Робота за викликом: чи є "час очікування" роботи – часом відпочинку?

Размещено на http://www.allbest.ru/

Робота за викликом: чи є "час очікування" роботи - часом відпочинку?

Свічкарьова Ярослава Віталіївна

кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри трудового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

Анотація

В статті проаналізована категорія "час очікування" роботи за договором про роботу за викликом та виявлено її співвідношення з категорією "час відпочинку".

Ключові слова: нетипова зайнятість, робота за викликом, трудовий договір з нефіксованим робочим часом, договір "мінімум-максимум", час відпочинку.

СВЕЧКАРЕВА ЯРОСЛАВА

кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры трудового права Национального юридического университета имени Ярослава Мудрого

РАБОТА ПО ВЫЗОВУ: ЯВЛЯЕТСЯ ЛИ ВРЕМЯ ОЖИДАНИЯ РАБОТЫ - ВРЕМЕНЕМ ОТДЫХА?

В статье проанализирована категория "время ожидания" работы по договору о работе по вызову и проанализировано ее соотношение с категорией "время отдыха".

Ключевые слова: нетипичная занятость, работа по вызову, трудовой договор с нефиксированным рабочим временем, договор "минимум-максимум", время отдыха.

SVICHKAROVA IAROSLAVA

PhD, Associate Professor of Labor Law of Yaroslav Mudryi National Law University

WORK ON THE CHALLENGE: IS THE "WAITING TIME" FOR WORK - A TIME FOR REST?

Problem setting. Today, one of the forms of atypical employment that has not been studied by the science of labor law remains work "on call". At the end of 2019, the Verkhovna Rada of Ukraine registered the draft "Labor Law Codex", which introduced an employment contract for work on call under the name "employment contract with non-fixed working hours". Working hours when working on-call has certain characteristics, as for rest time, it can be noted that in the case of a contract with non-fixed working hours, after working a set number of hours for each call, the worker is without work, in a state of "waiting" the next call, which is impossible to predict. Therefore, the question arises whether can "waiting time" relate to the rest time?

Analysis of resent researches and publications. The legal regulation of atypical employment has been analysed by S. Golovin, I. Kiselev, A. Lushnikov, M. Lushnikova, D. Morozov, O. Motsna, N. Nikitina, Protsevskyy O., O. Rymkevych, V. Soifer, O. Yaroshenko. However, there are a number of problems that do not have sufficient coverage, including the question of the ratio of call waiting time to rest time.

Article's main body. In the case of a contract with non-fixed working hours, after working out the set number of hours for each call, the employee is out of work, in a state of "waiting" for the next call, which is impossible to predict in advance. At this time, the employee is really free from performing their work duties, however, in our opinion, this time cannot be fully used by the employee at his discretion, since the latter is in the call standby mode and, if it is received, must start working. During this period, certain restrictions apply to the employee (for example, the inability to travel to another area, the use of alcoholic beverages). Therefore, we believe that the period of "waiting for a call" is not exactly a time of rest in the doctrinal sense.

Conclusions and prospects for the development. n our opinion, the ability to use time at your own discretion is a defining sign of attributing the waiting time to rest time or a special type of off-duty time. In this context, the time period (number of days) for which the employee must be notified of his / her return to work is important. We believe that the longer the call notification period, the more opportunities the employee will have to use the waiting time at their own discretion (for example, if it is 7 days before the expected start date, the employee has the opportunity to travel to another area and return in advance, work for another employer, and so on), so the waiting time will be close to the signs of rest time. The study of such a category as "waiting time" for work in a contract for work with non-fixed working hours is important and requires further research in order to improve the current labor legislation.

Keywords: atypical employment, work on call, an employment contract with non-fixed working hours, a minimummaximum contract, rest time.

