Проблемні питання правової кваліфікації порушення обмежень щодо суміщення та сумісництва з іншими видами діяльності

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Проблемні питання правової кваліфікації порушення обмежень щодо суміщення та сумісництва з іншими видами діяльності



У статті зроблено спробу розглянути проблеми кваліфікації адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, зокрема порушення обмежень щодо суміщення та сумісництва, що регулюють притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 172-4 КУпАП. Розмежовуються законодавчі підходи до визначення понять суміщення та сумісництва, органу управління та склад правління, виконавчих чи контрольних органів, наглядової рада підприємства або організації.

Здійснено категоризацію найбільш поширених помилок у правозастосовній практиці при розгляді адміністративних справ про порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності.

Ключові слова: суміщення; сумісництво; антикорупційні вимоги; заборони та обмеження; склад правління; виконавчі; контрольні органи; наглядова рада.



Титко А.В., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник научной лаборатории по проблемам противодействия преступности, Национальная академия внутренних дел

Вопросы правовой квалификации нарушения ограничений относительно совмещения и совместительства с другими видами деятельности

В статье предпринята попытка рассмотреть проблемы квалификации административных правонарушений, связанных с коррупцией, в частности нарушение ограничений относительно совмещения и совместительства, регулирующих привлечение к административной ответственности по ст. 172-4 КУоАП. Разграничиваются законодательные подходы к определению понятий совмещения и совместительства, органа управления и состав правления, исполнительные или контрольные органы, наблюдательный совет предприятия или организации.

Осуществляется категоризация наиболее распространенных ошибок в правоприменительной практике при рассмотрении административных дел о нарушении ограничений относительно совместительства и совмещения с другими видами деятельности.

Ключевые слова: совмещение; совместительство; антикоррупционные требования; запреты и ограничения; состав правления; исполнительные; контрольные органы; наблюдательный совет.



Problems of legal qualification of the violation of the restrictions on commenda and concurrently with other activities

The article attempts to examine the problems of qualification of administrative offences related to corruption, in particular violation of restrictions on combining and concurrently governing the imposition of administrative sanctions under article 172-4 CAO.

Differentiated legal approaches to the definition of alignment and a second position, control and composition of the Board, Executive or Supervisory bodies, the Supervisory Council of an enterprise or organization.

In particular, this article focuses attention on the conflict of laws aspects of legislation, regulatory requirements concerning the incompatibility of functions of state authorities and local self-government and membership of the Board, revealed a problem of lack of harmonization of the list of certain types of permitted activities for certain categories of officials, which creates ambiguity in law enforcement.

Given the number of decisions on Affairs about attraction to administrative responsibility under part 2 of article 172-4 of the CAO, that is, the membership of the Board, other Executive or controlling bodies, or Supervisory Council of an enterprise or organization that has the objective of making a profit, based on the analysis which the author identified signs that may indicate the presence or absence of corpus delicti under article 172-4CAO.

Also the article presents the categorization of the most common mistakes in law enforcement practice in the consideration of administrative cases on violation of restrictions on combining and overlapping with other activities.

Keywords: combination; combination; anti-corruption requirements; prohibitions and restrictions; the composition of the Board; Executive; Supervisory bodies; the Supervisory Board.



Вступ

Вчинення корупційних діянь державними чиновниками завжди викликає широкий резонанс з огляду на особливий статус посадових осіб, навіть якщо це стосується адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, які не мають значної суспільної шкоди. Особливу увагу привертають статистичні показники притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 172-4 КУпАП. Так, у 2017 р. на судовий розгляд за ст. 172-4 КУпАП надійшло 122 справи, в 2018 р. - 63, у 2019 р. цей показник становив 112 протоколів [1].

Найбільше питань викликає неоднозначна судова практика щодо застосування норм матеріального права під час притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП внаслідок нечітких правових норм, які застосовуються при розгляді порушення вимог щодо суміщення та сумісництва.

Аналіз останніх досліджень та публікацій. Окремі питання правового регулювання порядку суміщення та сумісництва посадовими особами досліджували З. А. Загиней (Z. A. Zahyney), О. З. Гладун (O. Z. Hladun), А. А. Кваша (A. A. Kvasha), Н. М. Корчак (N. M. Korchak), А. І. Мотрич (A. I. Motrych), М. В. Молодцов (M. V. Molodtsov), В. Ф. Погорілко (V. F. Pohorilko), М. В. Панченко (M. V. Panchenko), О. І. Радченко (O. I. Radchenko), Р Л. Максимович (R. L. Maksymovych), О. В. Мельник (O. V. Melnyk), І. Д. Пастух (I. D. Pastukh), А. О. Селіванов (A. O. Selivanov), М. І. Хавронюк (M. I. Khavronyuk), О. Ю. Фрицький (O. Y. Frytsky) та ін.

Мета та завдання. У статті здійснено спробу окреслити проблемні питання правової кваліфікації під час застосування норм ст. 172-4 КУпАП, колізійні положення антикорупційного законодавства.



