Кримінально-правова заборона щодо контрабанди деревини: сучасний стан і перспективи

Размещено на http://www.allbest.ru/

Луганський державний університет внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка

Донецький національний університет імені Василя Стуса

кримінально-правова заборона щодо контрабанди деревини: сучасний стан і перспективи

Дудоров О.О., д.ю.н., професор,

Мовчан Р.О., д.ю.н., доцент,

доцент кафедри конституційного,

міжнародного і кримінального права

Анотація

Статтю присвячено аналізу дискусійних питань, пов'язаних із тлумаченням і застосуванням ст. 201-1 Кримінального кодексу України «Переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю лісоматеріалів або пиломатеріалів цінних та рідкісних порід дерев, лісоматеріалів необроблених, а також інших лісоматеріалів, заборонених до вивозу за межі митної території України».

Основну увагу привернуто до проблем: законодавчого опису ознак складу вказаного злочину; необхідності розв'язання проблеми довільності кількісних характеристик показників великого та особливо великого розмірів, передбачених цією статтею кримінального закону; системно-правової неузгодженості положень досліджуваної заборони з іншими приписами чинного законодавства, зокрема статтею 246 Кримінального кодексу України «Незаконна порубка або незаконне перевезення, зберігання, збут лісу»; неадекватності і невиправданої суворості встановлених у санкціях ст. 201-1 Кримінального кодексу України покарань, які не відповідають суспільній небезпеці відповідних посягань. Доводиться, що Верховній Раді України слід якнайшвидше прийняти рішення про рекриміналізацію «товарної» контрабанди та про відновлення максимально наближеної до первинної редакції ст. 201 Кримінального кодексу України, у межах якої має регламентуватися кримінальна відповідальність і за контрабанду деревини.

Зроблено загальний висновок про те, що, ухвалюючи рішення про встановлення кримінальної відповідальності за контрабанду деревини, парламентарії не подбали про вибір оптимального способу відбиття цієї загалом схвальної ініціативи в нормативному матеріалі. Запропоновано шляхи усунення виявлених вад аналізованої норми кримінального закону, що уможливить підвищення ефективності механізму кримінально-правової протидії контрабанді деревини.

Ключові слова: злочин, кримінальна відповідальність, контрабанда, лісоматеріали, пиломатеріали, незаконна вирубка лісу.

Annotation

кримінальний відповідальність контрабанда деревина

CRIMINAL LAW PROHIBITION ON WOOD SMUGGLING: CURRENT STATUS AND PROSPECTS

The article is dedicated to the analysis of debatable issues related to the interpretation and application of Art. 201-1 of the Criminal Code of Ukraine «Movement of timber or lumber of valuable and rare species of trees, unprocessed timber, as well as other timber prohibited for export outside the customs territory of Ukraine across the customs border of Ukraine outside customs control or with concealment from customs control».

Main attention has been drawn to the issues of: legislative description of the elements of this crime; the need to solve the problem of arbitrariness of quantitative characteristics of indicators of large and especially large size, prescribed by this article of the criminal law; systemic and legal inconsistency of the provisions of the study ban with other provisions of current legislation, in particular Article 246 of the Criminal Code of Ukraine «Illegal felling or illegal transportation, storage, sale of forest»; inadequacy and unjustified severity established in the sanctions of Art. 201-1 of the Criminal code of Ukraine of punishments, which do not correspond to public danger of the corresponding encroachments. A presumption has been offered that the Verkhovna Rada of Ukraine should make a decision as soon as possible on the recriminalization of the “commodity” smuggling and on the resumption of the closest to the original version of Art. 201 of the Criminal code of Ukraine, within which criminal liability for smuggling of wood has to be regulated as well.

It is generally concluded that when deciding on criminal liability for timber smuggling, parliamentarians had not decided on the optimal way to reflect this largely approved initiative in the normative material. Ways to eliminate the identified shortcomings of the analyzed norm of the criminal law have been offered, which will allow to increase the efficiency of the mechanism of criminal law counteraction to timber smuggling.

Key words: crime, criminal liability, smuggling, timber, lumber, illegal deforestation.

Виклад основного матеріалу

Однією з найбільших сучасних загроз екологічній безпеці України є масова незаконна вирубка лісу. Цей добре відомий факт підтверджується й офіційними статистичними даними, які засвідчують, що серед усіх норм, передбачених розділом VIII Особливої частини Кримінального кодексу України (далі - КК) «Кримінальні правопорушення проти довкілля», найактивніше застосовується саме ст. 246 «Незаконна порубка або незаконне перевезення, зберігання, збут лісу».

Незважаючи на практичну затребуваність цієї кримінально-правової заборони, представники експертного середовища не втомлювалися повторювати, що її запобіжний потенціал не є достатнім для серйозної зміни ситуації на краще. Тому поряд із перманентними спробами удосконалити ст. 246 КК (починаючи з 2016 р. її редакція зазнала чотирьох істотних оновлень) законодавець був змушений удатися й до інших заходів. Зокрема, було ухвалено низку рішень, спрямованих на боротьбу з незаконним експортом деревини, поширеність якого більшість фахівців відносила до числа основних детермінант масової вирубки лісу. Першим із цих рішень попри відверте незадоволення Європейського Союзу стало запровадження у 2015 р. так званого мораторію на експорт лісу-кругляку, який, щоправда, не став панацеєю. Аби спонукати до неухильного дотримання вимог мораторію, був ухвалений Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо збереження українських лісів та запобігання незаконному вивезенню необроблених лісоматеріалів» (далі - Закон від 6 вересня 2018 р.), одним із наслідків чого стало доповнення КК ст. 201-1, присвяченою контрабанді деревини. Поява вказаної новели зумовила виникнення низки питань, починаючи з доцільності самого факту існування такої кримінально-правової заборони і закінчуючи конструюванням згаданої статті КК.

