Деклараторна теорія загального права: минуле та сучасність

П. Труп (Troop) показує закономірну логічність ідей деклараторної теорії у світлі доктринального формалізму. З позицій останнього, судді при вирішенні справ взаємодіють з певною доктриною, при цьому доктриною єдиною (за інших підходів може вважатися, наприклад, що різні судді можуть формулювати різні доктрини) [21, с. 433]. Формалісти припускають, що доктрина є повною у тому, що завжди існує правильна відповідь на питання про те, як суддя реагуватиме на конкретний фактичний сценарій [21, с. 429]. Це означає, що існує можливість передбачити результат справи за допомогою добре обізнаного юриста [21, с. 433]. Більше того, на думку дослідника, доктринальний формалізм і деклараторна теорія пояснюють взаємозв'язок між доктриною і писаним прецедентним правом у спосіб, що уникає багатьох суперечностей, які ускладнюють інші пояснення [21, с. 439].

Таким чином, сучасним переосмисленим варіантом теорії можна розглядати щось близьке до наведених підходів, в яких новостворені правила тісно прив'язані до вже наявних, засновані на правових принципах і мають зумовлену цим ретроспективність.

Висновки

Розглянуте переосмислення функцій суду в аспекті його ролі щодо права, що відбувається протягом приблизно останнього століття, уможливлює певні висновки. Насамперед воно засвідчує недоліки деклараторної концепції, її застарілу консервативність, яка й зумовила гостру критику та певний відхід від неї. Заперечення наявності досить очевидних фактів правотворчості у судовій діяльності вказує на фіктивність ключового положення теорії про судове рішення як лише доказ існування чинного права та пояснює поширення альтернативної правотворчої теорії загального права.

Утім така трансформація викликає й певні закономірні труднощі в доктринальній і практичній площині. Насамперед це потенційний конфлікт нововизнаної судової та традиційної законодавчої правотворчих функцій, який зачіпає питання поділу державної влади, демократичного підґрунтя владних повноважень. Нове бачення ролі судді потребує визначення того, як далеко простягаються його правотворчі повноваження, і між прибічниками різних позицій з цього приводу триває полеміка. Інша група труднощів пов'язана з проблемою ретроспективності суддівського права. Це також дало підставу для певних критичних зауважень і дискусій. Дослідники, зокрема, звертають увагу на те, що традиційна для загального права ретроспективність в умовах правотворчої теорії втрачає у своїй обґрунтованості та вступає в явну суперечність з принципами визначеності, верховенства права. Крім того, визнання результату суддівської діяльності новоствореним правом загострює питання про його доступність для адресатів (адже нові правила мають стати відомими їм, а враховуючи множинність і складність прецедентів - це непросте завдання) [21, с. 432].

Ідеї деклараторної теорії дозволяють певним чином уникати таких труднощів, а тому зберігають сьогодні свою значущість. Як показано вище, вони продовжують своє існування у переосмисленому вигляді.

Цю тенденцію живлять різні фактори. Історія діяльності та основна правозастосовна роль судді систем загального права накладає відбиток на його правотворчу функцію. І хоча остання й існує, але, як переконана більшість юристів загального права, у варіанті, який ми могли б до певної міри вважати співзвучним з ідеями деклараторної теорії: правотворчість судді носить обмежений характер, суддя, створюючи нові правила, прагне робити це так, щоб вони були переважно помірним розвитком наявного права та перебували в узгодженості з останнім. При цьому проголошувані суддями норми засновані не лише на інших нормах, але і на принципах права. Таке розуміння суддівської нормотворчості, як і класичний варіант теорії, дає більш фундаментальне обґрунтування й полегшення наслідків ретроспективності, якої здебільшого складно уникнути сучасному прецедентному праву: нове правило логічно продовжує наявні норми та принципи, тому його справедливо застосовувати до минулих подій, а непередбачуваність запроваджуваних ним змін менша. Варто зауважити, що ретроспективність здебільшого не є довільно обраним напрямком дії загального права в часі, натомість вона має глибоку зумовленість тим, як тут традиційно розуміють характер, техніку діяльності суду зі встановлення правової основи рішення. Ці пов'язані явища зберігають для відповідних складових деклараторної теорії досить міцні позиції в сучасності.

