Зарубіжний досвід запровадження медіації як альтернативного способу вирішення конфліктів (на прикладі Німеччини)

Keywords: conciliation procedure, mediator, mediation, alternative conflict resolution, legal regulation.

Вступ

Постановка проблеми. Однією з провідних цілей третього тисячоліття є розвиток співробітництва на міжособистісному та міжнаціональному рівнях. В основі будь-якої співпраці лежить персональна культура конфліктної взаємодії партнерів. Співпраця можлива тільки в тому випадку, якщо конфліктуючі сторони готові обговорювати, відкрито і чесно чому виник конфлікт, заявляти в конструктивній формі про свої інтереси і зрозуміти інтереси іншої сторони. Саме ці навики розвиває використання технології медіації у врегулюванні конфліктів.

Медіація є однією з найбільш перспективних технологій конструктивного вирішення конфліктів за участю третьої нейтральної, неупередженої, незацікавленої сторони - медіатора. Ця особлива форма посередництва має на меті сприяти в якомога швидшому та взаємовигідному вирішенні конфлікту. Особливо цікавою для України є німецька модель медіації. Цінність досвіду Німеччини обумовлена тим, що вітчизняний законодавець все ще знаходиться в пошуках оптимальної конфігурації законодавчого регулювання медіації, щоб остання відповідала запитам суспільства та, зокрема, професійної спільноти практикуючих медіаторів. Саме тому будь-які успішні форми запровадження медіації є надзвичайно важливим внеском у розбудову української моделі медіації.

Аналіз наукових досліджень та публікацій. Слід відзначити, що висвітленням різноманітних аспектів зазначеної проблематики займались такі вітчизняні та зарубіжні вчені як: О. Аллахвердова, Ю. Білоусов, Н. Бондаренко-Зелінська, В. Гопанчук, Ф.Дігмеєр, В.Готвальд, Д.Міхель, Сєргеєва С., О. Спектор, К.Рейнхольд, Т.Тренчак та інші. Проте вагомі напрацювання науковців не вичерпали можливостей дослідження широкого кола питань, пов'язаних з функціонуванням і використанням медіації як альтернативного способу вирішення конфліктів.

Метою статті є аналіз становлення медіації як альтернативного способу вирішення конфліктів в Німеччині у контексті запровадження даного інституту в українську правову систему.

Виклад основного матеріалу дослідження

Альтернативні способи вирішення конфлікту існують в Україні вже досить давно, однак, до сьогодні вони так і не здобули повсюдного поширення та не стали частиною культури врегулювання спорів. У питанні використання альтернативних способів вирішення спорів українське суспільство ще залишається доволі консервативним та традиційно вирішує більшість конфліктів через звернення до суду. Натомість, в Німеччині активно застосовуються альтернативні способи вирішення спорів і одним із найбільш поширених способів є медіація.

Як відомо, ідея медіації в сучасному розумінні виникла в Сполучених штатах Америки на поч. ХХ ст. Німеччина стала однією з перших країн, яка запровадила даний інститут у свою правову систему та створила власну модель медіації. Теоретики та практики німецького процесуального права займалися вивченням можливостей використання мирного врегулювання конфліктів в різних формах. В той час починають з'являтися перші наукові дослідження, присвячені вивченню природи і можливостей медіації (посередництва) як процедури врегулювання конфлікту і вирішення спору за участю нейтральної (незацікавленої) сторони.

Соціально-економічна криза після Першої світової війни в німецькому суспільстві сприяла активізації дискусій про необхідність започаткування та розвитку особливої позасудової процедури по вирішенню спорів в цивільному процесі з метою зменшення кількості справ, розглянутих державними судами і розвантаження судової системи в цілому.

Відправною точкою різного роду пропозицій про необхідність використання примирних процедур для вирішення спорів стало видання в 1915 р. Указу «Про розвантаження судів», згідно з яким був введений обов'язок судді до початку розгляду справи по суті спробувати домогтися примирення сторін [1].