Вітчизняна правнича наука, однак, досить мляво від- реагувала на зазначений факт. Доводиться констатувати, що за винятком декількох робіт, належних перу співавторів цієї статті [1, с. 86-90; 2, с. 644-645; 3, с. 122-125], а також поодиноких відверто некритичних коментарів [4, с. 235; 5, с. 377-379] в юридичній літературі відсутні серйозні аналітичні дослідження, присвячені фаховому обговоренню ст. 201-1 КК і визначенню перспектив цієї кримінально-правової заборони.

З огляду на сказане, метою статті є висунення науково обґрунтованих рекомендації, спрямованих на вдосконалення КК у вказаній частині та оптимізацію правозастосовної практики, чому має передувати критичний аналіз ст. 201-1 КК, з'ясування її співвідношення з іншими положеннями чинного кримінального законодавства (системно-правова несуперечливість).

Розпочнемо з того, що хоча у попередніх рядках і нижче нами задля зручності вживається термін «деревина», насправді у ст. 201-1 КК йдеться відразу про три категорії предметів: 1) лісоматеріали або пиломатеріали цінних та рідкісних порід дерев; 2) лісоматеріали необроблені; 3) інші лісоматеріали, заборонені до вивозу за межі митної території України. Звернення до подібного казуїстичного способу викладення диспозиції правової норми (як, до речі, і її громіздкої назви) можна пояснити прагненням парламентаріїв якомога точніше описати предмет злочину, що мало б сприяти уніфікованому тлумаченню його ознак у правозастосуванні. Перші два вказані поняття задовільно визначено в регулятивному законодавстві, і проблем у цій частині не виникає. Указавши, однак, у ст. 201-1 КК і на «інші лісоматеріали, заборонені до вивозу за межі митної території України», законодавець значною мірою звів нанівець свої зусилля щодо забезпечення зрозумілості аналізованої кримінально-правової заборони.

У ч. 1 ст. 3 Закону України від 8 вересня 2005 р. «Про особливості державного регулювання діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, пов'язаної з реалізацією та експортом лісоматеріалів» (далі - Закон від 8 вересня 2005 р.) встановлено, що реалізація за межі митної території України в митному режимі експорту суб'єктами підприємницької діяльності лісоматеріалів та виготовлених із них пиломатеріалів (окрім лісоматеріалів і пиломатеріалів цінних та рідкісних порід дерев, лісоматеріалів необроблених, прямо зазначених у ст. 201-1 КК) допускається за наявності сертифіката про походження лісоматеріалів і виготовлених із них пиломатеріалів (далі - сертифікат). У зв'язку із цим постає питання, чи можуть ці (інші) лісоматеріали, щодо яких, наприклад, відсутній належний сертифікат, уважатися такими, що заборонені до вивозу за межі митної території України.

Зазначене положення Закону від 8 вересня 2005 р. можна тлумачити так, що за відсутності належного сертифіката реалізація будь-яких лісоматеріалів за межі митної території України забороняється. до такої думки схиляє й те, що Закон від 8 вересня 2005 р., визначаючи порядок експорту лісоматеріалів і пиломатеріалів, поділяє їх на певні категорії, а тому згадування додаткової категорії, яка б відображала інші заборонені до експорту різновиди деревини, може видатися нелогічним, через що до них необхідно відносити будь-які лісоматеріали і пиломатеріали, які експортуються без належного сертифікату, отримані протиправним шляхом, мають сумнівне походження тощо.

Саме така позиція знайшла відбиття у вироку Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області. Особа-1 обвинувачувалася у тому, що, будучи приватним підприємцем, для переміщення через митний кордон лісоматеріалів об'ємом 36,27 м³, вартістю 85 669 грн за відсутності документів, потрібних для експорту деревини до Словацької Республіки задля надання їй вигляду законного походження вирішила використати наявні у неї документи (ТТН-ліс). Діючи з метою отримання сертифіката про походження лісоматеріалів і виготовлених із них пиломатеріалів для здійснення експортних операцій, Особа-1 внесла до заяви про видачу сертифіката про походження відповідної партії лісоматеріалів завідомо неправдиві відомості, на підставі чого їй видали сертифікат. Останній Особа-1 надала митному декларанту, який оформив митну декларацію, яку згодом було подано митному органу для здійснення митних процедур. Після завершення легалізації деревини й отримання підроблених документів, що надають право експорту лісоматеріалів, Особа-1 продовжила свої дії, спрямовані на незаконне переміщення лісоматеріалів через митний кордон України. Однак після прибуття вантажного автомобіля з належними Особі-1 лісоматеріалами на митний пост «Ужгород» у результаті огляду було встановлено, що вантаж не відповідає поданим для митного оформлення товаросупровідним документам, оскільки маркування на переміщуваних лісоматеріалах і відомості в поданих документах не збігаються у частині первинного постійного лісокористувача. Дії Особи-1 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201-1, ч. 2 і ч. 4 ст. 358 КК [6].

Привертає до себе увага та обставина, що, визнавши Особу-1 винуватою, зокрема у закінченому замаху на переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю лісоматеріалів, заборонених до вивозу за межі митної території України, суд не навів положень регулятивного законодавства, які б забороняли вивезення з України лісоматеріалів, належних Особі-1, натомість зазначивши, що остання знехтувала порядком здійснення експортних операцій із лісоматеріалами.

