Поняття "медіація" як альтернативна форма вирішення спорів: до проблеми праворозуміння

Размещено на http://www.allbest.ru/

Поняття "медіація" як альтернативна форма вирішення спорів: до проблеми праворозуміння

Шишка Н.В., к.ю.н., доцент кафедри цивільно-правових дисциплін

факультету № 4

Харківський національний університет внутрішніх справ

Анотація

Статтю присвячено науковому аналізу поняття медіації. Проаналізовано різні етимологічні витоки слова "медіація". Зокрема, від грецького слова "medos", від латинського слова "mediare" та від іншого латинського слова "mediatio". Встановлено, що вказані слова мають різне смислове навантаження. Якщо перше слово ("medos") вказує на якість суб'єкта (медіатора, посередника), то друге ("mediare") розкриває суть самої діяльності суб'єкта (медіатора, посередника). У науковій праці робиться висновок, що останнє слово ("mediatio") найбільше відповідає сучасному розумінню слова "медіація", тому саме воно має виступити ядром для формування його праворозуміння та розкриття.

Крім цього, автором звернута увага на те, що проблематика однозначного розуміння медіації пов'язана безпосередньо з правовою моделлю, яка відображена в праві. Це пов'язане із широким спектром застосування медіації, різноманітністю організаційних форм, видів і моделей процедури примирення за участю медіатора.

Встановлено, що з огляду на сучасну концепцію, яка проводиться в законотворчій діяльності, вибрана "гібридна модель" щодо медіації як альтернативного способу вирішення правових спорів. Тобто передбачається, що процедура примирення (медіація) може бути застосована не лише у позасудовому порядку, без звернення до суду, а також може бути здійснена за участю судді-медіатора, за наслідками якої сторони можуть або укласти мирову угоду, або продовжити судовий розгляд.

Зроблено висновок, що медіація - це альтернативна форма вирішення спору, тобто певний структурований переговорний процес, в якому сторони за допомогою нейтральної та неупередженої сторони - медіатора (посередника) добровільно і самостійно мають намір досягти мирного врегулювання їхнього спору. медіація право етимологічний

Ключові слова: медіація, приватна медіація, судова медіація, правосуддя, сторони конфлікту.

THE DEFINITIONS OF "MEDIATION" AS AN ALTERNATIVE FORM OF DISPUTE RESOLUTION: TO THE PROBLEM OF LEGAL UNDERSTANDING

The article is devoted to the scientific analysis of the concept of mediation. Various etymological origins of the word "mediation" are analyzed. In particular, from the Greek word "medos", from the Latin word "mediare" and from another Latin word "mediatio"". It is established that these words have different semantic load. If the first word ("medos") indicates the quality of the subject (mediator, moderator), the second ("mediare") reveals the essence of the subject's activity (mediator, moderator). The scientific work concludes that the last word ("mediatio") best corresponds to today's understanding of the word "mediation", so it should be the core for the formation of its legal understanding and disclosure.

In addition, the author draws attention to the fact that the problem of unambiguous understanding of mediation is directly related to the legal model that is reflected in the law. This is due to the wide range of applications of mediation, a variety of organizational forms, types and models of the reconciliation procedure with the participation of a mediator.

It is established that in view of today's concept which is carried out in legislative activity concerning mediation its "hybrid model" is chosen. That is, it is envisaged that the conciliation procedure (mediation) can be applied not only out of court, without recourse to the court, but also can be carried out with the participation of a mediating judge, as a result of which the parties may either reach an amicable agreement or continue the trial. The judicial procedure for dispute settlement consists in the fact that before the start of consideration of the case on its merits, by mutual agreement of the parties, the dispute can be settled with the help of the judge in whose proceedings the case is being conducted.

It is concluded that mediation is an alternative form of dispute resolution, that is, a certain structured negotiation process in which the parties, with the help of a neutral and impartial party - a mediator (moderator), voluntarily and independently intend to reach a peaceful settlement of their dispute.

Key words: mediation, private mediation, judicial mediation, Justice, parties to the conflict.