Продовженням впровадження та розвитку мирного врегулювання спорів стала т.зв. «Еммінгська новела» 1924 року, яка закріплювала обов'язок використання процедури мирного врегулювання спорів до пред'явлення позову в суд першої інстанції, тобто досудовий порядок врегулювання спору [2].

Введення обов'язкової процедури досудового врегулювання конфліктів викликало в науковій літературі критику. Зауваження висловлювали як адвокати, так і судді та науковці. Щодо аргументів проти закріплення обов'язкового досудового врегулювання спорів, то основними з них були: неструктурованість, можливість затримки і затягування процесу, збільшення робочого навантаження на суддів і адвокатів. В цілому введена процедура розглядалася як обтяжлива формальність. Однак статистика показує, що кількість укладених в ході досудового врегулювання спорів мирових угод з 1925 р. значно зросла.

Так, в 1913 р. кількість укладених мирових угод склало 7% від загальної кількості розглянутих справ, в 1925 р. - 18%, а 1929 році досягло 22% [2]. Таким чином, обов'язкове мирне врегулювання спору до розгляду справи судом першої інстанції знайшло на практиці позитивний відгук.

У військовому наказі 1944 р. обов'язкова примирна процедура була скасована. Як обґрунтування, закріплювалося, що в цій формальності немає необхідності. Однак, відповідно до цього наказу суддя повинен був всіляко сприяти врегулюванню спору мирним шляхом. У деяких зонах окупації необхідність примирної процедури зберігалася. Остаточно її було скасовано Законом про уніфікацію права 1950 р.

Таким чином, незважаючи на те, що процес розвитку примирних процедур в Німеччині був перерваний історичними подіями початку XX ст., особливо подіями Другої світової війни, зацікавленість в нових методах вирішення спорів, стає помітнішою, починаючи з 1970-х років. Для підвищення культури вирішення спорів мирним шляхом німецький законодавець намагався відновити необхідність досудового вирішення спорів в ході примирної процедури, а також впровадити її в судовий розгляд.

Розпад Німеччини на дві частини: Федеративну Республіку Німеччину і Німецьку Демократичну Республіку не сприяв розбудові єдиної правової держави. Особливо на території НДР, де панував тоталітарний режим, і всі сфери життєдіяльності суспільства були підконтрольні радянській владі. У зв'язку з цим новий етап розвитку медіація отримує лише в середині 80-х років під впливом діяльності Американських організацій в Німеччині [3, с. 180].

У 1982 р. в місті Бад-Болль відбулася перша презентація медіації як альтернативного способу вирішення спорів, яка, однак, особливих успіхів не мала.

У 1992 р. була заснована перша організація з підготовки та проведення сімейної медіації (Bundesarbeitsgemeinschaft fьr Familienmediation (BAFM).

Даною організацією були затверджені основні вимоги до особи медіатора та до організації і проведення процедури. В цьому ж році був прийнятий закон про допомогу неповнолітнім, який передбачав можливість застосування медіації для врегулювання сімейних конфліктів за участю медіаторів - органів опіки над неповнолітніми.

У 1998 р. Німецькою асоціацією адвокатів був організований Союз медіаторів, який згодом реформується в Німецьку організацію медіаторів (DGM) [4].

У 1999 р був прийнятий закон про обов'язкові примирні процедури, який передбачав проведення обов'язкової примирної процедури щодо майнових спорів, що не перевищували 750 євро.

У 2000 р. було прийнято декілька федеральних законів, які створювали умови для створення землями свого законодавства про процедуру медіації. Нова редакція § 15 ЦПК ФРН, зокрема, передбачала широку автономію федеральних земель в питаннях прийняття законів про медіацію. Першою землею, яка прийняла закон про медіацію, стала Баварія, потім Баден-Вюртемберг та інші суб'єкти Німеччини. Так, процедура медіації увійшла в цивільний процес ФРН. Зокрема, в 2008-2010 рр. судами Берліна із застосуванням медіації було розглянуто 5474 справи [5].