Задля справедливості зазначимо, що приписи регулятивного законодавства, які мали б стати у нагоді під час тлумачення ст. 201-1 КК, не вирізняються бажаною однозначністю. Так, з одного боку, Митний кодекс України (далі - МК) розрізняє: 1) заборону щодо переміщення окремих товарів через митний кордон України (ст. 196); 2) обмеження щодо переміщення окремих товарів через митний кордон України (ст. 197). Отже, було б неправильно (у контексті з'ясування питання про правомірність експорту чи імпорту тих чи інших предметів) визнавати заборону та обмеження тотожними поняттями. З іншого боку, перша зі згаданих норм МК до предметів, заборонених щодо переміщення через митний кордон України, відносить, зокрема, товари, на пропуск яких відповідно до закону потрібні документи державних органів, установ та організацій, уповноважених на їх видачу, - у разі відсутності таких документів (п. 2 ч. 1 ст. 196 МК). І це слугує ще одним аргументом на користь підходу, відображеного у вироку Ужгородського міськрайонного суду.

Поглянувши, однак, на положення Закону від 8 вересня 2005 р. і ст. 201-1 КК з іншого ракурсу, можна сформулювати відмінний від попереднього і більш обґрунтований, на нашу думку, висновок щодо вирішення розглядуваної проблеми. Його суть полягає у тому, що перелік інших лісоматеріалів, заборонених до вивозу за межі митної території України, мав би бути визначений Законом, як це нині зроблено щодо категорій цінних і рідкісних порід дерев, а так само щодо лісоматеріалів необроблених (ст. 2 і ст. 2-1 Закону від 8 вересня 2005 р. відповідно).

Раніше чинна Постанова Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 21 травня 2012 р. № 436 «Про затвердження переліків товарів, на які встановлено обмеження щодо переміщення через митний кордон України» передбачала подібний перелік, який, проте, стосувався лісоматеріалів (як і пиломатеріалів), на які встановлено обмеження, а не заборону переміщення через митний кордон України. Оскільки ж Закон від 8 вересня 2005 р. за умови дотримання встановленого порядку дозволяє експортувати відповідні лісоматеріали (зокрема, деревину паливну, поняття якої не збігається з поняттям лісоматеріалів необроблених), вони не повинні визнаватися такими, що заборонені для вивозу за межі митної території України, як цього вимагає чинна редакція ст. 201-1 КК, а отже, остання не підлягає застосуванню у разі переміщення через митний кордон України вказаних лісоматеріалів. Учинене у такому разі має, як правило, визнаватися адміністративним правопорушенням, караним за ст. 482 або ст. 483 МК.

Зроблене нами застереження «як правило» зумовлено, зокрема, тією обставиною, що внесення неправдивих відомостей щодо характеристик переміщуваних через митний кордон предметів у сертифікат, інше його підроблення, а так само використання підробленого сертифіката утворюють склади кримінальних правопорушень, передбачених відповідними частинами ст. 358 і (або) ст. 366 КК. Слід мати на увазі й те, що декларування товарів під іншим кодом УКТ ЗЕД, умисне заниження митної вартості, повідомлення інших завідомо недостовірних відомостей під час митного оформлення товарів (зокрема, про країну походження, митний режим, належність і мету використання) за наявності ознак складу злочину, передбаченого ст. 222 КК, мають розцінюватися як шахрайство з фінансовими ресурсами (надання завідомо неправдивої інформації з метою отримання пільги щодо податків) або кваліфікуватися за ст. 212 КК.

Незважаючи на те що сертифікат може бути виданий лише суб'єктам підприємницької діяльності (Постанова КМУ від 21 грудня 2005 р. № 1260 «Про затвердження Тимчасового порядку видачі сертифіката про походження лісоматеріалів та виготовлених з них пиломатеріалів для здійснення експортних операцій»), зроблений вище висновок і з тих самих міркувань уважаємо доречним і щодо ситуацій, коли такі інші лісоматеріали за межі митної території України вивозять особи, які не є суб'єктами підприємницької діяльності. Як і в попередньому випадку, тут має місце не вивезення лісоматеріалів, які заборонено експортувати з України, а порушення встановленого порядку (а отже, загалом дозволеного) вивезення певних предметів.

Саме така логіка міркувань привела свого часу одного зі співавторів цих рядків до висновку про те, що переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю лісоматеріалів або пиломатеріалів тих порід дерев, які не належать до числа цінних і рідкісних, а так само лісоматеріалів необроблених є, як правило, адміністративним правопорушенням (ст. 482 або ст. 483 МК). Водночас відзначалося, що ознаки складу злочину, передбаченого ст. 201-1 КК, можуть убачатися, наприклад, у разі, коли предмети, зазначені у цій кримінально-правовій нормі, вивозяться за межі митної території України під виглядом деревини паливної [2, с. 645]. Обстоювану нами позицію поділяють і автори одного з коментарів КК, які пишуть, що предметом аналізованого злочину (поруч із лісоматеріалами або пиломатеріалами цінних та рідкісних порід дерев, а також лісоматеріалами необробленими) є лише ті лісоматеріали, які у конкретний період можуть бути законодавчо заборонені до вивозу за межі митної території України [5, с. 378].

Уважаємо неправильним поширювально тлумачити ознаки предмета складу злочину, передбаченого ст. 201-1 КК, «виводячи» їх із такого способу переміщення лісоматеріалів через митний кордон України, як приховування від митного контролю. Принципова різниця між лісоматеріалами або пиломатеріалами цінних та рідкісних порід дерев, а також лісоматеріалами необробленими, з одного боку, та лісоматеріалами, експорт яких здійснюється за відсутності належного сертифікату, наявності підробленого сертифікату або неналежним суб'єктом, - з іншого, полягає у такому: з огляду на цінність перших, їх експорт для держави апріорі вважається шкідливим (принаймні у реаліях сьогодення), а тому взагалі (за жодних умов) не дозволений; натомість щодо експорту других держава загалом «не заперечує», вимагаючи при цьому дотримання встановленого порядку.