Постановка проблеми. Нині юридична література демонструє неоднакові підходи до визначення поняття "медіація". Її визначають як: самостійний позаюрисдикційний спосіб врегулювання правового спору [1, с. 14]; форму досудового/позасудового або позапроцесуального вирішення спорів і врегулювання конфліктів [2, с. 11]; альтернативний правосуддю спосіб вирішення спору [3, с. 88]; добровільний і конфіденційний процес [4, с. 331]; процедура примирення конфліктуючих сторін [1, с. 14]; перемови між сторонами конфлікту за участю посередника [5]; неальтернативне правосуддя [3, с. 86] (так С.І. Запара інтерпретує загальноприйняте визначення медіації Медіація - це метод вирішення спорів із застосуванням посередника (медіатора), який допомагає сторонам конфлікту налагодити процес комунікації та проаналізувати конфліктну ситуацію таким чином, щоби сторони самостійно змогли вибрати той варіант рішення, який відповідає їхнім інтересам та задовольняє їхні потреби. На відміну від формалізованого судового або арбітражного процесу, під час медіації сторони досягають угоди самостійно - медіатор не приймає рішення за них [6].); діяльність фахівця з урегулювання спору [7]; соціально-правовий інститут [8].

Дискусії щодо розуміння медіації не обмежуються вищенаведеними. У разі співставлення медіації з категорією "посередництво" одні автори вказують на те, що ці поняття є тотожними [9, с. 34; 10, с. 146; 11], інші розмежовують їх, наводячи відповідні аргументи [3, с. 87; 54].

Треба зазначити, що доволі дискусійною є і природа правовідносин, що зумовлені медіацією. Одні автори наголошують, що відносини медіації є виключно матеріально- правовими, а не процесуальними [13], не публічними [14, с. 14; 15, с. 44], приватноправовими, регулюються приватноправовими нормами, тобто диспозитивним методом [16, с. 14-18], інші - навпаки, треті вказують на те, що медіація є комплексним правовим інститутом та являє собою поєднання матеріальних і процесуальних норм [17, с. 4].

Стан дослідження цієї проблематики. Теоретико-методологічною основою дослідження стали праці таких вітчизняних та зарубіжних науковців: І. Аксьонової, С. Алексєєва, О. Белінської, І. Бєльської, Н. Бондаренко-Зелінської, Р Вальца, С. Васильєва, С. Васильчак, О. Гойко, Д. Дена, Д. Єлісєєва, Т. Єлісєєвої, Г Єрьоменко, А. Зайцева, С. Запара, С. Калашникової, В. Каменкова, О. Карплюка, В. Кафарського, З. Красіловської, М. Кузьміни, О. Кучинської, О. Лук'янцева, В. Медестова, А. Медестової, О. Носирєвої, В. Панової, А. Понасюка, В. Попова, В. Рєзнікової, Л. Руснак, Ж. Сігвар, К. Сірук, Н. Троцюка, Г Ульянової, В. Хохлова, О. Хрімлі, М. Цимбалюка, В. Череватюк, Н. Чудик-Білоусової, Ц. Шамлікашвілі, Г Шкіря, В. Яковлєва, І. Ясиновського, M. Bobrowicz, J. Folberg, U. Haeske, K. Kovach, Ch. W. Moore, J. Zwier Paul, B. Hamric Ann, A. Rau, T. Sherman та інші.

Метою статті є встановлення етимології терміна "медіація", а також виявлення факторів, які впливають на розкриття такого поняття.

Виклад основного матеріалу. Для вирішення зазначеної проблеми та досягнення мети дослідження необхідно спочатку встановити основу для консолідації праворозуміння категорії "медіація", у тому числі етимологічну складову частину такого поняття.

На методологічному рівні ми виходимо із того, що понятійний апарат юриспруденції - запорука єдності правозастосовної практики. Як правильно зазначав С. Алексєєв: "Дефінітивні норми безпосередньо не передбачають ні юридичних прав та обов'язків, ні заходів впливу. Але вони сприяють правильному розумінню і втіленню в життя регулятивних і правоохоронних заходів" [18, с. 266].

Важливим у визначенні будь-якого поняття є дотримання правил із розкриття змісту такого поняття. Слід сказати, що логічна операція із розкриття змісту ще називається дефініцією. Латинське слово "definitio" походить від слова "finis" - "межа", "кінець чогось". Відповідно, поняття, зміст якого слід розкрити, називається дефінієндум; а поняття, яке розкриває зміст, - дефінієнс. Правове поняття повинне відповідати певним вимогам, зокрема: бути ясним і зрозумілим; вказувати на такі ознаки, які не потребують додаткового визначення чи можуть бути витлумачені двозначно; співрозмірним - обсяг дефінієндуму повинен бути рівним обсягу дефінієнса; не йти по колу - у разі його визначення не варто використовувати інше поняття, яке визначається за допомогою першого; результативним, яке не тільки розкриває зміст поняття, але й вказує, чим не є предмет.