Ідеї деклараторної теорії (і властива їй ретроспективність) також пом'якшують і посилену правотворчою концепцією проблему визначеності новостворених правил. Йдеться про особливості техніки прецедентного права, зокрема про практику уточнення прецедентів у наступних рішеннях, труднощі з виведенням єдино можливого чи єдино правильного «канонічного» формулювання прецедентної норми [24, с. 158-159]. З цим пов'язана і проблемність визначення початку чинності відповідною прецедентною нормою. Тут же можна згадати і труднощі щодо того, «чи слід взагалі визнати нормою права або принципом ту норму або принцип, на яку посилається хтось із суддів» [24, с. 160]. У будь-якому разі норми та принципи права відкриті для інтерпретації, яка відтак не створюватиме, а виявлятиме саме вже наявний їхній сенс. Межа ж між інтерпретацією та творенням норми часто є умовною і такою, яку непросто виявити. За цих умов підхід, згідно з яким судді при винесенні своїх рішень спираються на вже чинне право, до певної міри дозволяє пом'якшити ситуацію недостатньої визначеності того, яке правило, коли, в якому формулюванні та з яким змістом з'явилося.

З іншого боку, оскільки нововведення у загальному праві все-таки реально існують, деклараторна теорія зберігає своє значення і в такому важливому питанні, як обмеження судової правотворчості [11, с. 15].

Ретроспективність змін у праві, яка з неї випливає, та її негативні наслідки для визначеності та передбачуваності права змушують суддів бути більш виваженими при формулюванні правової основи своїх рішень, уникаючи, якщо не загалом змін як таких, то принаймні різких змін і віддаючи перевагу помірному розвитку наявних правил.

Також можна відзначити й те, що збереження ідей деклараторної теорії фактично відбиває прогресивну установку праворозуміння - сприйняття права не лише як зібрання законодавчих чи прецедентних норм, але і як неписаних принципів. Позитивну сторону деклараторної теорії дослідники вбачають, зокрема, в її наголосі на важливості зовнішньої даності права щодо судді [5, с. 261]. Опертя на принципи права свідчить, що новостворений прецедент не є суто результатом волевиявлення суддів, а має глибше засадниче підґрунтя, не до кінця залежне від нормотворців, до якого вони звертаються і яке легітимує зміст та загалом владу їхніх рішень. Наявність у сучасному праві неписаної складової, насамперед у вигляді основоположних прав людини, загальних принципів права тощо, показує, що ідея існування права, яке суддя лише проголошує, актуалізуючи та конкретизуючи його через навіть створені ним правоположення, аж ніяк не є неправильною, не кажучи вже про звинувачення її в абсурдності. Слід відзначити, що відповідальність суду за впровадження названих правових цінностей є важливим фактором, що визначає його місце в системі поділу влади, зокрема надаючи підґрунтя для конституційного контролю.

Звісно, наведене не означає правильності теорії в усіх її складових. Навіть оновлені її варіанти, які вбачають продовження її ідей в обґрунтуванні судових рішень наявними принципами права, отримують критичні зауваження. Дослідники звертають увагу на відсутність абстрактних незмінних чи особливо тривалих складових права: «не лише позитивне право, але також і правові принципи постійно перебувають у процесі змін» [2, с. 430; 25, с. 213-214]. Принаймні у постійному становленні та розвитку перебувають конкретні ідеї, які деталізують певний принцип [7, с. 80-81]. Як зазначив лорд Гофф, «...У перспективі часу всі положення права, чи то законодавчі, чи то суддівські, чи то доктринальні, є не більше ніж робочими гіпотезами. Вони є просто тимчасовими наближеннями, які деякі люди за своєю мудрістю знайшли переконливими у певні моменти часу» [7, с. 80]. Хоча це навряд чи заперечить факт наявності в змісті принципу певного достатньо сталого ядра [28, с. 31].