Інакше кажучи, правовий статус таких лісоматеріалів (умовно других) не відрізняється від правового статусу будь-яких інших предметів, окрім передбачених ст. 201-1 КК, експорт яких дозволяється у встановленому порядку, порушення якого зазвичай карається за ст. 482 або ст. 483 МК. Переконані в тому, що протилежний підхід означатиме безпідставне ототожнення таких способів правового регулювання, як юридична заборона (встановлюється шляхом покладання на особу обов'язку пасивного типу, відповідно до якого вона має утримуватися від певних юридично значущих дій) та юридичне дозволяння (полягає у визнанні за особою можливості реалізації певного варіанта своєї поведінки) [7, с. 99].

Обґрунтованість зробленого нами висновку підтверджується, серед іншого, логічним і системним тлумаченням кримінального закону. Так, у всіх випадках, коли законодавець мав намір установити кримінальну відповідальність за порушення встановленого порядку діяльності, яка може мати і правомірний характер, він прямо вказує на «незаконність» (статті 134, 138, 142, 151, 162, 171 КК тощо) або на «порушення встановленого законом порядку» (статті 143, 213, 220-1, 223-2, 332-1, 333 КК тощо) здійснення такої діяльності, тоді як за конструювання норм, якими передбачено кримінальну відповідальність за діяння, що не можуть бути законними, подібна вказівка відсутня (статті 149, 150, 157, 160 КК тощо).

Зважаючи на це, припускаємо, що якби парламентарії прагнули (зрозуміло, на законодавчому рівні) покласти край зловживанням з експортом деревини, яка має сумнівне походження (або, як пишуть деякі журналісти, контрабанді українського сірого лісу), і визнати кримінально протиправним експорт будь-яких лісоматеріалів, який здійснюється без потрібного сертифіката, із підробленим чи незаконно отриманим сертифікатом, неналежним суб'єктом тощо, то у ст. 201-1 КК містилася б указівка не на «інші лісоматеріали, заборонені до вивозу за межі митної території України», за допомогою якої нині підкреслено нерозривний зв'язок цих предметів зі згаданими раніше «лісоматеріалами або пиломатеріалами цінних та рідкісних порід дерев, а також лісоматеріалами необробленими», експорт яких за жодних умов не може бути визнаний законним, а на: а) «порушення встановленого порядку» чи «незаконність» їх вивозу за межі митної території України (чи щось на кшталт цього). За таких умов диспозиція ч. 1 ст. 201-1 КК закінчувалася б формулюванням «а також інших лісоматеріалів, вивіз яких за межі митної України здійснюється з порушенням встановленого порядку» (або, як варіант, формулюванням «а також незаконний вивіз інших лісоматеріалів»); б) «переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю будь-яких лісоматеріалів», що, до речі, відповідало б правилам законодавчої техніки.

Наша переконаність у достатності такої вказівки ґрунтується на тому, що ст. 483 МК до вказаного у ст. 201-1 КК «переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю» відносить, зокрема, переміщення товарів (читай - лісоматеріалів) із поданням митному органу як підстави для переміщення товарів підроблених документів чи документів, одержаних незаконним шляхом, або таких, що містять неправдиві відомості щодо найменування товарів, їх ваги (з урахуванням допустимих утрат за належних умов зберігання і транспортування) або кількості, країни походження, відправника та/або одержувача, кількості вантажних місць, їх маркування та номерів, неправдиві відомості, необхідні для визначення коду товару згідно з УКТ ЗЕД та його митної вартості.

Таким чином, указівка на «переміщення... з приховуванням від митного контролю» дала б змогу інкримінувати ст. 201-1 КК не лише у разі забороненого ст. 2 і ст. 2-1 Закону від 8 вересня 2005 р. вивезення з України лісоматеріалів цінних та рідкісних порід дерев і лісоматеріалів необроблених, а й вивезення з митної території України будь-яких інших лісоматеріалів, якщо їх експорт здійснюється з порушенням встановленого порядку. Тобто вдалося б, урешті-решт, адекватно втілити ідею, відображену в Пояснювальній записці до законопроєкту, ухваленого як Закон від 6 вересня 2018 р.: метою його прийняття називалось забезпечення збереження лісового фонду країни шляхом обмеження внутрішнього споживання необроблених лісоматеріалів і посилення адміністративної та кримінальної відповідальності за незаконну вирубку лісу та подальший його експорт поза митним контролем (контрабанду).

Як бачимо, у частині вказівки на «інші лісоматеріали, заборонені до вивозу за межі митної території України» наявна неузгодженість положень кримінального і регулятивного законодавства, що у черговий раз демонструє «якість» роботи парламентаріїв. Опрацювання супровідних матеріалів до законопроєкту, ухваленого як Закон від 6 вересня 2018 р., дало б змогу, як нам видається, відшукати причину появи такої недолугої вказівки у ст. 201-1 КК, відсутньої у первісній редакції законопроєкту (спочатку тут йшлося про переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю лише лісоматеріалів необроблених, тобто лісу-кругляка).

У зауваженнях Головного юридичного управління Апарату ВРУ на вказаний законопроєкт зазначалося, що в його Прикінцевих положеннях пропонувалося встановити імперативну норму, згідно з якою тимчасово, строком на вісім років зі дня набрання чинності відповідним Законом, забороняється вивезення за межі митної території України в митному режимі експорту деревини паливної (товарна позиція 4401 згідно з УКТ ЗЕД). При цьому, писали парламентські правники, з тексту законопроєкту не зрозуміло, який саме вид відповідальності наставатиме за порушення зазначеного припису. Сталося, треба розуміти так, що законодавчу заборону щодо вивезення за межі митної території України в митному режимі експорту деревини паливної не запровадили, однак реагування на згадане зауваження Головного юридичного управління Апарату ВРУ призвело до появи у «доопрацьованій» ст. 201-1 КК альтернативної вказівки на «інші лісоматеріали, заборонені до вивозу за межі митної території України».