Наукова література не має єдності щодо походження слова "медіація". Так, деякі дослідники проблеми медіації вказують, що це слово походить від грецького "medos". При цьому серед дослідників відзначилися неоднакові погляди щодо його розуміння. Зокрема, вказується, що "медіація" означає "нейтральний", "посередник" [19, с. 13-14; 20, с. 10], "не залежний від сторони" [21, с. 126; 22, с. 28; 23, с. 18] та "незалежний" [24, с. 51].

Другі вказують, що слово "медіація" походить від латинського слова "mediare", що означає "посередничати", "займати середину між двома точками зору або сторонами", "пропонувати середній шлях", "триматися нейтрально", "неупереджено" [25, с. 9], "бути посередником у спорі" [14, с. 11; 26, с. 121; 27, с. 351; 28, с. 269; 29, с. 31], "бути у середині" [17, с. 40].

Треті вказують на те, що слово "медіація" походить від іншого латинського слова "mediatio", що означає "посередництво" [17, с. 36; 30, с. 158; 31, с. 155; 32, с. 146], "посередничати" [1, с. 14; 33, с. 27], "примирлива процедура" [25, с. 38]. Аналогічне значення мають слова "mediation" (англ.) [34], "la mediation" (фр.) [22, с. 28], "die mediation" (німец.), що перекладаються як "посередництво", "медіація". Слід сказати, що англійське слово "mediation" має також і інші переклади, може перекладатися як "процедура примирення сторін", "втручання з метою примирення", "консультації з урегулювання конфліктів", "процедура примирення і посередництва" [35].

Відповідно, з наведеного можна бачити, що вказані слова мають різне смислове навантаження. Якщо перше слово ("medos") вказує на якість суб'єкта (медіатора, посередника), то друге ("mediare") розкриває суть самої діяльності суб'єкта (медіатора, посередника). Хоча наведені слова і стосуються одного дефінієндума (медіації), але вони стосуються зовсім різних його аспектів. Перше стосується певного суб'єкта як медіатора, посередника. Друге спрямоване на розкриття не тільки самої суті діяльності медіатора, але і його функцій, завдань, а також і самої ролі медіатора у медіаційному процесі. З цього можна бачити, що значення цих слів не дають можливість у повному обсязі розкрити поняття "медіація", а за правилами із розкриття змісту понять "медіація" тоді повинна розумітися в певному об'єднаному підході, що, як видається, є хибним шляхом. Не дивно, що в науковій літературі медіація розкривається деякими вченими через діяльність медіатора, посередника. Зокрема, деякі вчені в основу поняття медіації закладають: професійне керівництво переговорами третьою особою (медіатором) [36, с. 109]; сприяння третьої сторони (медіатора) двом (або більше) іншим [37, с. 124]; роль нейтральної третьої сторони [38, с. 35]; діяльність фахівця з урегулювання спору [39]; втручання в переговори або конфлікт уповноваженої третьої особи [40, с. 15] тощо. Також у межах цього можна навести і визначення медіації, яке надане в Указі Президента України № 361/2006 від 10.05.2006, де під нею розуміється діяльність професійних посередників, які спрямовують учасників юридичного спору до компромісу і врегулювання спору самостійно самими учасниками [41]. Такий самий підхід проведений і в Положенні про надання безоплатної первинної правової допомоги в Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, затвердженого Наказом Адміністрації Держспецзв'язку від 04.05.2016 № 320 [42].

Видається, що у наведених прикладах допущена помилка у разі розкриття змісту понять, оскільки дефінієндум не є рівним обсягу дефінієнса. Це можна пояснити і тим, що таке розуміння медіації не відповідає сьогоденню та суті самої медіації. Медіація - це не діяльність професійних посередників, медіаторів. Медіація - це міжнародний, загальновживаний термін, що відповідає українському терміну "посередництво" [14, с. 11; 43, с. 57; 44, с. 155-156] та є процедурою [45; 46], процесом [47], а саме структурованим процесом [48; 49], однією із технологій альтернативного врегулювання спорів (англ. alternative dispute resolution, ADR), в якому дві або більше сторони спору звертаються за допомогою до третьої нейтральної сторони з метою досягнення домовленості (згоди) в їхньому спорі шляхом переговорів.