Проте до 2012 р. норми щодо медіації були присутні у цивільно-процесуальному, сімейному законодавстві та в актах лише окремих федеральних земель.

У 2012 року інститут медіації отримав подальший розвиток. Парламент Німеччини імплементував Директиву ЄС «Про окремі аспекти медіації у цивільних та комерційних справах». Дана Директива поширювала свою дію на транскордонні спори держав-членів, але не виключала того, що держави-члени можуть застосовувати її положення до процесів медіації всередині своїх держав [6].

Результатами стали: Федеральний закон «Про розвиток медіації та інших методах позасудового вирішення спорів», доповнення в ЦПК і Закон «Про процедуру медіації в сімейних справах» [7].

Федеральний закон «Про розвиток медіації та інших методів позасудового вирішення спорів» 2012 р. (офіційна скорочена назва - «Mediationsgesetz» («Mediations G»)) кодифікував законодавство про медіацію і суміжні процедури альтернативного вирішення цивільних спорів.

Головними ідеями даного нормативно-правового акту стали: добровільність проведення медіації, автономія волі сторін, повна поінформованість сторін про перебіг процесу медіації, обов'язковість щодо виконання угоди, досягнутої сторонами в процесі медіації; забезпечення конфіденційності процедури медіації; зупинення перебігу позовної давності на час дії угоди про примирення.

Якщо Директива ЄС «Про окремі аспекти медіації у цивільних та комерційних справах» застосовувалася лише до транскордонних спорів, то Закон про медіацію 2012 р. не робив відмінностей щодо суб'єктного складу сторін. Внесені до процесуальних кодексів поправки дозволяли застосовувати посередництво і до іншим способів вирішення спорів: розгляду скарг чиновниками та ін.

Закон про медіацію Німеччини складається з дев'яти параграфів, присвячених таким основним аспектам медіації: поняття медіації (§ 1); процедура медіації та завдання медіатора (§ 2); обов'язок по наданню інформації та обмеження в діяльності медіатора (§ 3); конфіденційність (§ 4); навчання та підвищення кваліфікації медіатора, поняття сертифікованого медіатора (§ 5); повноваження з видання розпоряджень про навчальні програми медіаторів Міністерством юстиції (§ 6); науково-дослідні проєкти і фінансова підтримка медіації (§ 7); оцінка результатів дії Закону (§ 8); перехідні положення (§ 9) [2].

Закон 2012 (§ 1) містить визначення медіації, це - «конфіденційна і структурована процедура, в якій сторони добровільно і під свою відповідальність шукають мирний спосіб вирішення спору за сприяння медіатора». Якщо сторони не здатні розмовляти один з одним і домовлятися по існуючій проблемі, це є підставою для припинення процедури медіатором відповідно до абз. 5 § 2 Закону («Медіатор може завершити медіацію, особливо якщо він вважає, що не слід очікувати належної комунікації або примирення сторін»).

Дається визначення в Законі також щодо особи медіатора як «незалежної і нейтральної особи, що не володіє повноваженням щодо вирішення спору, в принципі», така форма є стандартною формою визначення, яка вироблена в німецькій доктринальній літературі [5, с. 33].

Характерною особливістю визначень «медіації» та «медіатора» в Законі є вираження через них основних принципів процедури, таких як конфіденційність і добровільність медіації, відповідальність сторін, нейтральність медіатора. Такий підхід робить німецький Закон більш лаконічним і виключає необхідність включення в нього окремої статті з перерахуванням принципів медіації.

Відповідно до § 2 Закону медіатором може бути особа, яка володіє відповідними знаннями, нейтральна щодо інтересів сторін (особистих уподобань, життєвих принципів, релігійних чи політичних переконань i т.д.), обставин конфлікту та судових процедур. Якщо існують обставини, які ставлять під сумнів нейтральність особи певного медіатора, але сторони конфлікту не заперечують, законодавець не забороняє проведення медіації саме цим медіатором. На відміну від третейського судді, медіатор не має права на винесення рішення або вчинення інших процесуальних дій, обов'язкових для сторін (§ 5). Загальною метою медіації є пошук спрямованого на майбутнє способу вирішення спору, щоб продовжити взаємодію між сторонами.