Виклад основного матеріалу

Положення ст. 172-4 КУпАП регулює обмеження щодо суміщення та сумісництва та заборону входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що охоплює також норми Закону України «Про запобігання корупції» через бланкетність норми. Спробуємо розглянути ключові позиції обмежень щодо суміщення та сумісництва.

Так, ст. 172-4 КУпАП чітко визначає дозвіл на зайняття оплачуваною діяльністю, якщо остання є викладацькою, науковою та творчою, медичною та суддівською практикою або інструкторською практикою із спорту. Водночас зайняття «іншою оплачуваною чи підприємницькою діяльністю», а також входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України, забороняється.

На думку М. І. Хавронюка, ознаками іншої оплачуваної діяльності слід вважати таке: не є підприємницькою діяльністю, а також не є викладацькою, науковою та творчою діяльністю, медичною та суддівською практикою, інструкторською практикою із спорту; передбачає активну поведінку - застосування особою своєї праці; за виконану працю особа отримала оплату (винагороду) чи за умовами договору повинна була її отримати; як правило, є систематичною, але може бути і одноразовою, якщо це принесло особі відносно великі доходи [2, с. 200-201; 3, с. 45].

Не менш важливою проблемою є законодавче відмежування сумісництва, під яким розуміють виконання працівником, крім своєї основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому або іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина (підприємця, приватної особи) за наймом (п. 1 Положення № 43) [4] від суміщення - виконання працівником на тому самому підприємстві поряд зі своєю основною роботою, обумовленою/трудовим договором, додаткової роботи за іншою професією (посадою) без звільнення від своєї основної роботи [5]. Сумісництво повинно здійснюватися у вільний від основної роботи час у часових межах, що не повинно перевищувати 4 години в робочий день і 8 годин - у вихідний день відповідно до п. 2 Постанови № 245 «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» [6] в той час, коли суміщення здійснюється у основний робочий час та немає часових рамок.

Законодавчо визначена дозволена оплачувана робота за сумісництво та суміщенням, що передбачає викладацьку, наукову, творчу діяльність, а також медичну та інструкторську практику, суддівську практику зі спорту, проте цей перелік не значно вужчий, ніж та робота, що визначена у Переліку робіт, що не є сумісництвом [7]. Для правильного законодавчого тлумачення та уникнення правозастосовних помилок слід дотримуватися тлумачення дефініцій «викладацька», «творча», «наукова» діяльність, «медична та інструкторська практика», «суддівська практика», що містять нормативні акти.

При аналізі судової практики розгляду справ про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 172-4 КУпАП, ми спробували виділити ключові напрями проблемних питань правозастосування цієї норми, здійснивши їх категоризацію.

А) окремим колізійним питанням є уніфікація та приведення у відповідність дозволеної роботи, наприклад, коли йдеться про обмеження для окремої категорії осіб.

Так, у Законі України «Про Національну поліцію» поліцейський не може під час проходження служби займатися іншою оплачуваною діяльністю, крім науково-педагогічної, наукової або творчої (ст. 66) [8]. У Законі України «Про статус народного депутата України» [9] вказується на те, що депутат не може займатися іншими видами діяльності, крім депутатської, оплачуваною роботою, за винятком викладацької, наукової та творчої діяльності, а також медичної практики у вільний від виконання обов'язків народного депутата час (ст. 3).

При аналізі законодавчих актів, що регулюють правовий статус окремих категорій суб'єктів відповідальності за адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, з'являються нові види діяльності, на які поширюються заборони.

Так, у випадку з діяльністю поліцейських заборони не стосуються науково-педагогічної діяльності, хоча у Законі «Про запобігання корупції» чітко вказані такі види як: наукова, творча, викладацька діяльність та медична і суддівська практика.

Водночас немає у Законі «Про запобігання корупції» згадки про виконання роботи на громадських засадах, про що йдеться у Законі «Про органи місцевого самоврядування» - сільський, селищний, міський голова не може бути депутатом будь-якої ради, суміщати свою службову діяльність з іншою посадою, в тому числі на громадських засадах, займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю [10].

Цікавою є думка М. І. Хавронюка щодо того, що викладацька, наукова і творча діяльність, медична практика, інструкторська та суддівська практика зі спорту можуть бути видами підприємницької діяльності у разі, якщо має ознаки підприємництва, тобто здійснення її самостійно або через підставних осіб, зокрема родичів, що є порушенням заборони, встановленої в п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону [3, с. 196]. У такому випадку вчений послуговується ознаками визначення ст. 42 ГК «підприємництво» 1) самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, 2) здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку; 3) ініціативність у здійсненні самостійно діяльності [11].

Щодо суддів також застосовується заборона щодо сумісництва та суміщення. Відповідно до ст. 127 Конституції України професійні судді не можуть належати до політичних партій та профспілок, брати участь у будь-якій політичній діяльності, мати представницький мандат, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу, крім наукової, викладацької та творчої [12].

