Право на майно та майнове право як предмети заволодіння, що вчиняється шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК України)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Інститут права Київського національного університету імені Тараса Шевченка

Право на майно та майнове право як предмети заволодіння, що вчиняється шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК України)

П.С. Берзін,

д-р юрид. наук, професор кафедри кримінально-правової політики та кримінального права

Р.А. Волинець,

д-р юрид. наук, професор кафедри кримінально-правової політики та кримінального права

М.М. Хоменко,

канд. юрид. наук, доцент кафедри цивільного права

Анотація

Проаналізовано кримінально- та цивільно-правове розуміння понять «чуже майно», «право на майно» та «майнове право». Розглядаються різні значення цих понять. Встановлені відмінності у кримінально- та цивільно-правовому розумінні цих понять, їх співвідношенні між собою. Предметом передбаченого ч. 2 ст. 191 КК заволодіння є лише чуже майно, а не право на майно та майнове право. Обґрунтовується, що поняття майна у відповідних складах кримінальних правопорушень проти власності виконує інші функції, ніж поняття «майно» у цивільному законодавстві, а також що кримінально-правове розуміння майна та цивільно-правове визначення майна у ч. 1 ст. 190 ЦК є неоднаковими. На цій підставі та з урахуванням правових позицій Верховного Суду та Верховного Суду України формулюється висновок, що предметом заволодіння у відповідних складах кримінальних правопорушень проти власності може бути лише чуже майно, а не право на нього чи дії майнового характеру. Поняття «майнове право» та «право на майно» не є тотожними, а поняття «право на майно» утворюють речові права на майно, але не інші права, що не є речовими. З огляду на це «заволодіння» службовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем правом на майно або, іншими словами, придбання службовою особою шляхом такого зловживання права на майно, не може кваліфікуватись за відповідною частиною ст. 191 КК. Крім цього, у статті аналізується визначення поняття «право на майно», які впливають на визнання права на майно своєрідним «предметом» так званих «корисливих зловживань», передбачених ст. ст. 364, 364-1 КК. Підкреслюється, що при придбанні службовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем права на майно вчинене не може кваліфікуватись за відповідною частиною ст. 191 КК, оскільки відсутня така обов'язкова ознака передбаченого ч. 2 ст. 191 КК зловживання, як чуже майно, що є предметом зловживання.

Ключові слова: право на майно, майнове право, майно, заволодіння майном, зловживання службовим становищем, службова особа.

Аннотация

Берзин П.С., Волынец Р.А., Хоменко М.М. Право на имущество и имущественное право как предметы завладения, совершаемого путем злоупотребления служебным лицом своим служебным положением (ч. 2 ст. 191 УК Украины)

В статье анализируется уголовно - та гражданско-правовое понимание понятий «чужое имущество», «право на имущество» и «имущественное право». Рассматриваются различные значения этих понятий. Установлены отличия в уголовно- и гражданско-правовом понимании этих понятий, их соотношении между собой. Предметом предусмотренного ч. 2 ст. 191 УК завладения является только чужое имущество, но не право на имущество и имущественное право. Обосновывается, что понятие имущества в соответствующих составах уголовных правонарушений против собственности выполняет другие функции, чем понятие «имущество» в гражданском законодательстве, а также что уголовно-правовое понимание имущества и гражданско-правовое понимание имущества в ч. 1 ст7 190 ЦК являются неодинаковыми. На этом основании и с учетом правовых позиций Верховного Суда и Верховного Суда Украины формулируется вывод, что предметом завладения в соответствующих составах уголовных правонарушений против собственности может быть только чужое имущество, а не право на него или действия имущественного характера. Понятия «имущественное право» и «право на имущество» не являются тождественными, а понятие «право на имущество» образуют вещные права на имущество, но не иные права, не являющиеся вещными. С учетом этого «завладение» служебным лицом путем злоупотребления своим служебным положением правом на имущество или, иными словами, приобретение служебным лицом путем такого злоупотребления права на имущество, не может квалифицироваться по соответствующей части ст. 191 УК. Кроме этого, в статье анализируется определения понятия «право на имущество», которые влияют на признание права на имущество своеобразным «предметом» так называемых «корыстных злоупотреблений», предусмотренных ст. ст. 364, 364-1 УК. Подчеркивается, что при приобретении служебным лицом путем злоупотребления своим служебным положением права на имущество совершенное не может квалифицироваться по соответствующей части ст. 191 УК, поскольку отсутствует такой обязательный признак предусмотренного ч. 2 ст. 191 УК злоупотребления, как чужое имущество, являющееся предметом злоупотребления.

Ключевые слова: право на имущество, имущественное право, имущество, завладение имуществом, злоупотребление служебным положением, служебное лицо.

Abstract

Berzin P.S., Volynets R.A., Khomenko M.M. The Right to Property and Property Rights as Objects of Possession, which is Committed by the Abuse of an Official by his Official Position (Part 2 of Article 191 of the Criminal Code of Ukraine)

The article analyzes the criminal and civil understanding of the concepts of «foreign property», «right to property» and «property law». Different meanings of these concepts are considered. Differences in criminal and civil law understanding of these concepts and their relationship are established.

It is substantiated that the subject of possession provided for in p. 2 art. 191 of the Criminal Code is only someone else's property, not the right to property and property rights.

It is substantiated that the concept of «property» in the relevant compositions of criminal offenses against property performs other functions than the concept of «property» in civil law, and that the criminal law understanding of property and civil law definition of property in p. 1 of art. 190 of the Civil Code are unequal (different).