Розуміння медіації етимологічно відповідає значенню латинського слова "mediatio". Саме це слово більш підходить під сучасне розуміння слова "медіація", виступає ядром для формування його праворозуміння та розкриття.

Відповідно, в основу змісту терміна "медіація" необхідно закладати її процедурну природу, а не діяльність посередника, медіатора. Слід сказати, що в науці визначення "медіації" у своїй більшості розкривається саме через процедурну її сутність, а саме як процедура врегулювання спору [21, с. 126; 50, с. 63; 51], процес [11; 52; 53, с. 59-60; 54, с. 23; 55, с. 223; 56, с. 15; 57; 58, с. 337], структурований переговорний процес [14, с. 14; 24, с. 54], як специфічна форма врегулювання спору [52; 59].

Важливим аспектом у визначенні поняття медіації відіграє саме концепція сприйняття медіації. Йдеться про те, яка модель медіації буде найкраще відповідати системі законодавства і культурним традиціям. Тобто медіація розглядається виключно як неюрисдикційна форма врегулювання конфлікту (спору), чи допускається, у тому числі як і юрисдикційна форма, зокрема, у формі судової медіації, що проводиться безпосередньо суддею? Це виключно добровільний та конфіденційний процес, чи у певних випадках медіація повинна проводитися обов'язково (наприклад, у справах про дифамацію, сімейних, спорах про розлучення, страхових, трудових тощо)? Медіатором має виступати виключно приватна, незалежна, практикуюча особа (приватна медіація) чи допускається можливість проведення медіації власне суддею або працівниками суду (публічна медіація)? Якщо медіатор - це приватна особа, то це обов'язково професійно підготовлена особа, чи ні? Якщо в ролі медіатора виступає суддя, то це будь- який суддя, який розглядає справу, чи це суддя, який має особливий статус - суддя-медіатор? Вирішення конфлікту повинне відбуватися безпосередньо за участю суб'єктів спору чи допускається опосередкована їх участь, зокрема через адвокатів або інших представників? Можуть бути й інші фактори, які суттєво впливають на суть правової моделі медіації. Адже вони впливають не лише на розуміння медіації, її місця в системі права України, але і на структурні та системні елементи, які мають міститися у механізмі правового регулювання. Чіткість розуміння медіації зумовлюватиме напрями її подальшого розвитку і вдосконалення.

Тому для визначення поняття медіації не досить наявності лише теоретичних підходів. Адже це може породити шляхом їх об'єднання певні "правові мутанти" у її визначенні. Тут слід враховувати також і модель медіації, яка застосована у державі.

Якщо говорити про Україну, то нині в Україні йде активна робота над законодавчим врегулюванням медіації. Так, лише за 2010-2020 роки у Верховній Раді України було зареєстровано не один законопроєкт з медіації [5; 60; 61; 62; 63; 64; 65; 66; 67]. Така робота проводиться відповідно до Указу Президента України № 361/2006 від 10.05.2006 [41], Стратегії реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів на 2015-2020 роки, затверджена Указом Президента України від 20.05.2015 № 276/2015 [68], та сприяє досягненню мети щодо реформування правосуддя на засадах забезпечення верховенства права та поваги до прав людини й основоположних свобод. Також упровадження медіації в Україні включено до Плану дій щодо підвищення позиції України в рейтингу Світового банку "Ведення бізнесу" ("Doing Business"), затвердженого Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 р. № 1413-р [69]. Також 07 серпня 2019 р. Міністром юстиції України було підписано від імені України Конвенцію Організації Об'єднаних Націй про Міжнародні угоди про врегулювання спорів за результатами медіації (Сінгапурська конвенція про медіацію).

Певні кроки в Україні вже зроблені щодо запровадження позасудових способів вирішення спорів. Наприклад, нині Державним стандартом соціальної послуги посередництва (медіації), затвердженим Наказом Міністерства соціальної політики України № 892 від 17.08.2016, врегульований порядок організації надання соціальної послуги особам/сім'ям, які перебувають у складних життєвих обставинах. Цим Державним стандартом визначено, що посередництво (медіація) - метод розв'язання конфліктів/спорів, за допомогою якого дві або більше сторін конфлікту/спору намагаються в межах структурованого процесу за участю посередника/медіатора досягти згоди для його розв'язання [70]. Як бачимо, медіація розглядається як певна процедура, метод розв'язання конфліктів/спорів.