Тут є й інший момент: звертаючись до певних засадничих критеріїв, хибно вважати, що в них завжди закладене певне єдине готове рішення для конкретної ситуації. Часто принцип матиме не один потенційний варіант конкретизації, серед яких суддя матиме зробити свій вибір, що дасть початок саме окремому варіанту, як правилу надалі.

Окрім того, хоча судді уникають вирішення політичних питань, обґрунтовано вважаючи їх предметом законодавчого регулювання, є низка випадків, що перебувають на межі права і політики, при вирішенні яких складно не вийти за межі суто внутрішньої логіки права. У такому разі буде проблематично стверджувати, що суддя виходить суто з чинного права.

Тим не менше, тут буде доречно згадати слова Р. Кросса (Cross), хоча він і не є прихильником деклараторних поглядів: «Навряд чи хто-небудь погодиться з професором Дворкіним, який стверджував, що теоретично кожен позов, поданий сучасному судді, може бути юридично правильно вирішений, виходячи з передустановлених правових принципів, що покояться в надрах права, хоча, ймовірно, багато юристів підпишеться під словами професора Гелдарта, сказаними ще в 1911 році: «Ми знаходимо, що за відсутності зрозумілих прецедентів, якими можна було б керуватися у справі, судді вдаються до допомоги позицій вчених-юристів і юристів-практиків, права інших сучасних країн, римського права, принципів природної справедливості або міркувань публічного порядку. Їх належне застосування може викликати суперечки і розбіжності, але в будь-якій справі суддя прагне знайти вихідний критерій; він демонструє, що не вільний, як буває вільний законодавець, вирішити справу за власним бажанням; він зобов'язаний вирішити її відповідно до певного принципу» [25, с. 50].

Таким чином, опис ролі судів англо-американської правової традиції за допомогою деклараторної теорії чи, навпаки, на основі твердження про відкидання деклараторної теорії є певним категоричним спрощенням. Дійсно, істотні зміни в уявленнях відбулися, ключову ідею цієї теорії відхилено, натомість визнано, що суди так чи інакше творять право. Утім загальному праву складно позбутися деклараторної теорії - цього «фундаментального робочого припущення», традиційної «основи правової системи». Воно до певної міри продовжує зберігати свій зв'язок з її переосмисленими ідеями: це можна вбачати в тому, що створювані судами норми є узгодженим з чинним правом його зазвичай помірним розвитком, конкретизацією його засад, мають зворотну дію в часі. При цьому відповідні погляди піддаються поступовим змінам настільки, наскільки правова система готова до змін.

Десь у чомусь така готовність більша, і визнання правотворчої ролі судів знаходить своє продовження у поширенні застосування проспективності прецедентів чи, наприклад, у визнанні за вищим судовими інстанціями повноваження відступати від своїх прецедентів, чи, навіть, у проявах так званого суддівського активізму. Десь вона менша, настільки, що може давати підстави продовжувати використовувати посилання на деклараторну теорію, ідеї якої і надалі застосовують по суті чи, можливо, згадують більше для «видимості наступності, типової для судочинства у загальному праві» [2, с. 435]. Загалом характер переходу від ідей деклараторної до ідей правотворчої теорії ілюструє добре відому тяглість, наступність прецедентного права.

References

1. Alschuler, A. (1996). Rediscovering Blackstone. University of Pennsylvania Law Review, vol. 145, 1, 1-55.

2. Beever, A. (2013). The Declaratory Theory of Law. Oxford Journal of Legal Studies, vol. 33, 3, 421-444.

3. Bingham, T. (2000). The Judge as Lawmaker: An English Perspective. The business of judging: selected essays and speeches. Oxford: Oxford University Press. 25-34.