Закон 2012 року зводить базові обов'язки медіатора до необхідності в повній інформувати сторони, а також бути впевненим в тому, що вони обізнані про принципи і час медіації (§ 2 Закону).

Основними завданнями медіатора є: сприяння розвитку контактів між сторонами і забезпечення адекватного і справедливого участі кожної зі сторін у процедурі (§ 3). У разі, якщо сторони уклали мирову угоду, на медіатора також покладається обов'язок упевнитися в тому, що вона досягнута при повному розумінні обставин і змісту угоди (§ 6 Закону). Роль медіатора може істотно змінюватися в залежності від типу спору і сторін правовідносини. Так, іноді вона може бути зведена до модерації і поліпшенню комунікації між сторонами.

Німецький законодавець (§ 2 (4) Закону) не заперечує проти участи третіх осіб (членів сім'ї сторін, експертів, представників) у процесі медіації за письмової згоди сторін конфлікту.

Щодо навчання та кваліфікації медіатора, то у §5 Закону на медіатора покладається обов'язок самостійно проходити навчання та регулярно підвищувати кваліфікацію. Навчання повинно охоплювати: отримання знань про основи медіації, структуру та рамкові умови процедури медіації, навички ведення переговорів та комунікації, навички вирішення конфлікту, отримання знань із законодавства про медіацію, практичні тренінги, рольові ігри, спостереження.

Визначальним є те, що Закон поклав обов'язок забезпечення проходження навчання та підвищення кваліфікації на медіатора. Таким чином, законодавець окреслив коло спеціальних знань та навичок, які повинен мати медіатор, але часові рамки проходження навчання та підвищення кваліфікації не встановив. Тобто вирішення цього питання покладається на медіатора. Однак у Законі міститься спеціальне застереження: обов'язковим є проходження належного навчання та регулярне підвищення кваліфікації з метою компетентного супроводження сторін у процедурі медіації. З цього робимо висновок, що медіатор самостійно оцінює свої знання, навички та власну компетентність.

Закон у §5 та §6 визначає, що сертифікованим медіатором (zertifizierter Mediator) є особа, яка пройшла спеціальне навчання на медіатора відповідно до вимог розпорядження Міністерства юстиції.

Варто зазначити, що Постанова про навчання та підвищення кваліфікації сертифікованих медіаторів набула чинності лише 01.09.2017 р. Ця Постанова передбачила необхідний мінімум навчальних годин для сертифікованого медіатора - 120 годин безпосередньої участі у навчальних заходах. Крім того, необхідною є окрема супервізія після завершення проведеної медіації. Після підвищення кваліфікації є вимога впродовж 4-х років отримати ще 40 годин навчання та впродовж перших 2-х років провести 4 окремі супервізії.

Супервізія - це професійна підтримка, наставництво, консультація медіатора з більш досвідченим колегою-медіатором щодо проблемних питань, викликів, які медіатор отримав під час процедури медіації. Це можливість з боку оцінити себе як спеціаліста, можливість зберегти внутрішній баланс і рівновагу для подальшого виконання своїх обов'язків належним чином [7].

Законодавство Німеччини не встановлює вимоги щодо організаційно-правової форми для надання послуг медіації - це можуть бути як фізичні, так і юридичні особи.

Слід відмітити, що на сьогодні в Німеччині компетенції з медіації розглядаються як один з «обов'язкових елементів кваліфікації» студентів-правників [8, с.248].

Сторони самостійно вибирають медіатора або звертаються до спеціалізованих установ, які надають медіатора на їх запит. До таких організацій належать Німецький арбітражний інститут і Торгово-промислова палата.

Сторони конфлікту та медіатор мають право припинити медіацію на будь-якій стадії. Наприклад, якщо медіатор дійде висновку, що конструктивний діалог між сторонами неможливий (§ 2 (5) речення 2 Закону), у разі хвороби однієї із сторін і т.д. Перелік підстав для завершення медіації є невичерпним.