У будь-якому разі констатуємо, що ця законодавча вказівка не узгоджується з юридичною визначеністю як складовою частиною верховенства права, яка передбачає не просто існування закону, на підставі якого обмежуються права особи або вона притягується до відповідальності, а існування саме якісного (передбачуваного) закону. Юридична визначеність «вимагає, щоб правові норми були зрозумілі і точні й мали на меті гарантування того, що ситуації та правовідносини будуть передбачуваними» [8, с. 178]. De lege lata кримінально-правова заборона, присвячена контрабанді деревини, потребує докладання кваліфікованих адвокатських зусиль, зокрема задля недопущення необгрунтовано поширювального тлумачення ознак предмета складу злочину, передбаченого ст. 201-1 КК.

Наведені вище міркування щодо предмета аналізованого злочину змушують поглянути на позначену ситуацію глобальніше - під кутом доцільності існування ст. 201-1 КК як такої. Зокрема, у цьому контексті з «ностальгією» згадується первинна, тобто діюча до моменту набрання чинності Законом від 15 листопада 2011 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності», редакція ст. 201 КК, якою передбачалася відповідальність за контрабанду: 1) «звичайних» предметів (товарів), вчинену у великих розмірах; 2) специфічних предметів (незалежно від їхніх розмірів).

Отже, за умови відновлення такої (подібної) редакції згаданої кримінально-правової заборони потреба у доповненні розділу VII Особливої частини КК новелами на кшталт ст. 201-1 автоматично відпала б, адже: 1) за нею можна було б кваліфікувати вчинювану у певних розмірах контрабанду будь-якої деревини; 2) за умови оцінки парламентаріями суспільної небезпеки відповідних різновидів контрабанди деревини як таких, що вимагають встановлення кримінальної відповідальності за їх учинення незалежно від масштабів, достатньо було б доповнити перелік згаданих в «універсальній» статті КК специфічних предметів указівкою на відповідні різновиди деревини. Тут доречно нагадати, що у первинній редакції ст. 201 КК фігурували, зокрема, «стратегічно важливі сировинні товари, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі україни», до яких свого часу належали й відповідні лісоматеріали та пиломатеріали, тобто предмети, які нині є предметом злочину, передбаченого ст. 201-1 КК.

До слова, у висновку Головного науково-експертного управління Апарату ВРУ на законопроєкт, ухвалений як Закон від 6 вересня 2018 р., слушно зазначалося, що включення до КК спеціальних норм на кшталт ст. 201-1 має бути зумовлене підвищеним або пониженим рівнем суспільної небезпеки діяння, якому присвячено спеціальну норму, порівняно з діянням, передбаченим загальною нормою. Проте навряд чи контрабанда необроблених лісоматеріалів є більш або менш суспільно небезпечним діянням, аніж, наприклад, контрабанда культурних цінностей, яка кваліфікується за ч. 1 ст. 201 КК. Парламентські експерти вказали й на те, що на розгляді ВРУ знаходиться декілька законопроєктів, присвячених вирішенню проблеми контрабанди підакцизних товарів, бурштину тощо, і що найкращим способом розв'язання проблеми було б повернення до попередньої редакції ст. 201 КК «Контрабанда».

Ми так само послідовно наполягаємо на рекриміналізації «товарної» контрабанди [3, с. 122-125; с. 241-243]. Про доцільність відновлення кримінальної відповідальності за контрабанду товарів говорять й інші дослідники, зокрема Т.О. Михайліченко [с. 248-253], яка з-поміж іншого пише про довільність рішення парламентаріїв істотно - з 1 тис до 18 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі - НМдГ) - зменшити великий розмір як криміноутворювальну ознаку складу злочину, передбаченого ст. 201-1 КК (Закон від 25 квітня 2019 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо збереження українських лісів», далі - Закон від 25 квітня 2019 р.), а так само про незначну практичну затребуваність ст. 201-1 КК попри зусилля законодавця реагувати на проблему контрабанди деревини. Дійсно, ст. 201-1 КК не може похизуватися своєю результативністю: на її підставі у 2019 р. було засуджено дві особи, а в 2020 р. - три особи. І це при тому, що масштаби експорту (передусім у країни ЄС) вітчизняної деревини, яка має нелегальне походження, не можуть не вражати [11].

Отже, включення до КК ст. 201-1, посилюючи його казуїстичність, є фрагментарним (стосовно вузько визначеного кола предметів) вирішенням певної проблеми. Рекриміналізація контрабанди заборонених для експорту видів деревини як чинника, що, звісно, сприяє розповсюдженню незаконної вирубки лісу, зі змістовного погляду заслуговує на підтримку, що, однак, не можна сказати про вибраний законодавцем спосіб розв'язання цієї злободенної проблеми. Так само розмірковує Д.В. Каменський, на думку якого подібне штучне «розщеплення» юридичних підстав відповідальності за переміщення окремих груп товарів через митний кордон України є помилковим, створює небажану казуїстику в законодавчому підході до описання меж протиправної поведінки [12, с. 243].

Зайвим підтвердженням проблемності ст. 201-1 КК, від якої de lege ferenda варто позбутися, слугує суперечливість тлумачення вжитого у цій статті звороту «переміщення через митний кордон України». Так, в юридичній літературі можна прочитати, що у ст. 201-1 КК йдеться лише про переміщення відповідних предметів за межі митної території України [4, с. 235]. Дійсно, регулятивне законодавство (передусім Закон від 8 вересня 2005 р.), із метою забезпечення виконання положень якого КК доповнено ст. 201-1, забороняє лише вивезення за межі митної території України (експорт) певних предметів. На нашу думку, було б, однак, неправильно (виходячи з того, що КК не може визнавати кримінально протиправними ті різновиди поведінки, які дозволені регулятивним законодавством) стверджувати, що ввезення на митну територію України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю лісоматеріалів і пиломатеріалів цінних та рідкісних порід дерев, а також лісоматеріалів необроблених не може кваліфікуватися за ст. 201-1 КК. Адже і такі (на разі малоймовірні) дії, зважаючи на їх спосіб, заборонені чинним законодавством (інше питання - чи обґрунтовано?).