Постановка проблеми. На сьогодні однією із малодосліджених наукою трудового права форм нетипової зайнятості залишається робота за викликом. Наприкінці 2019 року Верховною Радою України зареєстровано проект "Закону про працю" № 2708 від 28.12.2019 року (далі - Проект) [1], в якому було запроваджено трудовий договір про роботу за викликом під назвою "Трудовий договір з нефіксованим робочим часом" (ст. 22 Проекту).

Так, "Трудовий договір з нефіксованим робочим часом" - це особлива форма трудового договору, відповідно до якого обов'язок працівника виконувати роботу виникає виключно за умови надання роботодавцем доступної роботи, без гарантій того, що така робота буде надаватися постійно. Мінімальна тривалість робочого часу працівника, що виконує роботу на підставі трудовому договору з нефіксованим робочим часом, протягом календарного місяця складає 8 годин. Якщо працівник протягом календарного місяця виконував роботу менше 8 годин, йому має бути виплачена заробітна плата за восьмигодинний робочий час".

Отже, як вбачається зі змісту ст. 22 Проекту, його розробники намагаються впровадити так званий договір "мінімум-максимум".

Слід зазначити, що в зарубіжній практиці договори про роботу за викликом поділяються на два вида. Перший - має назву договір "нуль годин" ^е- го^оиге сопїтасґ), сутність якого полягає в тому, що за його умовами роботодавець не зобов'язаний надати працівникові роботу та не несе відповідальність (наприклад, у вигляді виплати визначеної компенсації) за її ненадання [2, с. 61]. При цьому ні мінімальна тривалість робочого часу, ні режим роботи сторонами не узгоджуються. Можливо, робота не буде надана зовсім, що позбавляє працівника гарантій зайнятості та отримання заробітної плати. очікування трудовий виклик

Другим видом є так звані "угоди мінімум-максимум" (тіп-тах сопйа^). У даному випадку встановлюється нижча межа робочого часу, яку повинен забезпечити роботодавець, а також верхня межа робочих годин, яку зобов'язаний відпрацювати працівник за наявності виклику. У разі, якщо роботодавець притягує працівника до роботи, яка є меншою ніж мінімальна межа, працівникові повинна бути виплачена така винагорода, яка була б виплачена, якщо працівник відпрацював би встановлений мінімум часу.

Отже, особливість трудового договору про роботу за викликом обумовлена видозмінами організаційного критерію, який виявляється у встановленні "достатньо своєрідного" режиму робочого часу. Тобто дата, час початку та закінчення, тривалість роботи при кожному виклику не встановлені заздалегідь. Правила внутрішнього трудового розпорядку, що діють на підприємстві, не поширюються на такого працівника взагалі, або поширюються з певним винятком, а розподілення та облік робочого часу та часу відпочинку відрізняються істотною специфікою [3, с.232].

Сутність наукової розробки проблеми. Питанням правової регламентації нетипової зайнятості приділяли увагу такі вчені-правознавці, як: Н. Вап- нярчук, С. Головіна, О. Жадан, І. Кисельов, О. Костюченко, А. Лушніков, М. Лушнікова, Д. Морозов, О. Моцна, Н. Нікітіна, В. Носенко, О. Пастушенко, О. Процевський, В. Резніченко, Б. Римар, О. Римкевич, В. Сойфер, О. Ярошенко. Робота за викликом була предметом дисертаційних досліджень М. Шабанової, О. Коркіна та О. Прилипко. Водночас існує низка проблем, які не мають достатнього висвітлення, серед яких питання щодо співвідношення "часу очікування" виклику з часом відпочинку.

Мета статті. При написанні статті автор ставить за мету аналіз категорії "час очікування" роботи за викликом (договір з нефіксованим робочим часом") та визначення можливості щодо віднесення цього періоду до часу відпочинку або позаробочого часу.

Виклад основного матеріалу Договір про роботу за викликом є яскравим проявом гнучкості режиму робочого часу. Відомий фахівець в галузі економічних наук А.М. Колот, узагальнюючи зарубіжну практику застосування нетипових моделей робочого часу, виокремив "роботу за викликом" в самостійний вид [4, с. 102].

