функцию, которая вкупе с целью воздействия образует три основные собственно-юридические функции: регулятивно-статическую, регулятивно-динамическую, регулятивно-охранительную. Не относящейся ни к основным, ни к собственно-юридическим функциям права, является четвертая функция права воспитательная. Второй критерий классификации, по М.И. Байтину, сфера общественных отношений, подпадающих под правовое воздействие. На основании этого критерия выделяются: общие и частные функции, функции отраслей права, функции правовых институтов, функции отдельных правовых норм [9, 167-177].

Критикуя М.И. Байтина за перегруженность предложенной классификации, И.И. Куксин и П.А. Матвеев предлагают свою систему дифференциации функций права, также используя при этом ряд критериев. Так, предлагается делить функции права: по объему правового воздействия на общественные отношения (общеправовые, межотраслевые, отраслевые, функции правовых институтов и норм права); в зависимости от сторон правового воздействия на собственно-юридические (регулятивная, охранительная, компенсационная, ограничительная, карательная, восстановительная и др.) и условно-социальные (экономическая, политическая, социально-культурная и др.); в зависимости от способов правового воздействия (на регулятивную и охранительную); в зависимости от той сферы общественных отношений, на которую распространяется правовое воздействие (на экономическую, политическую, социально-культурную, информационную, экологическую и др.) [37, с. 18]. Приводя данную классификацию, авторы не поясняют, почему они одни и те же функции относят к различным критериям.

Действующее право, по мнению Г.В. Назаренко, имеет несколько функций, господствующее место среди которых занимают регулятивная и охранительная функции. Кроме того, функции можно дифференцировать по следующим критериям: по сфере воздействия (экономические, социальные и др.); по субъектам правовой деятельности (законодательные, исполнительные и судебные); по характеру воздействия на общественные отношения, в рамках регулятивной функции выделяют статическую и динамическую функции права [62, с. 18].

Единственным критерием классификации функций права Н.А. Макарова считает цели и задачи, стоящие перед правом. Этот критерий позволяет автору выделить следующие функции права: регулятивно-статическую, регулятивно динамическую, социально-ориентационную. В отдельную группу автором выделены общесоциальные функции права, к которым относятся экономическая, политическая, культурная, воспитательная, социальная, экологическая, демографическая, коммуникативная и иные сходные с ними функции [50, с. 105].

Развернутую систему функций права предлагают авторы учебника под редакцией В.В. Лазарева, по мнению которых, связь системы функций права с системой права позволяет, прежде всего, выделить пять групп функций права:

1) общеправовые функции (свойственные всем отраслям права);

2) межотраслевые функции (свойственные нескольким, но не всем отраслям права);

3) отраслевые функции (свойственные одной отрасли права);

4) функции правовых институтов;

5) функции норм права [68, с. 162].

При этом общеправовые функции предлагается дифференцировать на внутренние (находящиеся в рамках самого права) и внешние (находящиеся за его пределами). Далее всю совокупность функций права предлагается объединить в две группы: собственно юридические функции, которые, в свою очередь, делятся на основные (регулятивная и охранительная) и неосновные (компенсационная, восстановительная и ограничительная) функции, и социальные функции, которые также подразделяются на основные (экономическая, политическая, идеологическая (воспитательная) и неосновные (экологическая, социальная (в узком смысле этого слова), информационная) функции [68, с. 163].

Иная классификация социальных функций предложена В.Л. Кулаповым и А.В. Малько, которые среди указанной группы функций выделяют культурно-историческую функцию и функцию социального контроля [38, с. 136].

Справедливо критикуя позицию в части выделения социальных функций права (политической, экономической и идеологической функций) на том основании, что речь в данном случае идет не о функциях права, а о тех сферах, в которых право функционирует, А.Ф. Вишневский, Н.А. Горбаток и А.А. Кучинский предлагают к функциям права относить лишь те, которые вытекают из самой природы права, а именно регулятивную, охранительную и воспитательную функции права [67, с. 224]. Регулятивную, охранительную и воспитательную функции права выделяет и А. Козбаненко [71, с. 155].

Проведенное нами исследование позволяет сделать вывод о том, что большинство классификаций так или иначе сводятся к трем функциям права регулятивной, охранительной и воспитательной. Кроме того, исходя из выделенных нами признаков функций права полагаем нецелесообразными, во-первых, дифференциацию функций права на основные и неосновные функции, поскольку все функции в равной мере направлены на решения задач, стоящих перед правом, и, во-вторых, выделение социальных функций права, поскольку в связи с тем, что право является социальным регулятором, всем функциям права присуща социальная направленность.

При анализе функций, на наш взгляд, следует учитывать, что в реальной действительности функции права не существуют независимо друг от друга, а находятся в тесном взаимодействии, поэтому значение имеет лишь изучение функций в системе. В связи с этим согласимся с мнением Д.А. Формакидова о том, что любые классификации функций права носят «лишь условный субъективный характер, что обусловлено и отсутствием объективных критериев для выделения и классификации функций. <...> выделение функций вопрос крайне субъективный, так или иначе, зависящий от целей конкретного исследователя» [93, с. 446].