Ще одним аргументом на користь відмови від ст. 201-1 КК як казуїстичної заборони, диспозиція ч. 1 якої «у прив'язці» до положень регулятивного законодавства ставить питання, в яких складно розібратися навіть «вузьким» фахівцям, є розроблення законопроєкту «Про ринок деревини», покликаного втілити консенсус у т. ч. з питань експорту вітчизняної деревини в ЄС [13]. Очікується, серед іншого, оновлення Закону від 8 вересня 2005 р. При цьому загальна стаття КК про «товарну» контрабанду, з огляду на природну бланкетність такої заборони, не потребуватиме перманентних змін, а отже, будуть забезпечені стабільність і гнучкість кримінально-правового регулювання відповідних суспільних відносин.

Ми вже неодноразово звертали увагу й на притаманну чинному КК проблему довільності кількісних показників криміноутворювальних і кваліфікуючих ознак складів кримінальних правопорушень, без розв'язання якої годі й вести мову про соціальну обумовленість кримінально- правових заборон. Указана проблема знайшла своє відображення і під час конструювання ст. 201-1 КК.

У п. 2 примітки первинної редакції ст. 201-1 КК показники передбачених у ч. 2 та ч. 3 великого та особливо великого розмірів закріплювалися на рівні 1 тис і 2 тис НМДГ відповідно. Для розуміння логіки подальших дій парламентаріїв варто зазначити те, що, крім доповнення КК ст. 201-1, ухвалення Закону від 6 вересня 2018 р. призвело і до зміни ст. 246 КК, у новій редакції якої було максимально формалізовано оцінний до цього показник криміноутворювальної ознаки у виді «істотної шкоди» (2 тис і більше НМДГ), а також диференційовано відповідальність за дії, що спричинили «тяжкі наслідки», якими повинні були вважатися такі наслідки, які вже у 5 тис і більше разів перевищують НМДГ

Проблема, однак, полягала в тому, що ці показники вчергове були взяті «зі стелі» і, як наслідок, абсолютно не враховували реалії правозастосування, зокрема той факт, що розмір шкоди, розцінюваний правозастосувачами як свідчення її істотності з погляду кваліфікації за попередньою редакцією ст. 246 КК, зазвичай становив 7-10 тис грн. Як бачимо, показник такої шкоди є приблизно у 200 (!) разів меншим, аніж закріплений Законом від 6 вересня 2018 р., що навряд чи узгоджувалося із задекларованим розробниками законопроєкту посиленням кримінальної відповідальності за незаконну порубку лісу.

Урешті-решт, очевидну завищеність закріплених у п. 1 примітки ст. 246 КК кількісних показників зрозуміли й народні депутати України, що стало підставою для розроблення законопроєкту «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо збереження українських лісів». У Пояснювальній записці до нього ми нарешті зустріли хоча б якесь обґрунтування позиції суб'єктів законодавчої ініціативи, які вказали на те, що:

- по-перше, у лісах державних лісогосподарських підприємств, що належать до сфери управління Держлісагентства, за 2018 р. обсяг незаконних рубок становив 17,7 тис м³ деревини на суму заподіяної шкоди 116,7 млн грн, що в загальному на 1 м³ незаконної рубки дорівнює 6 582,73 грн заподіяної шкоди;

- по-друге, для того щоб порушник був притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 246 КК, мінімальний обсяг незаконної рубки, скоєної ним, повинен становити понад 292 м³;

- по-третє, згідно з лісотаксаційними показниками середній обсяг деревини пристигаючого або стиглого деревостану становить 250-300 м³ на 1 га, а отже, порушнику необхідно одночасно зрізати близько 1 га лісу, щоб була правова підстава для оголошення йому підозри у вчиненні злочину, передбаченого ст. 246 КК.

Зважаючи на представлені аргументи, розробники законопроєкту, який набув статусу Закону від 25 квітня 2019 р., домоглися не лише уточнення передбачених п. 1 і п. 2 примітки ст. 246 КК показників істотної та тяжкої шкоди, які були зменшені до 20 та 60 НМДГ, відповідно, а й аналогічної корекції показників, передбачених ст. 201-1 КК великого та особливо великого розмірів, показники яких відтоді і дотепер закріплені на рівні 18 та 36 НМДГ відповідно. У зв'язку із цими законодавчими «перипетіями» у нас виникло декілька запитань:

1) чому наведена вище важлива інформація не була врахована раніше, тобто ще під час ухвалення Закону від 6 вересня 2018 р.? Нерозуміння цього лише посилюється, якщо взяти до уваги ту обставину, що з 10 ініціаторів законопроєкту, ухваленого як Закон від 25 квітня 2019 р., відразу 6 (В.В. Галасюк, М.В. Єфімов, С.І. Кіраль, Г.Г Кривошея, О.В. Кужель, О.І. Нечаєв) були розробниками і законопроєкту, прийнятого як Закон від 6 вересня 2018 р.;

2) про яку стабільність і соціальну зумовленість кримінального закону може йтися, якщо кількісні показники криміноутворювальних (ст. 246 КК) і кваліфікуючих (як ст. 201-1, так і ст. 246 КК) ознак складів злочинів одномоментно змінюються у понад 50 (ст. 201-1 КК) або навіть 100 (ст. 246 КК) разів? Виходить, що до цього моменту (до набрання чинності Законом від 25 квітня 2019 р.) у відповідних нормах закріплювалися показники, які від обґрунтованих відрізнялися саме у 50 і 100 разів відповідно?