У ч. 3 ст. 22 Проекту вказується на те, що у трудовому договорі з нефіксованим робочим часом повинні міститися обов'язкові умови, серед яких є "передбачена тривалість робочого часу та часу відпочинку" (п. 2 ст. 16 Проекту).

Отже, робочий час і час відпочинку - дві тісно взаємопов'язані між собою категорії. Найбільш загальним по-відношенню до цих двох понять є поняття "режим робочого часу". Слід погодитися з думкою М.Наумова про те, що ".. .саме режим робочого часу та правові форми его закріплення надають найбільш образне уявлення про механізм (динаміку) роботи норм, що регулюють час відпочинку" [5, с. 12].

Як уже зазначалося, режим робочого часу при роботі за викликом має певні особливості. Що ж стосується часу відпочинку, можна зазначити, що у разі укладання договору з нефіксованим робочим часом, після відпрацювання встановленої кількості годин за кожним викликом, працівник перебуває без роботи, в стані "очікування" наступного виклику, який заздалегідь передбачити неможливо. Звідціля виникає низка питань: чи може працівник в період часу очікування виклику вільно розпоряджатися цим часом, вільно його планувати? Крім того, у п. 7 ст. 22 Проекту міститься положення про те, що "...роботодавець не може забороняти або заважати працівникові, що виконує роботу на підставі трудового договору з нефіксованим робочим часом, виконувати роботу за іншим трудовим договором у іншого роботодавця". Звідціля також виникає питання щодо можливості працівника на практиці працювати у іншого роботодавця у вільний від роботи за викликом час (у час очікування виклику). Тому, на нашу думку, актуальним постає питання щодо правової природи часу очікування виклику. Чи є цей час - часом відпочинку? Чи є у працівника можливість в період часу очікування виконувати роботу у іншого роботодавця?

На сьогодні у чинному КЗпП України не міститься ні дефініції "час відпочинку", ні окремої статті з переліком видів часу відпочинку, проте з аналізу тексту КЗпП України можна виокремити такі види часу відпочинку: щоденна перерва (ст. 57); перерви між змінами (ст. 59); перерва для відпочинку й харчування (ст. 66); вихідні дні (ст. 67); святкові й неробочі дні (ст. 73); щорічні відпустки (ст. 74); творча відпустка (ст. 77); відпустка для підготовки й участі у змаганнях (ст. 77^і); відпустки без збереження заробітної плати (ст. 84); перерви в роботі для обігрівання й відпочинку (ст. 168); відпустки у зв'язку з вагітністю, пологами і для догляду за дитиною (ст. 179); відпустки жінкам, які усиновили дітей (ст. 182); перерва для годування дитини (ст. 183); учбові відпустки (ст. 211, 213-216).

В Проекті також не міститься визначення "часу відпочинку", однак у ч. 1 ст. 52 перелічені його види: перерви протягом робочого дня (зміни); мінімальний щоденний (міжзмінний) відпочинок; мінімальний щотижневий безперервний відпочинок (вихідні дні); святкові і неробочі дні; відпустки.

В контексті даного дослідження вважаємо за доцільне розглянути такий час відпочинку як "перерви між змінами", який, на нашу думку, є більш наближеним до часу, який триває між закінченням роботи за кожним викликом та початком виконання роботи за "новим" викликом. Проміжок такого часу на практиці отримав назву "час очікування".

Виходячи з практики укладання договорів про роботу за викликом в країнах Європи, можна зробити висновок про те, що під час очікування працівник або зобов'язаний знаходитися у приміщеннях роботодавця, або має право перебувати в будь-якому місці на свій власний розсуд, однак бути "доступним" до роботодавця та готовим стати до виконання своїх трудових обов'язків. У 2002-2003 роках для визначення правової природи "часу очікування" (та питань, пов'язаних з оплатою такого часу) Судом Європейського союзу був застосований наступний підхід: "...якщо працівник має право обирати своє місцезнаходження, то такий час не включається у робочий та не оплачується; якщо ж працівник повинен бути присутнім у приміщеннях роботодавця або в іншому місці за його вказівкою, то відповідний час визнається робочим та оплачується відповідно" [2, с. 62].