Судді відповідно до ст. 54 «Про судоустрій та статус суддів» не можуть поєднувати свою діяльність із підприємницькою, адвокатською діяльністю, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу (крім викладацької, наукової чи творчої), а також входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку [13].

У диспозиції ч. 2 ст. 172-4 КУпАП встановлено, що особи притягуються до адміністративної відповідальності за «порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, якщо інше не передбачено Конституцією та законами України». У цьому разі більш детально варто розглядати поняття - правління чи інший виконавчий, контролюючий орган, наглядова рада як головні індикатори підтвердження факту наявності діянь, передбачених ст. 172-4 КУпАП. Конституційний Суд України (далі - Рішення КСУ від 13.03.2012 р. № 6-рп/2012) визнав неконституційним норму щодо заборони особам брати участь у загальних зборах підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку [14].

Ще одним прикладом судової практики є справа № 569/6591/17. Так, ОСОБА_7, обіймаючи посаду голови Рівненської ОДА, будучи державним службовцем, є засновником ТОВ «Сталь-М», входить до складу вищого органу управління товариства, яке виконує функції виконавчого органу-правління, та безпосередньо брав участь як голова зборів у прийнятті управлінських рішень, які впливають на господарську діяльність товариства. Керуючись положеннями рішення КСУ від 13 березня 2012 р. № 6-рп/2012 у справі № 1-14/2012 суд визнав особу невинною за відсутності складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КупАП. Таке ж рішення прийнято Коломацьким районним судом Харківської області (Справа № 625/144/16-п) [15; 16].

Про це ж йдеться і у рішенні Апеляційного суду Сумської області, яким було скасовано рішення судді Липоводолинського районного суду Сумської області про притягнення особи до відповідальності за вчинення дій, передбачених ч. 2 ст. 172-4 КУпАП. Підставою, що стала причиною скасування, є те, що ОСОБА_3, обіймаючи посаду першого заступника голови Липоводо- линської райдержадміністрації та тимчасово виконуючи обов'язки голови цієї райдержадміністрації, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій державного органу, не входив одночасно до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, в тому числі і ТОВ «Фарм-Стандарт», а був лише засновником (учасником) ТОВ «Фарм-Стандарт», що не забороняється приписами ч. 2 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» та відповідно ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, позаяк загальні збори учасників товариства згідно з чинним законодавством України не є правлінням, іншим виконавчим чи контрольним органом, наглядовою радою підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, тому в діяннях особи суд не вбачав складу правопорушення, передбаченого ст. 172-4 КУпАП [17]. Ключовим доказом тут є положення Рішення КСУ від 13 березня 2012 р. №6-рп/2012, яке дозволяє уповноваженим особами брати участь у загальних зборах підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Орган управління - загальні збори учасників (акціонерів) господарського товариства, виконавчий орган, наглядова (спостережна) рада, інший орган, можливість або обов'язковість створення якого передбачена законом чи статутом підприємства або іншими установчими документами (ч. 2 ст. 97 ЦК України, ч. 4 ст. 57, ч. 2 ст. 65, ч. 1 ст. 89 ГК України, ч. 2 ст. 23 Закону України «Про господарські товариства» [18]. У загальних зборах мають право брати участь усі його члени (учасники, засновники); загальні збори учасників (акціонерів) підприємства (організації) проводяться періодично, вони визначають основні напрями діяльності підприємства (організації), вносять зміни до його статуту, приймають рішення про його ліквідацію тощо [14].

Виконавчий орган підприємства (організації) здійснює керівництво його поточною діяльністю, організовує виконання рішень загальних зборів учасників (акціонерів) господарського товариства, діє від імені підприємства (організації) Виконавчий орган підприємства (організації) може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор) (частина друга ст. 161 ЦК України) [20]. Наглядова рада як орган управління підприємства (організації) контролює та регулює діяльність його виконавчого органу [11; 18; 19].

І хоча юридично загальні збори засновників і є орган управління, на входження в який діє заборона для визначених суб'єктів відповідальності, проте зазначене вище Рішення КСУ визнає конституційним володіння та/або реалізацію особами, уповноваженими на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, решти корпоративних прав, не пов'язаних з участю (членством) в управлінні поточною діяльністю господарського товариства.

У цьому контексті варто розглянути практику суддів про те, що особи можуть бути засновниками і при цьому брати участь у загальних зборах без порушення заборони входження до складу правління. Встановлені законом обмеження законодавчо не визначені, оскільки за своєю природою є бланкетною нормою, що потребує деталізації та систематизації наукових та доктринальних підходів щодо визначення цих понять.

Об'єктивна сторона адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, визначена ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, передбачає порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Б) неправильне тлумачення поняття адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, а саме визначення складових елементів юридичного складу правопорушення, передбаченого ст. 172-4 КУпАП.