3) чому передбачені як раніше, так і нині у ст. 201-1 та 246 КК параметри жодним чином не корелюються між собою? Ми цілком свідомі того, що у ст. 201-1 КК відповідні показники позначають вартість деревини, яка виступає підставою для диференціації кримінальної відповідальності, а у ст. 246 КК - показник шкоди, яка є не лише кваліфікуючою, а й криміноутворювальною ознакою. Незважаючи на це, ми не знайшли аргументів проти уніфікації показників, закріплених у цих однорідних, як випливає зі змісту ч. 2 ст. 201-1 КК, складах злочинів. Невже ситуація принципово змінилася б, якби у ст. 201-1 КК параметри відповідних показників становили не 18 та 36 НМДГ, а, як і у ст. 246 КК, 20 та 60 НМДГ відповідно?

Із позиції системності кримінального закону не можемо зрозуміти і того, чому у ст. 201-1 КК повторними (ч. 2) вважаються дії, вчинені особою, яка раніше вчинила не лише злочин, передбачений цією нормою, а й ст. 246 КК (як і ст. 201 КК), тоді як у ст. 246 КК (ч. 2) - лише особою, яка вчинила злочин, передбачений цією статтею? Ураховуючи визнану самим законодавцем однорідність й очевидну взаємозумовленість розглядуваних посягань, логічні пояснення такого рішення навряд чи існують.

Необхідність обґрунтованого вище хоча б часткового збільшення передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 201-1 КК показників великого та особливо великих розмірів пояснюється не лише вимогами системності, а й тим, що цей крок дасть змогу бодай мінімально (хоча явно недостатньо) «згладити» невідповідність між суспільною небезпекою діянь, описаних у цих нормах, і суворістю передбачених ними основних покарань.

Зокрема, йдеться про те, що з урахуванням закріпленого у п. 2 примітки показника «особливо великого розміру» сьогодні особі, яка вчинила контрабанду деревини, вартість якої перевищує 40 860 грн (ч. 3 ст. 201-1 КК), як основне покарання може бути призначено лише (!) позбавлення волі на строк від 10 до 12 років. Але чи можна суспільну небезпеку такої поведінки вважати хоча б приблизно співмірною із суспільною небезпекою, наприклад умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), розбою, вчиненого із проникненням у житло (ч. 3 ст. 187 КК), катування, вчиненого за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 127 КК), терористичного акту, який призвів до каліцтва десятків людей (ч. 3 ст. 258 КК) тощо, за вчинення яких передбачено менш суворі покарання. До слова, навіть за вчинення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК умисного вбивства винним рідко призначається позбавлення волі на строк, що перевищує 10 років, який, повторимо, є найменш суворим покаранням з-поміж тих, які мають призначатися на підставі ч. 3 ст. 201-1 КК.

Вочевидь, кричущу неадекватність передбачених санкціями ч. 3 ст. 201-1 КК покарань усвідомлюють і правозастосувачі. Як же інакше можна пояснити той факт, що у згаданому вище випадку із судової практики дії особи, яка 18 березня 2020 р. (тобто після набрання чинності Законом від 25 квітня 2019 р.) намагалася перемістити через митний кордон України лісоматеріали об'ємом 36,27 м³, вартістю 85 669 грн (тобто 82,4 НМДГ) були кваліфіковані не за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 201-1 КК, яка мала б застосовуватися у разі контрабанди лісоматеріалів, вартість яких перевищує 36 НМДГ, а за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201-1 КК?

Оригінальніший, але від цього не менш незаконний спосіб «непомічання» наявності ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 201-1 КК, був використаний Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області, який розглядав справу щодо Особи-1. Останній 20 травня 2020 р. намагався незаконно перемістити через митний кордон України 32,138 м³ заборонених до експорту лісоматеріалів (а саме лісоматеріалів необроблених). Очевидно, що, зважаючи на вказаний об'єм, вартість відповідних лісоматеріалів і в цьому разі істотно перевищила 36 НМДГ або щонайменше 18 НМДГ (ч. 2 ст. 201-1 КК), а тому зазначені дії мали б отримати кримінально-правову оцінку з посиланням саме на ч. 3 ст. 201-1 КК (або щонайменше на її ч. 2). Однак услід за органом досудового розслідування суд обмежився вказівкою на об'єм лісоматеріалів, не визнавши за потрібне встановити їхню вартість. Як наслідок, представники Феміди не знайшли підстав для кваліфікації дій Особи-1 за ч. 3 (або ч. 2) ст. 201-1 КК, інкримінувавши їй ч. 1 цієї статті [14].

Головною метою доповнення КК ст. 201-1 проголошувалося посилення відповідальності за незаконний експорт деревини. Ураховуючи суспільну небезпеку відповідних діянь, їхні загрозливі масштаби, задекларована ініціатива заслуговує на підтримку. Водночас нами вже неодноразово приверталася увага до того, що прагнення посилити кримінальну відповідальність за певні екологічні та економічні правопорушення (а контрабанду деревини, вочевидь, є підстави вважати еколого-економічним деліктом) за допомогою закріплення позбавлення волі на певний строк як єдиного виду покарання може призвести до зворотного ефекту, який спостерігається і сьогодні, коли замість «реального» відбування покарання чи не всі засуджені за вчинення певних кримінальних правопорушень звільняються від призначеного покарання у виді позбавлення волі на певний строк (те саме стосується й обмеження волі).

Тому ми рекомендували: 1) у санкціях, які встановлюються за вчинення відповідних некваліфікованих кримінальних правопорушень, установити єдиний безальтернативний основний вид покарання - штраф; 2) ураховуючи підвищену суспільну небезпеку діянь, які утворюють кваліфіковані (особливо кваліфіковані) склади кримінальних правопорушень, зберегти у відповідних санкціях указівку (поруч зі штрафом) на такий вид покарання, як позбавлення волі на певний строк [15, с. 92-125]. Однак рекомендації науковців були вкотре проігноровані. Як наслідок, не лише у ч. 3, а й у ч. 1 і ч. 2 ст. 201-1 КК передбачено єдине основне (безальтернативне) покарання у виді позбавлення волі (від 3 до 5 років і від 5 до 10 років відповідно), що, за задумом законодавця, мало призвести до максимального посилення відповідальності за певні посягання. Що ж має місце насправді?