On this basis and taking into account the legal positions of the Supreme Court and the Supreme Court of Ukraine, the conclusion is formulated that the subject of possession in the relevant composition of criminal offenses against property can be only someone else's property, not the right to it or not a property actions.

The concepts of «property right» and «right to property» are not identical, and the concepts of «property right», the term «right to property» constitute real rights on the property, but no other rights that are not property.

In view of this, the possession by an official by abusing his official position the right to property or, in other words, the possession by an official by abusing of the right to property cannot be qualified under the relevant part of art. 191 of the Criminal Code.

In addition, the article analyzes the definition of «right to property», which affect the recognition of the right to property as a kind of «subject» of the so-called «selfish abuses» under art. 364, 364-1 of the Criminal Code.

It is emphasized that when an official possession the right to property committed by abusing his official position, he cannot qualify under the relevant part of art. 191 of the Criminal Code, as there is no such mandatory feature of p. 2 of art. 191 of the Criminal Code of abuse as someone else's property that is the subject of abuse.

Key words: right to property, property right, property, possession of property, abuse of office, official.

Основна частина

Постановка проблеми. Останнім часом у правозастосовних органів збільшився інтерес стосовно можливості чи неможливості визнання права на майно та майнового права предметами передбаченого ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК) заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Це, у свою чергу, потребує з'ясування кримінально - та цивільно-правового змісту поняття «майно», яке передбачене у ст. 191 КК, та понять «право на майно» і «майнове право», їх співвідношення між собою. З цього приводу в науці кримінального права існують різні підходи, висвітлення яких останнім часом здійснювалось Н.О. Антонюк, Л.М. Демидовою, П.В. Олійником, В.Б. Харченком та ін. вченими.

Метою статті є формулювання відповідей на запитання про можливість визнання права на майно та майнового права предметами передбаченого ст. 191 КК заволодіння шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Виклад основного матеріалу дослідження. З'ясовувати можливість чи неможливість визнання права на майно та майнового права предметами передбаченого ст. 191 КК заволодіння шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем необхідно передусім виходячи з відповідей на наступні запитання: 1) що саме слід вважати майном (як передбаченим у ч. 2 ст. 191 КК предметом названого заволодіння) у межах кримінально - та цивільно-правового розуміння; 2) що потрібно розуміти під «правом на майно» і «майновим правом» та як вони співвідносяться з поняттями «чуже майно» та «майно»; 3) як ці питання вирішуються у судовій практиці.

І. Предметом в основному складі заволодіння, передбаченому в ч. 2 ст. 191 КК, є «чуже майно». Одразу слід зазначити, що чужим майно може бути за умови, що воно «не перебувало в правомірному володінні винного (ним не може бути майно, яке було ввірене винному чи перебувало у його віданні)»¹.

Проте при визначенні поняття «майно», що використовується для позначення предмета у складах кримінальних правопорушень проти власності, у науці кримінального права існує декілька різних підходів Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України: Злочини проти власності / За ред. М. І. Хавронюка. К.: ВД «Дакор», 2017. С. 162. Харченко В. Б. Майно як предмет злочинів проти власності та предмет суспільних відносин права власності на речі та інші речові права. Вісник Кримінологічної асоціації України. 2017. № 2 (16). С. 121-131; Демидова Л. М. Майно як предмет злочину. Вісник Академії правових наук України. 2010. Вип. 3. С. 267-275.:

1) розуміння на підставі ст. 179 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) майна у вузькому значенні, тобто як речі - предмета матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки Демидова Л. М. Майно як предмет злочину. Вісник Академії правових наук України. 2010. Вип. 3. С. 271-274.. Наприклад, в одному із науково-практичних коментарів до КК при загальній характеристиці злочинів проти власності зазначається: «Поняттям «майно» охоплюються речі, на які може бути встановлена власність. Майно поділяється на рухоме… та нерухоме… і у будь - якому вигляді воно може бути предметом розкрадання» Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України: У 2 т. Т. 1 / За заг. ред. П. П. Андрушка, В. Г. Гончаренка, Є. В. Фесенка. 3-тє вид., перероб. та доп. К.: Алерта; КНТ; Центр учбової літератури, 2009. С. 555.;

2) майно на підставі ч. 1 ст. 190 ЦК розуміється у широкому значенні та охоплює «окрему річ, сукупність речей, а також майнові права та

обов'язки». Такий підхід свого часу враховувався Пленумом Верховного Суду України (далі - ПВСУ) в абз. 1 п. 2 постанови «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6 листопада 2009 року №10: «Предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо, а також право на майно та дії майнового характеру, електрична та теплова енергія». У зв'язку з цим у літературі зустрічається підхід, згідно з яким кримінально-правове розуміння майна ототожнюється з його розумінням у цивільному праві, а «поняття «майно» та «право на майно» співвідносяться між собою як загальна та окрема категорії і у цивільному, і у кримінальному праві України. Використання у ч. 1 ст. 189 КК формулюванні «вчинення будь-яких дій майнового характеру» зумовлює виникнення відповідних майнових обов'язків і, за змістом ч. 1 ст. 190 ЦК, також охоплюється загальною категорією «майно» Харченко В. Б. Майно як предмет злочинів проти власності та предмет суспільних відносин права власності на речі та інші речові права. Вісник Кримінологічної асоціації України. 2017. № 2 (16). С. 128.. Отже, в основі такого підходу знаходиться ч. 1 ст. 190 ЦК.