Суд, приймаючи рішення, в обґрунтуванні вказав наступне: «Системний аналіз правових норм, які регулюють питання корупційних правопорушень, свідчить про те, що такі дії належать до корупційних правопорушень лише за умови, що вони вчинені з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, в тому числі й на користь третіх осіб. За відсутності такої мети, зокрема і за недоведеністю такої мети відповідними доказами, протокол про вчинення корупційного правопорушення за ст. 172-4 КУпАП складений не може бути, а справа за таке діяння, що надійшла до суду, має бути закрита за відсутності події і складу правопорушення» (постанова Вінницького міського суду Вінницької області. Справа № 127/20947/17) [21]. Видається незрозумілим, чому суд послуговується тим, що наявність мети може свідчити про наявність факту вчинення діянь, передбачених ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, оскільки ці ознаки є індикаторами корупційних правопорушень.

Ще одним прикладом є провадження № 33/793/29/16 (справа № 712/11181/15-п), в якому Апеляційний суд Черкаської області встановив, що Соснівський районний суд м. Черкас безпідставно закрив справу 712/11181/15-п, посилаючись на підставу для закриття справи на визначення поняття коруп- ційного правопорушення з посиланням недоведеності факту зловживання ОСОБА_3 своїм службовим становищем та пов'язаними з цим можливостями, а також одержання ним неправомірної вигоди, оскільки в даному випадку ОСОБА_6 інкримінується вчинення ним не корупційного правопорушення, а правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, об'єктивна сторона якого полягає в порушенні суб'єктом встановлених законом обмежень щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку. Тобто проявом об'єктивної сторони цього правопорушення є не сам факт входження відповідного суб'єкта до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, а факт порушення ним встановлених законом обмежень щодо такого входження. Як бачимо, суд спирається на наявність факту зловживання службовим становищем як основну підставу підтвердження дій, передбачених ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, при цьому доктринальна практика свідчить про те, що ця ознака притаманна корупційним діянням. Також незрозумілим залишається те, яким чином варто розуміти «порушення встановлених законом обмежень щодо входження до складу органу правління чи наглядової ради», передбачене ч. 2 ст. 172-4 КУпАП в той час, коли ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» вказує у ч. 1 на чітку заборону входження до визначеного переліку органів. Варто зауважити, що не всі суди розмежовують поняття входження до складу правління на правах засновника, що в свою чергу не передбачає фактично управлінську або господарську діяльність товариства та виключає здійснення керівництва останнім (постанова Приазовського районного суду Запорізької області, справа № 325/512/18) [22; 23; 24].

У зазначених рішеннях суд спирається на те, що юридичний склад правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, не передбачає отримання особою прибутку як ключової ознаки, хибно трактуючи диспозицію ст. 172-4 КУпАП, яка вказує саме заборону входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку. Заборона входження до складу правління також може бути пов'язана з ризиком виникнення конфлікту інтересів між виконанням службових повноважень та формуванням ключового вектора господарської діяльності підприємства або організації.

Перше рішення не бере до уваги входження особи до органу управління як засновника, який не бере участі в управлінні поточною діяльністю господарського товариства, а це в свою чергу виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

В) неналежний аналіз норм законодавства судами при винесенні судових рішень.

Так, Апеляційний суд Сумської області встановив відсутність конкретизації норм матеріального права в частині входження до складу органу правління підприємства або організації, зокрема здійснено тільки констатацію факта входження без обгрунтування суспільної шкідливості таких дій та визначення шкоди інтересам держави [25].

Ми схильні вважати, що сам факт входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, не може розцінюватися як доконаний факт при доказуванні наявності юридичного складу ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, оскільки при юридичному аналізі поняття «входження до складу правління» варто керуватися причинно-наслідковим зв'язком між входженням до правління та одержанням певного прибутку за виконання «регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час» як індикатора сумісництва, що корелюється із назвою статті. Сам факт входження до правління апріорі не може не передбачати настання певних наслідків, навіть якщо це пов'язано з певним впливом та/або одержанням прибутку, оскільки таке входження, як правило пов'язують з порушенням норм ст. 36 Закону «Про запобігання корупції» в частині передачі підприємств та корпоративних прав, адже такі заходи мають на меті убезпечити осіб, уповноважених на виконання функцій держави та органів місцевого самоврядування, від виникнення коруп- ційних ризиків, пов'язаних з їх статусом.

Тому позиція О. О. Дудорова, Р. О. Мовчана, В. Г. Сеника щодо того, що «для інкримінування особі ч. 2 ст. 172-4 КУпАП не потрібно доводити те, що вона отримувала зарплату, дохід, брала участь у функціонуванні та розвитку відповідного підприємства, його фактичній роботі, прийнятті рішень, відповідним суб'єктом» [26, с. 135], є неоднозначною з точки зору суперечності нормам інших законів, зокрема в частині, що «особи, уповноважені на виконання функцій держави та місцевого самоврядування мають право володіти та/або реалізовувати корпоративні права, що не пов'язані з участю (членством) в управлінні поточною діяльністю господарського товариства». Ми, в свою чергу, вважаємо, що ця підстава судами повинна використовуватися як метод доведення від супротивного.