Як вказувалося вище, вітчизняне законодавство не містить дефініції "час відпочинку". На міжнародному рівні визначення "часу відпочинку" закріплено в Директиві 2003/88/ЕС Європейського парламенту та Ради від 04 листопада 2003 року про деякі аспекти організації робочого часу, в якій під "періодом відпочинку" розуміється будь-який період, який не є робочим часом (ст. 2). Іншими словами, весь час працівника дорівнює суму робочого часу та часу відпочинку.

Більшість українських науковців визначають час відпочинку, як "...час, протягом якого працівник є вільним від виконання трудових обов'язків і вправі використовувати його на власний розсуд" [6, с. 148]. Виходячи з цього, можна виокремити дві такі головні ознаки: 1) на протязі часу відпочинку працівник є вільним від виконання своїх трудових обов'язків; 2) цей час може використовуватися працівником за власним розсудом.

Досліджуючи таку ознаку часу відпочинку як те, що протягом такого часу працівник є вільним від виконання покладених на нього трудових обов'язків, С. Черноус зазначає, що ".у даному випадку виникає питання, чи звільняється (чи є вільним) працівник у час відпочинку від всіх трудових обов'язків, чи тільки від окремих з них?". На її думку, те, що працівник не повинен виконувати роботу, тобто трудову функцію протягом часу відпочинку - не викликає сумніву, водночас трудові обов'язки не обмежуються тільки трудовою функцією працівника. Обов'язки останнього визначаються КЗпП України, законодавством про працю, локальними актами, трудовим договором. Авторка доходить висновку про те, що ".основною ознакою, яка відрізняє робочий час від неробочого, є виконання протягом робочого часу працівником обов'язку працювати - здійснення трудової функції, або в окремих випадках готовність її виконувати на вимогу роботодавця" [7, с. 127].

У випадку з "часом очікування" в договорі про роботу за викликом працівник дійсно є вільним від виконання своїх трудових обов'язків, однак, на нашу думку, такий час не в повній мірі може використовуватися працівником на власний розсуд, оскільки останній перебуває у режимі очікування виклику і у разі його отримання повинен стати до роботи. У цей період на працівника поширюються певні обмеження (наприклад, неможливість виїхати у іншу місцевість, невживання алкогольних напоїв тощо). Тому вважаємо, що період "очікування виклику" не зовсім є часом відпочинку у доктринальному його розумінні.

Цікава позиція була висловлена В. Авескуловим. Так, досліджуючи право особи на відпочинок, вчений дійшов висновку про те, що за межами робочого часу і часу відпочинку залишатимуться такі періоди та інші проміжки часу, які однаково не можна віднести як до робочого часу, оскільки відсутні виконання трудової функції та організаційно-підготовчі дії так і до часу відпочинку, оскільки працівник не може розпоряджатися цим часом на власний розсуд. На його думку, ".існують види часу відпочинку, за яких працівник повинен займатися відповідною діяльністю (годування дитини, виступ у спортивних змаганнях, складання іспитів тощо), і тоді вести мову про те, що він вправі вільно розпоряджатись своїм часом, - хибний шлях. Час відпочинку в цих випадках надається з конкретною метою, яку працівник повинен досягнути" [8, с. 21]. Автором запропоновано власну систему поділу часу працівника: на першому рівні - поділити на робочий та позаробочий. Під позаробочим часом розуміється передбачений законодавством, угодою, колективним чи трудовим договором проміжок часу, протягом якого працівник тимчасово вивільняється від виконання трудових обов'язків. На другому рівні позаробочий час поділяється на час відпочинку та інші випадки вивільнення працівника від виконання трудових обов'язків. Під часом відпочинку розуміється передбачене законодавством, угодою, колективним чи трудовим договором вивільнення працівника від виконання трудових обов'язків, яке надається йому для відпочинку й відновлення працездатності.