Термін «майно» використовується у різних значеннях. По-перше, під «майном» розуміють річ чи конкретну сукупність речей. Саме про таке майно йдеться у нормах, які визначають предмет договорів купівлі - продажу, оренди, дарування, позики тощо. По-друге, наведеним терміном охоплюється сукупність прав, які належать конкретній особі. По - третє, терміном «майно» позначають також сукупність майнових прав та обов'язків (наприклад, під «спадковим майном» розуміють усі майнові права та обов'язки спадкодавця, які переходять до спадкоємця). Оскільки правильне розуміння терміна «майно» у різних значеннях практично важливе для визначення конкретних прав та обов'язків сторін у правовідносинах, де майно виступає об'єктом права, потрібно щоразу визначати зміст даного терміна шляхом тлумачення тексту правової норми.

У ЦК виділяється кілька спеціальних видів майна. Зокрема, цінним паперам присвячена окрема глава 14. У ній, зокрема, розглядається майно, яке передається у власність товариства його учасниками як вклад до статутного капіталу. Законодавством визначаються особливості правового режиму майна фермерських господарств, особистих селянських господарств, Національної академії наук України, військового майна тощо.

Ч. 2 ст. 190 ЦК визначає особливості майнових прав, які врешті впливають на формування їх правового режиму. Так, визнання майнових прав неспоживною річчю означає, зокрема, що вони не можуть бути предметом певних договорів. Однак необхідно враховувати, що майнові права можуть стосуватися як споживних, так і неспоживних речей.

Оскільки майнові права визнані речовими правами, то на них мають поширюватися відповідні норми інституту речового права.

3) поняття майна при позначенні предмета у складах кримінальних правопорушень проти власності є відмінним від поняття майна, визначеного у ч. 1 ст. 190 ЦК. В окремих випадках науковці, враховуючи таку відмінність, наголошують на тому, що «кримінально-правове поняття «майно» вужче за цивільно-правове, тому що не включає, як правило, до його складу майнові права, майнові обов'язки, речі, вилучені з обороту, та ін.» Демидова Л. М. Майно як предмет злочину. Вісник Академії правових наук України. 2010. Вип. 3.

С. 269.. Окремі науковці, не погоджуючись з тим, що право на майно виступає окремим різновидом майна і повністю охоплюється поняттям майна, роблять висновок, що законодавець у диспозиціях ст. ст. 189, 190 КК встановив відповідальність за незаконне заволодіння не тільки чужим майном, а й правом на майно, тобто предметами злочину у складі вимагання і шахрайства поряд із чужим майном є також право на майно Олійник П. В. Щодо визначення поняття «право на майно» як предмета злочинів проти власності. Проблеми законності: зб. наук. пр. 2014. Вип. 126. С. 149.. Підтвердження різного змісту поняття «майно» у цивільному та кримінальному праві пояснюється передусім тим, що у цивільно-правовому розумінні майно поділяють на дві групи: уречевлене майно (речі і сукупності речей) і неуречевлене майно (майнові права, майнові обов'язки). Натомість, в КК законодавець поряд з поняттям «майно» використовує поняття «право на майно» та «дії майнового характеру» (відповідно у ст. ст. 189, 190 КК), у зв'язку з чим ці поняття не є тотожними Антонюк Н. О. Кримінально-правова охорона власності: навч. посібник. Львів: ЛНУ імені Івана Франка, 2012. С. 116-117.. Причому кримінально-правове визначення майна здійснюється з урахуванням чотирьох критеріїв (ознак майна у кримінально-правовому розумінні Олійник П. В. Щодо визначення поняття «право на майно» як предмета злочинів проти власності. Проблеми законності: зб. наук. пр. 2014. Вип. 126. С. 146-147.):

а) соціального - до майна відносяться лише ті об'єкти матеріального світу, які є результатом вкладеної в них людської праці і які мають певну значущість (цінність), важливість для окремої особи, групи осіб, суспільства або людства в цілому Олійник П. В. Щодо визначення поняття «право на майно» як предмета злочинів проти власності. Проблеми законності: зб. наук. пр. 2014. Вип. 126. С. 147; Олійник П. В. Щодо поняття предмета злочинів проти власності. Проблеми законності: зб. наук. пр. 2015. Вип. 128. С. 32-33. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України: Злочини проти власності / За ред. М. І. Хавронюка. К.: ВД «Дакор», 2017. С. 24.;

б) фізичного - майном визнається певний уречевлений предмет (об'єкт) матеріального світу, а тому не визнаються майном, зокрема, майнові права (навіть у тих положеннях КК, які прямо не відмежовують їх від майна)¹¹. В окремих випадках науковці, розкриваючи сутність фізичного критерію (ознаки) як чинника, що впливає на властивості предмета конкретного кримінального правопорушення проти власності, не обмежуються вказівкою на уречевлену «природу» предмета матеріального світу, а враховують також здатність таких предметів «брати участь» у механізмі конкретного посягання. Наприклад, П.В. Олійник з цього приводу цілком обґрунтовано зазначає: «Фізична ознака майна означає те, що до нього відносяться предмети матеріального світу (речі), що можуть бути вилучені з володіння власника або іншого їх володільця, привласнені, спожиті, пошкоджені або знищені і які доступні для об'єктивного сприйняття ззовні»¹²;

в) економічного, який розглядає майно в кримінально-правовому розумінні як предмети, що мають вартість, сформовану в результаті людської праці;

г) юридичного - предмети, що можуть бути об'єктами речових прав та які відзначаються оборотоздатністю¹³;

4) поняття майна, що позначає предмет у складах кримінальних правопорушень проти власності, визначається з урахуванням ч. 2 ст. 3 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» від 12 липня 2001 року, згідно з яким поняття «майно» (на відміну від ч. 1 ст. 190 ЦК) не включає такий компонент, як «майнові права» (тобто поняття майна та майнових прав визначаються як самостійні за змістом). У свою чергу, кримінально-правовий зміст майна визначається з урахуванням наведених вище чинників (ознак майна у кримінально - правовому розумінні).