Автори обстоюють позицію про необхідність лише доведення факту входження особи до складу правління [26, с. 135]. Про необхідність встановлення лише «факту входження, навіть без активної поведінки особи, є порушенням вимог Закону» йдеться і у Рекомендаціях НАЗК № 839 [27].

Крім того, варто зазначити, що при застосуванні норм права слід керуватися принципами правової визначеності з огляду на рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ольссон проти Швеції» та «Олександр Волков проти України» [28; 29], в яких ідеться про те, що норма національного закону не може розглядатися як право, якщо її не сформульовано з достатньою точністю так, щоб громадянин мав змогу, якщо потрібно, з відповідними рекомендаціями, до певної міри передбачити наслідки своєї поведінки. Поділяємо твердження, що будь-який законодавчий акт повинен бути доступним і передбачуваним, визначаючи чіткі положення та даючи адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб [30].

У нашому випадку норма є бланкетною та неоднозначною адже досить часто судова практика порушення за ст. 172-4 КУпАП пов'язує з положеннями ст. 172-7 КУпАП та статей 25, 36 Закону України «Про запобігання корупції», а як свідчить практика, судді не завжди послуговуються при винесенні рішень аналізом усієї доказової бази при доведенні чи спростуванні фактів наявності складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Так, на нашу думку, є незаконним рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області (Справа № 173/260/16-п). Спробуємо розглянути доказову базу, на якій грунтується рішення цього суду. ОСОБА_2, будучи одночасно службовою особою органу місцевого самоврядування до 12.02.2016 р., входив до складу правління, перебував у складі засновників ПП «Ягуар-1», яке має на меті одержання прибутку, був кінцевим бенефіціарним власником (контролером) та підписантом ПП «Ягуар-1», а також до 15.02.2016 р. засновником ПП «Ангел», яке має на меті одержання прибутку, входив до складу правління підприємства, чим порушив обмеження, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 25, статей 1, 36 Закону України «Про запобігання корупції», і своїми діями вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, за яке передбачено відповідальність за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Суд посилається на те, що ОСОБА_2, будучи засновником, входить до складу правління ПП «Ангели» із розміром внеску до статутного фонду 1000 грн., при цьому є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) та підписантом без обмежень, одночасно входив до складу правління, перебував у складі засновників ПП «Ягуар-1», яке має на меті одержання прибутку, зобов'язаний був передати в управління іншій особі належні йому підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом, а саме права, які він мав як засновник ПП «Ягуар-1» та ПП «Ангели» [31].

У цьому разі мова йде не порушення входження до складу правління як про обмеження щодо суміщення та сумісництва (ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції»), а про запобігання конфлікту інтересів у зв'язку з наявністю в особи підприємств чи корпоративних прав (ст. 36), що є наслідком порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів (ст. 172-7 КУпАП).

Доводи в апеляційній скарзі відносно того, що ОСОБА_2 не займався даними підприємствами, не отримував прибутку, не брав участі у функціонуванні та розвитку вищезазначених підприємств, апеляційним судом не можуть бути прийняті до уваги, так як ОСОБА_2 не виконав вимоги, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 25 та ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції», тобто не передав у порядку, встановленому законом, протягом 30 днів з моменту його обрання на посаду корпоративні права, що підтверджується Витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань [30].

Як бачимо, суд спирається у своєму рішенні саме на відсутність факту передачі корпоративних прав, а це, в свою чергу, суперечить тому, що встановлена заборона входження до складу правління не поширюється на володіння та/ або реалізацію особами, уповноваженими на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, решти корпоративних прав, не пов'язаних з участю (членством) в управлінні поточною діяльністю господарського товариств, тому в цьому випадку суд керується не забороною входження до складу правління як засобом обмеження суміщення та сумісництва, а фактично засобом запобігання конфлікту інтересів у зв'язку з наявністю в особи підприємств чи корпоративних прав.

Досить обгрунтованим та деталізованим є рішення Апеляційного суду Київської області (справа № 359/911/18).

Фабула справи. ОСОБА_2, будучи Гірським сільським головою Бориспільського району Київської області, є суб'єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення згідно з пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», особою, уповноваженою на виконання функцій органу місцевого самоврядування, а також обізнаним стосовно встановлених заборон та обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, маючи реальну можливість не допускати визначених законом обмежень, виконуючи свої службові обов'язки, в порушення п. 2 ч. 1 ст. 25, ст. 36 Закону України «Про запобігання корупції», входив до складу органу управління, а саме був одним із засновників та кінцевим беніфеціарним власником Товариства з обмеженою відповідальністю «Роял Кейтерінг», яке має на меті одержання прибутку. Такими своїми діями ОСОБА_2 вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, за яке передбачено відповідальність ч. 2 ст. 172-4 КУпАП. У постанові Бориспільського міськрайонного суду Київської області вказано на наявність складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, проте не здійснений аналіз доказової бази у цій справі.