Для отримання відповіді на це питання ми вивчали вже не санкції ст. 201-1 КК, а тенденції судової практики, точніше не тенденції, а поодинокі випадки застосування розглядуваної кримінально-правової заборони. Виявилося, що ухвалені зміни не призвели до результатів, на які очікував законодавець, адже розгляд обох справ за ст. 201-1 КК, рішення щодо яких розміщені в ЄДРСР за 2020 р., був завершений призначенням покарання у виді позбавлення волі на певний строк (3 роки та 3 роки і 3 місяці відповідно), від відбування якого винні особи звільнялися на підставі ст. 75 КК.

За результатами проведеного дослідження можна зробити висновок про те, що, ухвалюючи рішення про встановлення кримінальної відповідальності за контрабанду деревини, парламентарії, на жаль, не подбали про оптимальний спосіб відбиття цієї загалом схвальної ініціативи в нормативному матеріалі. Для підвищення ефективності механізму кримінально-правової протидії контрабанді деревини необхідно якнайшвидше у законодавчому порядку виправити ті численні змістовні вади, які притаманні розглянутій кримінально-правовій забороні та про які йшлось вище. ВРУ передусім варто сфокусувати свою увагу на вирішенні питання про рекриміналізацію «товарної» контрабанди і відновленні ст. 201 КК, максимально наближеної до первинної редакції цієї статті, у межах якої доцільно регламентувати відповідальність і за контрабанду деревини. У разі ж збереження ст. 201-1 КК зусилля мають бути спрямовані на: 1) удосконалення описання ознак складу злочину, передбаченого цією статтею КК, включаючи розв'язання проблеми довільності вжитих тут кількісних характеристик; 2) встановленні у санкціях ст. 201-1 КК покарань, які адекватно відображатимуть суспільну небезпеку відповідних посягань.

Розробивши наведені пропозиції, ми водночас (вкотре) закликаємо законодавця до частішого залучення до процесу правотворчості представників наукової спільноти, через систематичне ігнорування рекомендацій якої переважна більшість ухвалених останніми роками змін до кримінального законодавства не досягає очікуваного ефекту, що ми й спробували довести на прикладі ст. 201-1 КК.

Література

1. Дудоров О.О. Законодавчі новели щодо кримінально-правової охорони українських лісів - обґрунтоване посилення відповідальності чи її невиправдана гуманізація? Гуманізація кримінальної відповідальності: матеріали ІІ Міжнародного науково-практичного симпозіуму, м. Івано-Франківськ, 16-17 листопада 2018 р. Івано-Франківськ: Редакційно-видавничий відділ Університету Короля Данила, С. 85-95.

2. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / за ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка ; 10-е вид., перероб. та доп. Київ: Дакор, 2018. 1368.

3. Дудоров О.О., Мовчан РО. Розвиток законодавства України про кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності: проблеми і тенденції. Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка. 2020. Вип. 4. С. 120-140.

4. Кримінальне право України. Особлива частина: підручник / В.Я. Тацій та ін. ; за ред. проф. В.Я. Тація, В.І. Борисова, В.І. Тютюгіна ; 6-е вид., перероб. і доп. Харків: Право, 2020. 768 с.

5. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. Станом на 28 жовтня 2020 року / за заг. ред. І.М. Копотуна. Київ: Професіонал, 2020. 912 с.

6. Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 21 вересня 2020 р. у справі № 308/8892/20. URL: https:// reyestr.court.gov.ua/Review/91698172 (дата звернення: 23.02.2021).

7. Загальне теорія права: підручник / за заг. ред. М.І. Козюбри. Київ: Ваіте, 2016. 392 с.

8. Європейська комісія «За демократію через права» (Венеційська комісія). Верховенство права. Доповідь, схвалена Венційською комісією на 86-му пленарному засіданні, м. Венеція, 25-26 березня 2011 р. Страсбург, 4 квітня 2011 р. Доповідь № 512/ 2009. Право України. 2011. № 10. С. 168-184.

9. Дудоров О.О., Мовчан РО. Законодавство України про кримінальну відповідальність за злочини у сфері господарської діяльності - час визначитися зі стратегією розвитку. Вісник Асоціації кримінального права України. 2015. № 2. С. 216-263.

10. Михайліченко Т.О. І знову щодо питання контрабанди. Кримінальне право в умовах глобалізації суспільних процесів: традиції та новації: матеріали міжнар. наук.-практ. круглого столу, м. Харків, 15 травня 2020 р. / редкол.: В.Я. Тацій (гол. ред.) та ін. Харків, 2020. С. 248-253.

11. Самаева Ю. «Озеленение» Европы. Кто зарабатывает на украинском «черном» лесе. URL: https://zn.ua/macrolevel/ozelenenie- evropy-289050_.html (дата звернення: 23.02.2021).

12. Сучасний стан та перспективи розвитку митних правовідносин в Україні: колективна монографія / за заг. ред. Д.В. Приймаченка. Дніпро: Гельветика, 2018. 272 с.

13. Качка Т Нові правила для кругляка: що має зробити Україна з мораторієм на експорт лісу? Юридичний вісник України. 2020. № 50.

14. Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 07 грудня 2020 р. у справі № 138/2307/20. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/93343127 (дата звернення: 23.02.2021).

15. Дудоров О.О., Мовчан РО. Про напрями вдосконалення механізму кримінально-правової охорони довкілля (на замітку розробникам нового Кримінального кодексу України). Вісник Асоціації кримінального права України. 2020. № 1. С. 92-125.

Размещено на Allbest.ru