Варто зазначити також те, що проблема усунення неоднозначного розуміння поняття майна у ст. 190 ЦК та у складах відповідних кримінальних правопорушень проти власності, що породжує різні підходи до визначення поняття майна у цивільному та кримінальному праві, може бути вирішена лише законодавчим шляхом¹⁴.

Аналізуючи зміст кожного із наведених підходів для кримінально - правового розуміння майна у складах кримінальних правопорушень проти власності, слід наголосити на низці принципових моментів:

1) поняття майна у відповідних складах кримінальних правопорушень проти власності виконує інші функції, ніж поняття «майно» у цивільному Олійник П. В. Щодо визначення поняття «право на майно» як предмета злочинів проти власності. Проблеми законності: зб. наук. пр. 2014. Вип. 126. С. 146-147. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України: Злочини проти власності / За ред. М. І. Хавронюка. К.: ВД «Дакор», 2017. С. 24-25. Антонюк Н. О. Кримінально-правова охорона власності: навч. посібник. Львів: ЛНУ імені Івана Франка, 2012. С. 116. законодавстві. Зокрема, у цивільному законодавстві майно визначається одним з об'єктів правовідносин. Так, кожне правовідношення виникає з приводу конкретних матеріальних або нематеріальних благ, які в юридичній літературі та в законодавстві визнаються об'єктами цивільних прав. Оскільки юридичний зміст цивільних правовідносин включає права та обов'язки їх учасників щодо матеріальних та нематеріальних благ, то об'єкти цивільних прав є також і об'єктами цивільних обов'язків, лише з тією особливістю, що учасник цивільних правовідносин, якому належить конкретне право, вважається суб'єктом права, а учасник, на якого покладено відповідний обов'язок щодо носія цього права (зокрема, утримуватися від порушення права, вчиняти певні дії на користь носія права) виступає суб'єктом цього обов'язку. Отже, об'єктом цивільних прав (цивільних правовідносин) слід вважати все те, на що спрямовані суб'єктивне право і суб'єктивний обов'язок учасників цивільних правовідносин.

У ст. 177 ЦК наведений орієнтовний перелік об'єктів цивільних прав, які можуть бути класифіковані за певними об'єднуючими рисами на окремі, відносно самостійні, види: 1) речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права; 2) результати робіт і послуги; 3) результати інтелектуальної, творчої діяльності; 4) інформація; 5) інші матеріальні і нематеріальні блага. Така класифікація об'єктів цивільних прав має насамперед практичне значення, яке полягає у тому, що з огляду на їх особливості законодавець встановлює для них відповідний правовий режим, ступінь та умови їх оборотоздатності, способи захисту порушених суб'єктивних прав тощо Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України: у 2 т. 6-те вид., перероб. і допов. / за ред. О. В. Дзери (кер. авт. кол.), Н. С. Кузнєцової, В. В. Луця; [наук. ред. Хоменко М. М.]. Київ: Юрінком Інтер, 2019. Т. І. С. 262..

У складах відповідних кримінальних правопорушень проти власності поняття «майно» позначає відповідні ознаки, властивості їх предмета (предмета посягання).

2) під «річчю» розуміють усе те, що об'єктивно існує та за допомогою чого можна задовольнити ту чи іншу потребу і з приводу чого виникають цивільні правовідносини. За змістом статті 179 ЦК - це предмети матеріального світу, щодо яких можуть виникати цивільні права та обов'язки. Такі предмети можуть мати природне походження або створюватися у результаті різноманітної діяльності людей.

Класифікація речей у цивільному праві проводиться за різними критеріями і має важливе теоретичне та практичне значення. Юридична класифікація речей ґрунтується переважно на їх природних властивостях чи суспільному значенні і визначає поведінку суб'єктів права щодо речей конкретного виду.

Речі залежно від їх особливостей поділяються на такі види: рухомі та нерухомі; індивідуально визначені та родові; споживні та неспоживні; подільні та неподільні; головні та приналежності; продукція; плоди та доходи; гроші; валютні цінності та цінні папери Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України: у 2 т. 6-те вид., перероб. і допов. / за ред. О. В. Дзери (кер. авт. кол.), Н. С. Кузнєцової, В. В. Луця; [наук. ред. Хоменко М. М.]. Київ: Юрінком Інтер, 2019. Т. І. С. 265..