Зокрема, не було враховано того, що ОСОБА_2 не входить до складу органів ТОВ «Роял Кейтерінг», вказаних в п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», оскільки створення та діяльність такого органу, як правління в ТОВ «Роял Кейтерінг», статутом не передбачено; іншим виконавчим органом у товаристві є дирекція, яку очолює директор, а тому ОСОБА_5 не входить до складу «іншого виконавчого органу»; контрольним органом на підприємстві, відповідно до Закону України «Про господарські товариства» і статуту підприємства є ревізійна комісія, до складу якої ОСОБА_5 також не входить, оскільки вказаний контролюючий орган в ТОВ «Роял Кейтерінг» не утворювався і не формувався; а такий орган як наглядова рада в товаристві з обмеженою відповідальністю не передбачено [32]. Тому об'єктивна сторона як елемент юридичного складу в цьому випадку відсутня, а суд, здійснивши поверховий аналіз матеріалів, виніс незаконне рішення.

Апеляційний суд Київської області врахував усю доказову базу, що ґрунтувалася на наступному:

1. Частина 2 ст. 172-4 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді), ревізійній комісії господарського товариства).

2. Рішенням Конституційного Суду України № 6-рп/2012 від 13.03.2012 р. дозволяє суб'єктам відповідальності за дії, передбачені ст. 172-4 КУпАП, брати участь у загальних зборах такого підприємства або організації.

3. Суб'єктивний склад осіб, уповноважених на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, у порівнянні з новою редакцією ЗУ «Про запобігання корупції» не змінився, редакція встановленого законом обмеження щодо порушення вимог сумісництва та суміщення посади особи, уповноваженої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування на даний час зазнала змін та стосується порушення вищезгаданими особами встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (п. 2 ч. 1 ст. 25 ЗУ «Про запобігання корупції»). Аналогічною є редакція ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, якою передбачено притягнення особи до адміністративної відповідальності за порушення встановлених п. 2 ч. 1 ст. 25 ЗУ «Про запобігання корупції» обмежень.

4. Чинні редакції ст. 172-4 КУпАП та ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» не встановлюють такого обмеження, як входження до складу органу управління або складу засновників товариства, а ст. 36 ЗУ «Про запобігання корупції» стосується запобіганню виникненню конфлікту інтересів, а не порушення вимог щодо сумісництва та не складає об'єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

суміщення адміністративний правопорушення



Висновки

Зважаючи на вищевикладене, вважаємо, що доказами входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, є 1) підтвердження факту отримання доходів як результату такого входження; 2) входження до складу правління слід віджмежовувати від участі в загальних зборах особи як учасника, що є конституційним правом кожної особи; 3) участь особи у загальних зборах підприємства або організації як засновника повинно бути доведено через встановлення факту управління поточною діяльністю господарського товариства або підприємства; 4) суб'єкти відповідальності за правопорушення, передбачене ст. 172-4 КУпАП, можуть входити до складу загальних зборів товариства, яке має на меті отримання прибутку, виключно, якщо таке входження пов'язане лише з реалізацією його права власності на частку у цьому товаристві як корпоративного права особи.



Список літератури

1. Плани і звіти. Офіційний сайт НАЗК. URL: https://nazk.gov.ua/uk/pro-nazk/plany-ta- zvity/.

2. Загиней З. А. Зайняття іншою оплачуваною діяльністю як складова антикорупційної заборони. Наука і правоохорона. 2017. № 3. С. 39-45.

3. Науково-практичний коментар до Закону України «Про запобігання корупції» / наук. ред. Хавронюк М. І. Київ: Ваіте, 2018. 472 с.

4. Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій: наказ Міністерства праці, Міністерства юстиції та Міністерства фінансів України від 28.06.1993 р. № 43.URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/z0076-93.

5. Кодекс законів про працю України: затв. Законом УРСР від 10.12.1971 р. № 322-VIII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/322-08.

6. Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій: Постанова КМУ від 03.04.1993 р. № 245. URL: https://ips.ligazakon.net/document/view/ KMP93245?an=1&ed=2015_03_04.

7. Перелік робіт, що не є сумісництвом. Додаток до Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій: наказ Міністерства праці, Міністерства юстиції та Міністерства фінансів України від 28.06.1993 р. № 43. URL: http:// zakon2.rada.gov.ua/laws/show/z0076-93.

8. Про Національну поліцію: Закон України від 02.07.2015 № 580-VIII. URL: https://zakon. rada.gov.ua/laws/show/580-19.

9. Про статус народного депутата України: Закон України від 17.11.1992 р. № 2790-XII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2790-12.

10. Про місцеве самоврядування в Україні: Закон України від 21.05.1997 р. № 280/97-ВР URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/280/97-%D0%B2%D1%80.

11. Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV. URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/436-15.

12. Конституція України: Закон України від 28.06.1996 р. № 254/96-ВР URL: https://zakon. rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80.

13. Про судоустрій і статус суддів: ЗаконУкраїні від 07.07.2010 р. № 2453-VI. URL: https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/1402-19.

14. Рішення Конституційного Суду України від 13.03.2012 р. № 6-рп/2012 у справі за конституційним поданням 53 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 2 частини першої статті 7, пункту 2 розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v006p710-12.