Медіація регламентована суворими правилами про конфіденційність. Правило конфіденційності поширюється не лише на медіатора, але й на будь-яких осіб, які залучаються до процедури. При цьому існують винятки. Медіатор має право на розголошення відомостей, які стали відомі йому в процесі медіації, у випадку згоди на це сторін. Ще однією підставою для розголошення відомостей є т.зв. ordre public, для того, щоб уникнути негативних результатів, які порушуватимуть основоположні цінності німецького правопорядку (§ 4 (2) Закону). Це, наприклад, суспільний інтерес, інтереси дитини, можливість нанесення значної шкоди фізичному та психічному здоров'ю людини. Варто зазначити, що положення §4(1) Закону надають можливість медіатору відмовитись від дачі показань в цивільному процесі, але не в кримінальному.

Відповідно до Закону про медіацію, процедура медіації повинна мати певну структуру та етапи. Як правило, процес медіації структурований таким чином:

надання фактів та обставин конфлікту для розгляду;

роз'яснення позицій та інтересів кожної сторони;

формування ідей і варіантів вирішення конфліктної ситуації;

укладення мирової угоди [9].

На сьогоднішній день в Німеччині існують такі види медіації (класифікація здійснена проф. В. Готвальдом, Т Тренчеком та ін.):

Соціальна медіація - медіація здійснюється на громадському рівні: у центрах правової допомоги, у школах та інших організаціях, які застосовують медіацію для широкого кола громадськості.

Сімейна медіація - застосовується сімейними парами, що перебувають на стадії розірвання шлюбу, щоб покращити між собою взаємодію, прийняти вигідні та усвідомлені для кожного рішення щодо питань, пов'язаних з розлученням, дітьми, майном. Сюди також належить медіація по спадкових справах.

Комерційна медіація - між юридичними особами, юридичними особами і їх клієнтами, фізичними особами щодо вирішення майнових спорів.

Медіація з питань інтелектуальної власності - медіація, в якій проводиться робота з конфліктом при виникненні чи оспорюванні прав на патент зі сторони винахідника чи інвестора.

Медіація на робочому місці - вид медіації, в основу якої покладено внутрішньокорпоративний конфлікт.

Онлайн-медіація - медіація, яка вирішує спори в кіберпросторі, тобто між сторонами, конфлікт яких пов'язаний з відносинами в Інтернеті.

Відновлювальна медіація - включає в себе такі сторони як: правопорушник, потерпілі, адвокати, поліція, суди. Всі ці сторони мають активно працювати разом.

Також науковці виділяють додаткові види медіації, такі як: медіація при банкрутстві, страхова медіація, медіація в галузі охорони здоров'я та ін. [3, с. 200-201].

Висновки

Запровадження медіації в правову систему Німеччини відбулося після завершення Другої світової війни, а повне законодавче закріплення - лише у 2012 році. На сьогодні в Німеччині вироблено власну успішну модель альтернативного вирішення конфліктів, яка застосовується в різноманітних сферах суспільного життя.

Натомість для українського соціуму в умовах сьогодення найважливішими завданнями є: вивчення зарубіжного досвіду запровадження медіації, популяризація ідеї медіації, підвищення рівня проінформова- ності про її можливості як серед громадськості, так і серед тих категорій осіб, які можуть пропонувати вирішувати справи за допомогою цього інституту примирення (судді, прокурори, поліція), а також нагальна потреба закріплення законодавчого регулювання даної процедури. Адже медіація є необхідною складовою розвитку демократичного громадянського суспільства і одним з найефективніших способів забезпечення прав та свобод людини та громадянина.

правовий медіація

Список використаних джерел

1. Reinhold, К. (2015). O mediacji w Niemczech. Yustitia, 4(22)/2015. URL: https://www.kwartalnikiustitia. pl/o-mediacji-w-niemczech,7958 (дата звернення: 10.05.2021).