3) кримінально-правове розуміння майна та цивільно - правове визначення майна у ч. 1 ст. 190 ЦК є неоднаковими (відмінними) з огляду на таке:

а) на нормативному рівні - на відміну від цивільно-правового розуміння майна у ч. 1 ст. 190 ЦК, в окремих статтях розділу VI Особливої частини КК законодавець при позначенні різних предметів кримінальних правопорушень (предмета посягання) проти власності використовує поняття «майно» та «право на майно» (ч. 1 ст. 190 КК) та «майно», «право на майно» «дії майнового характеру» як різні (нерівнозначні) за змістом (див. ч. 1 ст. 189, ч. 1 ст. 190 КК). Тобто законодавець у КК для позначення різних (самостійних) предметів кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 189, 190 КК, використовує поняття «майно», «майнові права» та «дії майнового характеру» як різнопорядкові. Таким чином, законодавець виділяє майно, право на майно та дії майнового характеру як самостійні предмети різних видів кримінальних правопорушень. Інша справа, що залежно від механізму вчинення таких кримінальних правопорушень проти власності законодавець «підбирає» різні предмети посягання. Так, при вчиненні шахрайства, передбаченого ст. 190 КК, такими предметами є чуже майно та право на нього, а при вчиненні вимагання - додається такий самостійний вид предмета, як дії майнового характеру. У складах інших кримінальних правопорушень проти власності законодавець виділяє лише чуже майно та не виділяє право на нього та/або вчинення дій майнового характеру (як наприклад, у ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 191 КК). Такий «підбір» предметів посягання у зазначених складах кримінальних правопорушень проти власності зумовлюється (пояснюється) різним значенням майна, права на нього та дій майнового характеру в механізмі посягання (наприклад, механізмом обернення майна при вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 191 КК заволодіння чужим майном; про це див. нижче), а також «соціальними, економічними та юридичними чинниками, які мають суттєвий (і, навіть, визначальний) вплив на визначення сутності предмета» Олійник П. В. Щодо поняття предмета злочинів проти власності. Проблеми законності: зб. наук. пр. 2015. Вип. 128. С. 32. кримінального правопорушення. Такі чинники з урахуванням механізму посягання, передбаченого відповідною статтею розділу VI Особливої частини КК, якраз і враховуються у визначенні ознак предметів у складах відповідних кримінальних правопорушень. Зокрема, вплив соціальних чинників проявляється в тому, що до предметів відповідних посягань на власність відносяться лише ті об'єкти матеріального світу, які виражені у певній «формі» (так, при визначенні поняття майна в абз. 2 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» зазначається, що «майном… вважаються об'єкти в матеріальній формі») та є результатом вкладеної в них людської праці і які мають певну значущість (цінність), важливість як для окремої особи, так і певної соціальної групи, суспільства Олійник П. В. Щодо визначення поняття «право на майно» як предмета злочинів проти власності. Проблеми законності: зб. наук. пр. 2014. Вип. 126. С. 147; Олійник П. В. Щодо поняття предмета злочинів проти власності. Проблеми законності: зб. наук. пр. 2015. Вип. 128. С. 32.. Економічні чинники пов'язані передусім з обчисленням вартості предмета власності, а юридичні - зі здатністю набувати значення об'єктів права. Отже, врахування таких чинників у поєднанні з особливостями механізму посягання зумовлює те, що в одних випадках в конструкцію складу кримінального правопорушення законодавцем включається декілька різних за своєю соціальною, економічною та юридичною «природою» предметів (як, наприклад, в основному складі вимагання, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК), а в інших - лише один предмет (як це має місце у конструкції основного складу заволодіння, передбаченого в ч. 2 ст. 191 КК). Тому при визначенні майна у складах кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185, 189, 190 КК, ознаки майна (на загальному нормативному рівні) мають бути однаковими та не включати «право на майно» та «дії майнового характеру» (оскільки «право на майно» та «дії майнового характеру» виокремлені законодавцем у самостійні предмети зазначених кримінальних правопорушень), що мають власний правовий зміст. Отже, саме механізм посягання зумовлює те, що в одних складах кримінальних правопорушень законодавець виокремив чуже майно, право на нього та дії майнового характеру (ч. 1 ст. 189 КК), а в інших - включив лише чуже майно (як наприклад, у ч. 1 ст. 185 КК) або чуже майно та право на майно (ч. 1 ст. 190 КК). Наприклад, механізм вчинення крадіжки як таємного викрадення (ст. 185 КК) не дозволяє визнавати предметом викрадення право на майно та дії майнового характеру, оскільки з урахуванням соціальних, економічних та юридичних чинників вилучити та обернути на свою чи інших осіб користь таке право на майно та дії майнового характеру неможливо. Сам механізм вчинення передбаченої ст. 185 КК крадіжки це виключає.

Що стосується ч. 2 ст. 191 КК, якою передбачено «привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем» (у ч. 2 ст. 191 КК законодавець не робить вказівок на існуючі відмінності у предметі посягання, пов'язаного з привласненням, розтратою та заволодінням), то слід враховувати відмінності в механізмі вчинення привласнення, розтрати та заволодіння. Вчинення привласнення і розтрати, на відміну від передбаченого в ч. 2 ст. 191 КК заволодіння, можливо лише з таким чужим майном, яке було ввірене особі (в тому числі службовій) чи перебувало в її віданні. Такий підхід враховує й ПВСУ у п. 23 своєї постанови «Про судову практику у справах про злочини проти власності», оскільки при вчиненні службовою особою привласнення, розтрати чи заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем слід враховувати вказівку ПВСУ на те, що «предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо» (абз. 2), а «заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби» (абз. 3). Тобто, не зважаючи на відсутність у ч. 2 ст. 191 КК безпосередньої вказівки на такі властивості чужого майна, як ввірення його особі чи перебування у її віданні (ці властивості зазначаються у ч. 1 ст. 191 КК), необхідно враховувати положення ч. 1 ст. 191 КК, які конкретизують властивості предмета привласнення та розтрати. Стосовно ж предмета заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем законодавець взагалі не робить жодної конкретизуючої вказівки у ст. 191 КК не лише на властивості чужого майна, але й на інші об'єкти матеріального світу як предмети заволодіння (зокрема, право на майно).