Исходя из целеполагания нашей статьи считаем правильным выделять те или иные функции права применительно к соответствующей отрасли, подотрасли, институту права или правовой норме. Характеризуя функции гражданского и семейного права, мы будем исходить из предмета и метода указанных отраслей, а также их целей и задач.

Функции гражданского права (Бондаренко Н.Л.)

Функциям гражданского права посвящено значительное количество работ, как в России [3; 15; 78], так и в странах ближнего [55] и дальнего зарубежья [100; 101; 105].

У большинства исследователей не вызывает сомнений то обстоятельство, что для гражданского права характерны такие общеотраслевые функции, как регулятивная и охранительная [10, с. 8; 16, с. 26; 25, с. 405; 28, с. 126; 32, с. 8; 55, с. 11]. Наряду с указанными выделяется и воспитательная функция гражданского права, отражающая способность гражданско-правовых норм проводить в жизнь государственную идеологию в сфере экономического развития [23, с. 99; 57, с. 10].

Соглашаясь с выделением указанных функций, рассмотрим особенности их содержания с учетом специфики общественных отношений, составляющих предмет гражданского права, а также метода гражданско-правового регулирования.

Регулятивная функция гражданского права является преимущественным направлением воздействия гражданско-правовых норм на общественные отношения. Регулятивная функция призвана выражать социальное назначение права «как социального и духовного регулятора» [29, с. 57]. Данная функция проявляется в содержании норм, устанавливающих определенные правила поведения участников гражданских правоотношений, указывающих им, по меткому замечанию Ф. Шауэр, «правильный курс действий» [106]. В целом нормы гражданского права регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

В литературе выделяют стадии (аспекты) реализации регулятивной функции, к которым относят: определение круга лиц, которые станут участниками соответствующих правоотношений, и наделение их правосубъектностью; определение юридических фактов, с которыми связывается возникновение, изменение или прекращение правоотношений; определение тех прав и обязанностей, которые будут составлять содержание правоотношения [29, с. 57-58].

Полагаем, что регулятивная функция реализуется не только в указанных аспектах, но и в том, что нормы права должны порождать в сознании участников правоотношений мотивацию к соблюдению этих норм, к правомерному поведению. Для этого законодатель, устанавливая те или иные правила поведения, должен учитывать характер общественных отношений, составляющих предмет гражданского права, не допускать значительного разрыва между реально существующими общественными отношениями и правовыми предписаниями [27, с. 416]. Только в том случае, когда правовые предписания соответствуют ожиданиям участников правоотношений, а значит, являются для них понятными и определенными, они становятся не только обязательной, но и естественной частью общественной повседневной жизни [107]. Согласимся с З.Л. Ковтун в том, что цель правотворчества и правового регулирования предопределена социальными потребностями и интересами «в той мере, в какой осознаются условия удовлетворения данных потребностей и обеспечения интересов и сами эти потребности и интересы» [30, с. 36].

Анализ ряда регулятивных норм гражданского законодательства дает основания для вывода о необходимости разделения регулятивной статической и регулятивной динамической функции гражданского права. Отстаивая идею о выделении подобных функций, А.Я. Рыженков справедливо указывает на то, что регулятивная статическая функция выражается в «воздействии права на общественные отношения путем их закрепления в тех или иных правовых институтах» [79, с. 45]. Проявление регулятивной статической функции можно найти, например, в институтах правоспособности физических и юридических лиц, нормы которых устанавливают особенности участия человека и организаций в гражданских правоотношениях; в институте права собственности, нормы которого определяют правомочия субъекта по владению, пользованию и распоряжению принадлежащим ему имуществом.

Регулятивную динамическую функцию проанализировал в своих работах И.А. Маньковский, по мнению которого она состоит в том, что «государство посредством норм гражданского права предоставляет регулируемым общественным отношениям легитимную возможность их дальнейшего развития» [56, с. 318]. Данная функция находит отражение в содержании пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса (далее ГК) РФ, закрепляющего возможность возникновения гражданских прав и обязанностей как из «договоров и иных сделок, предусмотренных законом», так и «из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему» Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федер. закон РФ от 30 нояб. 1994 г. №51-ФЗ (ред. от г.) [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Закрепляя подобное правило, законодатель предоставляет субъектам гражданских правоотношений возможность самостоятельно устанавливать основания возникновения гражданских правоотношений путем заключения договоров, не предусмотренных нормами закона. Еще одним примером реализации рассматриваемой функции является указание в пункте 1 статьи 235 ГК РФ на основания прекращения права собственности, к которым относятся как основания, предусмотренные в указанной статье (отчуждение собственником имущества, отказ от права собственности и т.п.), так и иные основания, предусмотренные законом. Таким образом, законодатель, закрепляя общее правило в ГК РФ, позволяет развивать соответствующие общественные отношения путем включения оснований прекращения права собственности в другие законы.