15. Архів Коломацького районного суду Харківської області. Справа № 625/144/16-п. Єдиний реєстр судових рішень. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/57576876.

16. Архів Рівненського міського суду Справа № 569/6591/17. Єдиний реєср судових рішень. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66710274.

17. Архів Апеляційного суду Сумської області. Справа №581/121/17. Єдиний реєстр судових рішень. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/67911064.

18. Про господарські товариства: Закон України від 19.09.1991 р. № 1576-XII. URL: https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/1576-12.

19. Про акціонерні товариства: Закон України від 17.09.2008 р. № 514-VI. URL: https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/514-17.

20. Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV. URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/435-15.

21. Архів Вінницького міського суду Вінницької області. Справа № 127/20947/17. Єдиний реєстр судових рішень. URL: http://wwwreyestr.court.gov.ua/Review/69620947.

22. Архів Приазовського районного суду Запорізької області. Справа № 325/512/18. Єдиний реєстр судових рішень. URL: http://wwwreyestr.court.gov.ua/Review/78323577.

23. Архів Апеляційного суду Київської області. Справа № 361/1873/16-п. Єдиний реєстр судових рішень. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/57933446.

24. Апеляційний суд Вінницької області. Справа № 126/2484/17. Єдиний реєстр судових рішень. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/71721270.

25. Архів Апеляційного суду Сумської області. Справа № 581/121/17. Єдиний реєстр судових рішень. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/67911064.

26. Дудоров О. О., Мовчан Р. О., Сеник В. Г. Кваліфікація адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією (коментар судової практики). Київ: ВД «Дакор», 2020.

27. Рекомендації НАЗК «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів»: рішення НАЗК від 29 вересня 2017 р. № 839.

28. Рішення у справі «Олександр Волков проти України», заява № 21722/11. URL: http: // zakon0.rada.gov.ua/laws/show/974_947/print.

29. Рішення ЄСПЛ від 24 березня 1988 р. у справі «Ольссон проти Швеції» (“OLSSON v. SWEDEN”, заява № 10465/83. URL: www.univie.ac.at/bimtor/.../ecthr_1988_olsson_vs_sweden

30. Кравцова Т Правова визначеність: основні принципи та практика Європейського суду Платформа ЛІГА: ЗАКОН. URL: https://jurliga.ligazakon.net/experts/65/885_pravova-viznachenst- osnovn-printsipi-ta-praktika-vropeyskogo-sudu (дата звернення 23.12.2019).

31. Архів Апеляційного суду Дніпропетровської області. Справа № 173/260/16-п. Єдиний реєстр судових рішень. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/58232499.

32. Архів Апеляційного судуКиївської області. справа № 359/911/18. Єдиний реєстр судових рішень. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/74467453.



References

1. Plany i zvity Ofitsiynyy sayt NAZK. URL: https://nazk.gov.ua/uk/pro-nazk/plany-ta-zvity/.

2. Zahyney, Z.A. (2017). Zaynyattya inshoyu oplachuvanoyu diyalnistyu yak skladova antykoruptsiynoyi zaborony Nauka i pravookhorona, 3, 39-45 [in Ukrainian].

3. Khavronyuk, M.I. (Ed.). (2018). Naukovo-praktychnyy komentar do Zakonu Ukrayiny «Pro zapobihannya koruptsiyi». Kyiv [in Ukrainian].

4. Polozhennya pro umovy roboty za sumisnytstvom pratsivnykiv derzhavnykh pidpryyemstv, ustanov, orhanizatsiy: Nakaz Ministerstva pratsi, Ministerstva yustytsiyi ta Ministerstva finansiv Ukrayiny vid 28.06.1993 r. № 43. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/z0076-93.

5. Kodeks zakoniv pro pratsyu Ukrayiny: zatv. Zakonom URSR vid 10.12.1971 r. № 322-VIII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/322-08.

6. Pro robotu za sumisnytstvom pratsivnykiv derzhavnykh pidpryiemstv, ustanov i orhanizatsii: Postanova KMU vid 03.04.1993 r. № 245. URL: https://ips.ligazakon.net/document/view/ KMP93245?an=1&ed=2015_03_04.

7. Perelik robit, shcho ne ye sumisnytstvom. Dodatok do Polozhennia pro umovy roboty za sumisnytstvom pratsivnykiv derzhavnykh pidpryiemstv, ustanov, orhanizatsii. Nakaz Ministerstva pratsi, Ministerstva yustytsii ta Ministerstva finansiv Ukrainy vid 28.06.1993 r. № 43. URL: http:// zakon2.rada.gov. ua/laws/show/z0076-93.

8. Pro Natsionalnu politsiiu: Zakon Ukrainy vid 02.07.2015 r. № 580-VIII. URL: https://zakon. rada.gov. ua/laws/show/580-19.

9. Pro status narodnoho deputata Ukrainy: Zakon Ukrainy vid 17.11.1992 r. № 2790-XII. URL: https://zakon.rada.gov. ua/laws/show/2790-12.