Отже, предметом заволодіння у відповідних складах кримінальних правопорушень проти власності може бути лише чуже майно, а не право на нього чи дії майнового характеру. Нормативним орієнтиром цього є ч. 1 ст. 190 КК, в якій альтернативна ознака складу шахрайства «заволодіння чужим майном» відокремлена від ознаки «придбання права на майно». Іншими словами, з урахуванням відмінностей у механізмах заволодіння та придбання законодавець дотримується позиції, що заволодіти можна лише чужим майном, а право на майно можна лише придбати. Механізм придбання права на майно відрізняється від механізму заволодіння майном.

б) на правозастосовному рівні - на відміну від положень абз. 1 п. 2 постанови «Про судову практику у справах про злочини проти власності», в абз. 1 п. 4 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року №5 ПВСУ поняття «майно», «право на майно» та «дії майнового характеру» використовуються як різні (різнопорядкові) за змістом, а саме: «майно (гроші, цінності та інші речі), право на нього (документи, які надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних або ремонтних робіт тощо)».

Отже, обґрунтованим слід визнати підхід, згідно з яким при визначенні предметів складів відповідних кримінальних правопорушень проти власності слід враховувати, що поняття «майно» включає лише речі, уречевлене майно. Неуречевлене майно (тобто право на майно, майнові обов'язки та дії майнового характеру) використаним у відповідних статтях розділу VI

Особливої частини КК поняттям «майно» не охоплюється та включається у відповідні поняття з самостійним змістом, що передбачені у відповідних статтях цього розділу Особливої частини КК разом з поняттям «майно» (тобто у зміст понять «право на майно» та «дії майнового характеру»). Наприклад, Н.О. Антонюк цілком обґрунтовано робить висновок: «Співвідношення між майном у цивільно - правовому і кримінально - правовому розумінні таке: майно у цивільно-правовому змісті - речі, сукупність речей, майнові права й обов'язки; предмети складів злочинів проти власності - речі (в тексті КК України позначені терміном «майно»); право на майно, дії майнового характеру, інше неуречевлене майно (майнові права у цивільному праві)» Антонюк Н. О. Кримінально-правова охорона власності: навч. посібник. Львів: ЛНУ імені Івана Франка, 2012. С. 117..

Таким чином, «заволодіння» службовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем правом на майно або, іншими словами, придбання службовою особою шляхом такого зловживання права на майно не може кваліфікуватись за відповідною частиною ст. 191 КК. Адже передбачені відповідними частинами ст. 191 КК склади заволодіння чужим майном службовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем є «спеціальними» стосовно «загальних» складів зловживання, передбачених ст. ст. 364, 364-1 КК Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України: Злочини проти власності / За ред. М.І. Хавронюка. К.: ВД «Дакор», 2017. С. 167.. Придбання службовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем права на майно не може кваліфікуватись за ст. 191 КК передусім тому, що відсутня така обов'язкова ознака передбаченого ч. 2 ст. 191 КК зловживання, як предмет - чуже майно. За інших умов вчинене може кваліфікуватись за ст. 364 КК або ст. 364-1 КК. Такими умовами є принаймні наявність передбачених у ст. ст. 364, 364-1 КК «компонентів» зловживання, як а) мета одержання неправомірної вигоди, б) її одержання всупереч відповідно інтересам служби (ч. 1 ст. 364 КК) або інтересам юридичної особи приватного права (ч. 1 ст. 364-1 КК).

II. Наведений вище підхід підтверджується судовою практикою. Так, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в своїй ухвалі від 23 серпня 2018 року, розмежовуючи передбачене ст. 191 КК заволодіння службовою особою чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем та зловживання владою або службовим становищем, яке вчинюється з корисливих мотивів і утворює склад злочину, передбаченого ст. 364 КК, звернула увагу на таке: «Зловживання службовою особою своїм службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 цього Кодексу, виступає способом заволодіння чужим майном і таким чином утворює спеціальний склад службового зловживання. При корисливому зловживанні владою або службовим становищем, відповідальність за яке передбачена ст. 364 КК України, службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду з свого службового становища, заподіює власникові майна майнову шкоду. Отже, відмінність полягає в тому, що службова особа при скоєнні злочину, передбаченого ст. 364 КК України, зловживаючи своїм службовим становищем, заподіює майнову шкоду власнику при відсутності хоча б однієї ознаки розкрадання чужого майна… З системного аналізу норм закону встановлено, що у разі, коли зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом розкрадання чужого майна, при якому винний незаконно вилучає та безоплатно обертає майно на свою користь чи користь третіх осіб, то такі дії утворюють спеціальний склад зловживання службовим становищем і мають кваліфікуватися за ст. 191 КК України. У той же час, якщо зловживання службовим становищем не супроводжується розкраданням чужого майна в будь-якій формі, не пов'язано з протиправним вилученням та безоплатним оберненням такого майна у свою власність чи власність третіх осіб, а призводить до набуття іншої вигоди, то ці дії охоплюються диспозицією статті 364 КК України» Справа № 0912/1638/12. Провадження № 51-2735 км 18. Єдиний державний реєстр судових

рішень (далі - ЄДРСР). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/76207261; Огляд судової практики касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у провадженнях про злочини проти власності. Рішення, внесені до ЄДРСР за період з 01.01.2018 по 01.08.2019. С. 43. URL:

https://supreme. court. gov.ua/userfiles/media/Oglj ad_KKS .pdf.