Крім цього, нині медіація імплементована і в низці інших нормативно-правових актів, таких як: Цивільний процесуальний кодекс України, Господарський процесуальний кодекс України, Кодекс адміністративного судочинства України; закони України: "Про безоплатну правову допомогу", "Про соціальні послуги", Закон України "Про концесію", Закон України "Про державно-приватне партнерство" та ін.

З огляду на сучасну концепцію, яка проводиться в законотворчій діяльності, вибрана "гібридна модель" щодо медіації як альтернативного способу вирішення правових спорів. Тобто передбачається, що процедура примирення (медіація) може бути застосована не лише у позасудовому порядку, без звернення до суду, а також врегулювання спору може бути здійснене за участю судді-медіатора, за наслідками якої сторони можуть або укласти мирову угоду, або продовжити судовий розгляд. Судовий порядок врегулювання спору полягає в тому, що до початку розгляду справи по суті за взаємною згодою сторін спір може бути врегульовано за допомогою судді, в провадженні якого перебуває справа. Підтвердженням запровадження судової медіації є ГПК України, ЦПК України та Кодекс адміністративного судочинства України, в яких запроваджений певний механізм врегулювання спору між сторонами за участю судді. Наприклад, ЦПК України встановлено, що суддя: може запропонувати сторонам можливий шлях мирного врегулювання спору (ч. 4 ст. 203); під час закритих нарад має право звертати увагу сторони на судову практику в аналогічних спорах, пропонувати стороні та/або її представнику можливі шляхи мирного врегулювання спору (ч. 5 ст. 203); у разі укладення сторонами мирової угоди затвердити її (п. 4 ч. 1 ст. 204 ЦПК України). При цьому варто звернути увагу, що судовий порядок врегулювання спору ЦПК України розглядається як певна процедура. Так, відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦПК України встановлено, що про проведення процедури врегулювання спору за участю судді суд постановляє ухвалу, якою одночасно зупиняє провадження у справі.

Варто зазначити і те, що розуміння медіації залежить і від того, чи буде поширюватися майбутній Закон України "Про медіацію" до судової медіації, оскільки з огляду на наявні законопроєкти "Про медіацію" медіація розуміється у вузькому розумінні цього слова та не стосується судової медіації.

У межах цього дослідження варті уваги визначення, які є прості і лаконічні та мають певний універсальний характер, проте вони можуть бути основою для консолідації праворозуміння категорії "медіація" чи базовим поняттям для його удосконалення. Так, ст. 3 Директиви ЄС 2008/52/ ЄС від 21 травня 2008 року передбачено, що медіація - будь-який структурований процес, незалежно від його назви, в якому дві або більше сторін спору вдаються до допомоги третьої сторони з метою досягнення згоди для вирішення їх спору, і незалежно від того, чи був цей процес ініційований сторонами, запропонований або призначений судом або передбачений національним законодавством держави - члена ЄС [48]. Також, згідно зі ст. 1 закону Німеччини про медіацію, медіація розуміється як конфіденційний і структурований процес, в якому сторони спору за допомогою одного або кількох посередників добровільно і самостійно досягають мирного врегулювання їхнього спору [49].

Висновки

Підбиваючи підсумок, слід сказати, що розуміння медіації етимологічно відповідає значенню латинського слова "mediatio". Саме воно більш вдало розкриває розуміння терміна "медіація", а тому має виступити ядром для його формування та розкриття. Важливим є і те, що проблематика однозначного розуміння медіації пов'язана безпосередньо з правовою моделлю, яка відображена в праві, або може стати засобом конструювання права. Це пов'язане із широким спектром застосування медіації, різноманітністю організаційних форм, видів і моделей примирної процедури за участю медіатора. Проте однозначно можна сказати, що медіація - це альтернативна форма вирішення спору, тобто певний струк- турований переговорний процес, в якому сторони за допомогою нейтральної та неупередженої сторони - медіатора (посередника) добровільно і самостійно мають намір досягти мирного врегулювання їхнього спору.

Література