10. Pro mistseve samovriaduvannia v Ukraini: Zakon Ukrainy vid 21.05.1997 r. URL: https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/280/97-%D0%B2%D1%80.

11. Hospodarskyi kodeks Ukrainy vid 16.01.2003 r. № 436-IV. URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/436-15.

12. Konstytutsiia Ukrainy: Zakon Ukrainy vid 28.06.1996 r. № 254/96-VR. URL: https://zakon. rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80.

13. Pro sudoustrii i status suddiv: Zakon Ukraini vid 07.07.2010 r. № 2453-VI. URL: https:// zakon.rada.gov. ua/laws/show/1402-19.

14. Rishennia Konstytutsiinoho Sudu Ukrainy vid 13.03.2012 r. № 6-rp/2012 u spravi za konstytutsiinym podanniam 53 narodnykh deputativ Ukrainy shchodo vidpovidnosti Konstytutsii Ukrainy (konstytutsiinosti) punktu 2 chastyny pershoi statti 7, punktu 2 rozdilu VIII „Prykintsevi ta perekhidni polozhennia“ Zakonu Ukrainy „Pro zasady zapobihannia i protydii koruptsii“. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v006p710-12.

15. Arkhiv Kolomatskoho rayonnoho sudu Kharkivskoyi oblasti. Sprava № 625/144/16-s. Yedynyy reyestr sudovykh rishen. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/57576876.

16. Arkhiv Rivnenskoho miskoho sudu. Sprava № 569/6591/17. Yedynyi reiesr sudovykh rishen. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66710274.

17. Arkhiv Apeliatsiinoho sudu Sumskoi oblasti. Sprava № 581/121/17. Yedynyi reiestr sudovykh rishen. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/67911064.

18. Pro hospodarski tovarystva: Zakon Ukrainy vid 19.09.1991 r. № 1576-XII. URL: https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/1576-12.

19. Pro aktsionerni tovarystva: Zakon Ukrainy vid 17.09.2008 r. № 514-VI. URL: https://zakon. rada.gov. ua/laws/show/514-17.

20. Tsyvilnyi kodeks Ukrainy vid 16.01.2003 r. № 435-IV. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ show/435-15.

21. Arkhiv Vinnytskoho miskoho sudu Vinnytskoi oblasti. Sprava № 127/20947/17. Yedynyi reiestr sudovykh rishen. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/69620947.

22. Arkhiv Pryazovskoho raionnoho sudu Zaporizkoi oblasti. Sprava № 325/512/18. Yedynyi reiestr sudovykh rishen. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/78323577.

23. Arkhiv Apeliatsiinoho sudu Kyivskoi oblasti. Sprava № 361/1873/16-p. Yedynyi reiestr sudovykh rishen. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/57933446.

24. Apeliatsiinyi sud Vinnytskoi oblasti. Sprava № 126/2484/17. Yedynyi reiestr sudovykh rishen. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/71721270.

25. Arkhiv Apeliatsiinoho sudu Sumskoi oblasti. Sprava № 581/121/17. Yedynyi reiestr sudovykh rishen. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/67911064.

26. Dudorov, O.O., Movchan, R.O., Senyk, V.H. (2020). Kvalifikatsiia administratyvnykh pravoporushen, poviazanykh z koruptsiieiu (komentar sudovoi praktyky). Kyiv.

27. Rekomendatsii NAZK «Pro zatverdzhennia Metodychnykh rekomendatsii shchodo zapobihannia ta vrehuliuvannia konfliktu interesiv»: Rishennia NAZK vid 29 veresnia 2017 r. № 839. URL: https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/v0839884

28. Rishennia Yevropeiskoho sudu z prav liudyny u spravi «Oleksandr Volkov proty Ukrainy» Zaiava № 21722/11. URL: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/974_947/print.

29. Rishennia Yevropeiskoho sudu z prav liudyny u spravi «Olsson proty Shvetsii». URL: www. univie.ac.at/bimtor/.../ecthr_1988_olsson_vs_sweden.

30. Kravtsova, T. Pravova vyznachenist: osnovni pryntsypy ta praktyka Yevropeiskoho sudu. Platforma LIHA: ZAKON. URL: https://jurliga.ligazakon.net/experts/65/885_pravova-viznachenst- osnovn-printsipi-ta-praktika-vropeyskogo-sudu [in Ukrainian].

31. Arkhiv Apeliatsiinoho sudu Dnipropetrovskoi oblasti. Sprava № 173/260/16-p. Yedynyi reiestr sudovykh rishen. URL:http://reyestr.court.gov.ua/Review/58232499.

32. Arkhiv Apeliatsiinoho sudu Kyivskoi oblasti. sprava № 359/911/18. Yedynyi reiestr sudovykh rishen. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/74467453.

33. Tytko A. V., PhD in Law, Leading Research Fellow in Scientific Laboratory on combating crime, National Academy of Internal Affairs, Ukraine, Kyiv.

Размещено на Allbest.ru

...