Схожа позиція була сформульована Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суд України в постанові від 23 січня 2014 року в справі №5-48кс13 зазначалось, що «коли зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом розкрадання чужого майна, при якому винний незаконно вилучає та безоплатно обертає майно на свою користь чи користь третіх осіб, то такі дії утворюють спеціальний склад зловживання службовим становищем і мають кваліфікуватися за статтею 191 КК. Якщо ж службове зловживання не супроводжується розкраданням чужого майна (в будь-якій формі), не пов'язується з протиправним вилученням та безоплатним оберненням його у свою власність чи власність третіх осіб, а призводить до набуття іншої вигоди, то ці дії охоплюються диспозицією статті 364 КК» Постанова Верховного Суду України № 5-48кс13 від 23.01.2014 року. URL: https://sudpraktika.wordpress.com/стаття-191 -привласнення-розтрата-майна/постанова-всу-№-5-48кс 13 -від-23- 01-2014-року/.

Аналіз наведених правових позицій Верховного Суду та Верховного Суду України дозволяє зробити наступні висновки:

1) існують так звані «корисливі зловживання», передбачені ст. ст. 364, 364-1 КК та ч. 2 ст. 191 КК. У межах цих «корисливих зловживань» виділяються «загальні» склади злочинів (вони передбачені ст. ст. 364, 364-1 КК) та «спеціальний» склад заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК). Так би мовити «спеціальним складом» стосовно передбачених у ст. ст. 364, 364-1 КК зловживань виступає заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ст. 191 КК). Тому вчинення такого заволодіння чужим майном виключає кваліфікацію за відповідними частинами ст. ст. 364, 364-1 КК;

2) зміст таких «корисливих зловживань», передбачений ст. ст. 364, 364-1 КК та ч. 2 ст. 191 КК, пов'язується із ситуаціями, коли службова особа заволодіває чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем (у цьому разі вчинене кваліфікується за відповідною частиною ст. 191 КК), а також коли службова особа з метою одержання неправомірної вигоди та всупереч інтересам служби (ч. 1 ст. 364 КК) або інтересам юридичної особи приватного права (ч. 1 ст. 364-1 КК) вчиняє інші дії, що не пов'язані із таким заволодінням чужим майном, але все ж заподіюють майнову шкоду;

3) такими «іншими діями, що не пов'язані із заволодінням службовою особою чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем», але які все-одно визнаються «корисливими зловживаннями», зокрема, передбаченими ст. ст. 364, 364-1 КК, слід вважати зловживання службовою особою, що «не пов'язані з протиправним вилученням та безоплатним оберненням такого майна у свою власність чи власність третіх осіб» Справа № 0912/1638/12. Провадження № 51-2735 км 18. ЄДРСР. URL:

http://reyestr.court.gov.ua/Review/76207261.

III. Аналізуючи визначення поняття «право на майно», які за названих вище умов впливають на визнання права на майно своєрідним «предметом» так званих «корисливих зловживань», передбачених ст. ст. 364, 364-1 КК, слід звернути увагу на наступне.

Згідно з абз. 3 ч. 2 ст. 3 Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» «майновими правами… визнаються будь-які права, пов'язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги». У науковій літературі наведене законодавче визначення майнових прав визнається найбільш повним та таким, що «включає не тільки право вимоги, але й суб'єктивні права учасників правовідносин, пов'язаних, у тому числі, з правом володіння, використання та розпорядження майном» Олійник П. В. Щодо визначення поняття «право на майно» як предмета злочинів проти власності. Проблеми законності: зб. наук. пр. 2014. Вип. 126. С. 150..

Проте поняття майнових прав не є тотожним поняттю «право на майно», яке використовується для позначення предмета кримінальних правопорушень у ч. 1 ст. 189, ч. 1 ст. 190 КК та за необхідних умов може позначати «предмет» так званих «корисливих зловживань», передбачених ст. ст. 364, 364-1 КК.

По-перше, усі цивільні права можна поділити на майнові і особисті немайнові. Перші пов'язані з майном і захищаються шляхом відшкодування заподіяних збитків, другі - пов'язані не з майном, а з благами нематеріального характеру і основними засобами їх захисту виступають інші способи. Оскільки право на майно не може бути не пов'язане з майном, то поняття «майнові права» і «право на майно» повинні співвідноситися як ціле та частина. Частину майнових прав складають права зобов'язальні, що за своєю суттю є правами на дії зобов'язаної особи, які полягають у передачі майна, виплаті боргу, виконанні роботи тощо Там само. С. 151..