4. Blackstone, W. (1893). Commentaries on the Laws of England, vol. 1. Philadelphia: J.B. Lippincott Co.

5. Brewbaker, William. (2006). Found Law, Made Law and Creation: Reconsidering Blackstone's Declaratory Theory. Journal of Law and Religion, vol. 22, 1, 255-286.

6. Donoghue v Stevenson [1932] AC 562 (HL Sc).

7. Goff, Lord. (2012). Judge, Jurist and Legislature. The Denning Law Journal, vol. 2, 1, 79-95.

8. Hale, M. (1820). The History of the Common Law of England. 6th ed. London.

9. Hammer, S.J. (2018), Retroactivity And Restraint: An Anglo-American Comparison. Harvard journal of law & public policy, vol. 41, 1, 409-442.

10. Harper v. Virginia Dept. of Taxation, 509 U.S. 86 (1993).

11. Hodge Lord. (2019). The scope of judicial law-making in the common law tradition. Max Planck Institute of Comparative and International Private Law. Hamburg, Germany, 28 October 2019, 1-18.

12. James M. Beam Distilling Co. v. Georgia, 501 U.S. 529 (1991).

13. Kleinwort Benson Ltd v Lincoln City Council (1999) 2 AC 349 (HL).

14. Levy, B.H. (1960). Realist Jurisprudence and Prospective Overruling. University of Pennsylvania Law Review, vol. 109, 1, 1-30.

15. McManus, R. (2007). Predicting the Past: The Declaratory Theory of the Common Law - From Fairytale to Nightmare. Judicial Review, vol. 12, 4, 228-245.

16. Pannick, D. (1980). A Note on Dworkin and Precedent. The Modern Law Review, vol. 43, 1, 36-44.

17. Reid, Lord. (1972). The Judge as Lawmaker. Journal of the Society of Public Teachers of Law (New Series), vol. 12, 1, 22-29.

18. Scottish Law Commission (Scot. Law Com. No 169). (1999). Report on Unjustified Enrichment, Error of Law and Public Authority Receipts and Disbursements. Edinburgh: The Stationery Office.

19. Scottish Law Commission. (1996). Judicial Abolition of the Error of Law Rule and its Aftermath. Edinburgh, DP No 99.

20. The Law Commission (Law Com. No. 227). (1994). Restitution: Mistakes of Law and Ultra Vires Public Authority Receipts and Payments. Report on a Reference Under Section 3 (1) (e) of the Law Commissions Act 1965. London

21. Troop, P. (2018). Why Legal Formalism Is Not a Stupid Thing: Legal Formalism. Ratio Juris, vol. 31, 4, 428-443.

22. Zamulinski, B. (2014). Rehabilitating the Declaratory Theory of the Common Law. Journal of Law and Courts, 2, 171-186.

23. Barak, A. (1999). Sudejskoe usmotrenie. Moscow: Norma [in Russian].

24. Dvorkin, R. (2004). O pravah vseriez Moskva: Rossijskaja politicheskaja jenciklopedija (ROSSPEN) [in Russian].

25. Cross, R. (1985). Pretsedent v anhliyskom prave. Moscow [in Russian].

26. Malyshev, B.V. (2001). Pretsedentne pravo Anhlii: teoretychni aspekty. Naukovi zapysky NaUKMA - NAUKMA Research papers, vol. 19: Special issue, 1, 232-238 [in Ukrainian].

27. Malyshev, B.V. (2002). Sudovyi pretsedent u pravoviy systemi Anhliyi (teoretyko-pravovyi aspekt): Candidate's thesis. Kyiv: KNU [in Ukrainian].

28. Pohrebniak, S.P. (2008). Osnovopolozhni pryntsypy prava (zmistovna kharakterystyka). Kharkiv: Pravo [in Ukrainian].

29. Shevchuk, S. (2007). Sudova pravotvorchist: svitovyi dosvid i perspektyvy v Ukrayini. Kyiv: Referat [in Ukrainian].

Размещено на allbest.ru