Підставою надання другого виду позаробочого часу поруч з існуванням трудових правовідносин є наявність певного факту поза межами останніх, що спричиняє виникнення у працівника певного обов'язку нетрудового характеру (написання дисертації, участь у спортивних змаганнях тощо). Додамо, що якщо під предметом трудового права розуміти трудові та тісно пов'язані з ними відносини, то використання часу відпочинку виступає складовою трудових правовідносин, тоді як інші випадки вивільнення працівника від виконання трудових обов'язків відноситимуться до тісно пов'язаних відносин, адже вони не входять до предмету домовленості між працівником та роботодавцем при укладенні трудового договору [9, с. 5-6].

Досліджуючи робочий час як об'єкт правового регулювання, М. Наумов дійшов висновку про те, що "разом з юридичними формами робочого часу та юридичними формами часу відпочинку існують особливі форми позаробочого часу" [5, с. 9]. Аналогічної позиції дотримується й Г. Бондаренко. На думку дослідниці, ".існують "інші" періоди, які не можна віднести до часу відпочинку, як й визначити їх цільове призначення". Такі періоди наділені певною специфікою: "по-перше, вони не є часом відпочинку; по-друге, мають цільове призначення або такі, що його не мають". Тому пропонується вказані періоди часу визначити як "неробочий (позаробочий) час, який не можна віднести ні до часу відпочинку, ні до робочого часу [10, с. 92-93].

В договорі з нефіксованим робочим часом час очікування роботи не знаходиться поза межами трудових обов'язків працівника, а, навпаки, як раз і є трудовим обов'язком - чекати виклику (бути доступним) і у разі його отримання стати до роботи.

Висновки

На нашу думку, можливість використання часу на власний розсуд є визначальною ознакою щодо віднесення цього періоду до часу відпочинку або до особливого виду позаробочого часу. В даному контексті важливим є строк (кількість днів) за які працівник повинен бути повідомлений про вихід на роботу.

У ч.3 ст.22 Проекту зазначено, що "трудовий договір з нефіксованим робочим часом має містити спосіб повідомлення працівника про наявність роботи та спосіб повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи". Отже, в договорі про роботу за викликом однією із найважливіших умов є умова щодо "доступності" працівника до роботодавця в період часу очікування роботи та технічної можливості його викликати у разі необхідності. Також, не менш важливою умовою такого договору є час повідомлення працівника про вихід на роботу. Слід погодитися з думкою О. Прилипко, яка вважає що, ".. .працівник повинен отримати виклик завчасно, до виходу на роботу, тому в договорі має бути така обов'язкова умова, як строк, за який працівник отримує виклик на роботу. Строк повинен встановлюватися з урахуванням виду роботи, необхідністю працівника підготуватись до роботи та спланувати заздалегідь свій час" [11, с. 163]. М. Шабанова пропонує, щоб ".виклик на роботу направлявся працівникові не пізніше 7 днів до передбачуваної дати початку роботи. Якщо попередження направляється поштою рекомендованим листом, то воно вважається отриманим по закінченню 6 днів з дати направлення рекомендованого листа" [12, с.138].

На нашу думку, чим більшим є строк повідомлення про виклик, тим більше у працівника заявляться можливостей використовувати час очікування на власний розсуд (наприклад, якщо це 7 днів до передбачуваної дати початку роботи, у працівника є можливість виїхати в іншу місцевість і завчасно повернутися, працювати у іншого роботодавця тощо), тому час очікування буде наближеним до ознак часу відпочинку.

Отже, дослідження такої категорії як "час очікування" роботи в договорі про роботу з нефіксованим робочим часом має важливе значення та потребує подальших наукових досліджень з метою вдосконалення чинного трудового законодавства.

Література