2. Михель, Д.Е. (2018). Развитие медиации в Германии как социального и правового института. Северо-Кавказский юридический вестник, 4, 50-58. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/razvitie-mediatsii-v- germanii-kak-sotsialnogo-i-pravovogo-instituta/viewer (дата звернення: 12.05.2021).

3. Alexander, N., Gottwald, W. & Trenczek, T. (2019). Mediation in Germany: The Long and Winding Road. Global Trends in Mediation. Edited by N. Alexander. Germany: Centrale Fur Mediation. 2019. 212 p.

4. Muhr, M. (2006). Die geschichtliche Entwicklung Mediation in Deutschland und Russland. Trumau.

5. Digmeyer, F. Mediation in Germany. URL: www.in-mediation.eu/en/mediation-in-gerrmany#_ftn46 (дата звернення: 12.05.2021).

6. Directive 2008/52/EC of the European Parliament and the Council of 21 May 2008 on certain aspects of mediation in level and commercial matters. URL: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=O J:L:2008:136:0003:0008:En:PDF (дата звернення: 12.05.2021).

7. Сергеєва, (2017). С. Медіація. А як у них? Досвід Німеччини. Юридична газета on-line, 43-44 (593594). URL: https://yur-gazeta.com/publications/practice/mizhnarodniy-arbitrazh-ta-adr/mediaciya-a-yak-u- nih.html (дата звернення: 12.05.2021).

8. The Variegated Landscape of Mediation: A Comparative Study of Mediation Regulation and Practices in Europe and the World / Eds. by M. Schonewille, F. Schonewille. Eleven International Publishing.

9. Funken, K. Court-Connected Mediation in Japan and Germany. University of Queensland School of Law Working Paper. № 867. March 2011. URL: www.ssm.com/abstract=293495_(дата звернення: 15.05.2021).

References

1. Reinhold, К. (2015). O mediacji wNiemczech. Yustitia, 4. Retrieved from https://www.kwartalnikiustitia.pl/o- mediacji-w-niemczech,7958 [in Poland].

2. Michel, D.E. (2018). Development of mediation in Germany as a social and legal institution. North Caucasus Legal Bulletin, 4, 50-58. Retrieved from https://cyberleninka.ru/article/n/razvitie-mediatsii-v-germanii-kak- sotsialnogo-i-pravovogo-instituta/viewer [in Ukrainian].

3. Alexander, N., Gottwald, W. & Trenczek, T. (2019). Mediation in Germany: The Long and Winding Road. Global Trends in Mediation. Edited by N. Alexander. Germany: Centrale Fur Mediation [in Ukrainian].

4. Muhr, M. (2006). Die geschichtliche Entwicklung Mediation in Deutschland und Russland. Trumau. [in Germany].

5. Digmeyer, F. Mediation in Germany. Retrieved from www.in-mediation.eu/en/mediation-in-gerrmany#_ftn46 [in English].

6. Directive 2008/52/EC of the European Parliament and the Council of 21 May 2008 on certain aspects of mediation in level and commercial matters. Retrieved from http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ:L:2008:136: 0003:0008:En:PDF [in English].

7. Sergeeva, C. (2017). Mediation. And how are they? The experience of Germany. Legal Gazette on-line, 4344 (593-594). Retrieved from https://yur-gazeta.com/publications/practice/mizhnarodniy-arbitrazh-ta-adr/ mediaciya-a-yak-u-nih.html [in English].

8. The Variegated Landscape of Mediation: A Comparative Study of Mediation Regulation and Practices in Europe and the World / Eds. by M. Schonewille, F. Schonewille. Eleven International Publishing Sergeeva, (2017). C. Mediation. And how are they? The experience of Germany. Legal Gazette on-line, 43-44 (593594). Retrieved from https://yur-gazeta.com/publications/practice/mizhnarodniy-arbitrazh-ta-adr/mediaciya- a-yak-u-nih.html [in English].

9. Funken, K. Court-Connected Mediation in Japan and Germany. University of Queensland School of Law Working Paper, 867. March 2011. URL: www.ssrn.com/abstract=293495_[in English].

Размещено на Allbest.ru