По-друге, «майнове право» та «право на майно» не є тотожними поняттями. У ч. 1 ст. 189, ч. 1 ст. 190 КК законодавець використовує поняття «право на майно», а не «майнове право». При визначенні права на майно слід враховувати його «безтілесний характер» та «можливість користуватися та (чи) володіти майном, яку винний вимагає від власника чи законного володільця чи придбаває в останніх» Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України: Злочини проти власності / За ред. М. І. Хавронюка. К.: ВД «Дакор», 2017. С. 31.. Важливо й те, що «у разі спрямованості посягання на право на майно винний прагне не позбавити власника майна усіх правомочностей щодо майна (як, наприклад, у випадку із викраденням)… а лише - усунути власника (чи законного володільця або користувача) від користування та (чи) володіння майном і, відповідно, набути таких можливостей, які про людське око виглядали б правомірними, тобто могли б сприйматись третіми особами як речові права на чуже майно» Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України: Злочини проти власності / За ред. М. І. Хавронюка. К.: ВД «Дакор», 2017. С. 31.. Отже, в будь-якому випадку зміст поняття «право на майно» слід пов'язувати з речовими правами на конкретне майно, а не з іншими правами, що не є речовими. Тому обґрунтованою в цьому разі слід вважати позицію, що «правом на майно виступає речове право стосовно певного виду майна, яке полягає в отриманні усієї сукупності або окремої частини прав власності на майно» Олійник П. В. Щодо визначення поняття «право на майно» як предмета злочинів проти власності. Проблеми законності: зб. наук. пр. 2014. Вип. 126. С. 151.. Тому при співвідношенні майнового права і права на майно слід враховувати, що ці поняття співпадають лише в тій їх частині, яка у зазначеному в абз. 3 ч. 2 ст. 3 Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» позначає «будь-які права, пов'язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування)». Інший компонент майнових прав, визначений в абз. 3 ч. 2 ст. 3 цього Закону як «інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги», поняттям права на майно не охоплюється. Тобто поняття «право на майно» може позначати предмет кримінальних правопорушень у ч. 1 ст. 189, ч. 1 ст. 190 КК та за необхідних умов може позначати «предмет» так званих «корисливих зловживань», передбачених ст. ст. 364, 364-1 КК, лише в тій частині, яка в абз. 3 ч. 2 ст. 3 названого Закону охоплюється формулюванням «будь-які права, пов'язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування)». Використане в абз. 3 ч. 2 ст. 3 цього Закону формулювання «інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги» позначає майнові права, які не можна вважати предметом кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 189, 190, 191 КК.

Висновки.

1. У разі придбання службовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем права на майно вчинене не може кваліфікуватись за відповідною частиною ст. 191 КК, оскільки відсутня така обов'язкова ознака передбаченого ч. 2 ст. 191 КК зловживання, як чуже майно, що є предметом зловживання. За необхідних умов, пов'язаних принаймні з наявністю мети одержання неправомірної вигоди всупереч інтересам служби (ч. 1 ст. 364 КК) або інтересам юридичної особи приватного права (ч. 1 ст. 364 -1 КК), таке придбання може кваліфікуватись за ст. 364 КК або ст. 364 -1 КК.

2. «Майнове право» та «право на майно» не є тотожними поняттями, а зміст поняття «право на майно» слід пов'язувати з речовими правами на конкретне майно, а не з іншими правами, що не є речовими.

Список використаних джерел

право майно кримінальний службовий

1. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України: Злочини проти власності / За ред. М. І. Хавронюка. Київ: ВД «Дакор», 2017. 448 с.

2. Харченко В.Б. Майно як предмет злочинів проти власності та предмет суспільних відносин права власності на речі та інші речові права. Вісник Кримінологічної асоціації України. 2017. №2 (16). С. 121-131.

3. Демидова Л.М. Майно як предмет злочину. Вісник Академії правових наук України. 2010. Вип. 3. С. 267-275.

4. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України: У 2 т. Т. 1 / За заг. ред. П.П. Андрушка, В.Г. Гончаренка, Є. В. Фесенка. 3-тє вид., перероб. та доп. Київ: Алерта; КНТ; Центр учбової літератури, 2009. 964 с.

5. Олійник П.В. Щодо визначення поняття «право на майно» як предмета злочинів проти власності. Проблеми законності: зб. наук. пр. 2014. Вип. 126. С. 146-154.

6. Антонюк Н.О. Кримінально-правова охорона власності: навч. посібник. Львів: ЛНУ імені Івана Франка, 2012. 514 с.

7. Олійник П.В. Щодо поняття предмета злочинів проти власності. Проблеми законності: зб. наук. пр. 2015. Вип. 128. С. 29-38.

8. Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України: у 2 т. 6-те вид., перероб. і допов. / за ред. О.В. Дзери (кер. авт. кол.), Н.С. Кузнєцової, В.В. Луця; [наук. ред. Хоменко М.М.]. Київ: Юрінком Інтер, 2019. Т. І. 752 с.

9. Справа №0912/1638/12. Провадження №51 -2735 км 18. Єдиний державний реєстр судових рішень (далі - ЄДРСР). URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/76207261.

10. Огляд судової практики касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у провадженнях про злочини проти власності. Рішення, внесені до ЄДРСР за період з 01.01.2018 по 01.08.2019. С. 43. URL: https://supreme.court.gov.ua/userfiles/media/Ogljad_KKS.pdf.

11. Постанова Верховного Суду України №5-48кс13 від 23.01.2014

року. URL: https:// sudpraktika.wordpress. com/ стаття-191 - привласнення-

розтрата-майна / постанова-всу - №-5 -48 кс 13 - від-23 -01-2014-року/.

12. Справа №0912/1638/12. Провадження №51-2735 км 18. ЄДРСР. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/76207261.

References

1. Khavronyuk, M.I. (Ed.). (2017). Naukovo-praktychnuy komentar Kriminalnogo kodeksu Ukrainy: Zlochyny protu vlasnisti. Kyiv: VD «Dakor» [in Ukrainian].

2. Kharchenko, V.B. (2017). Mayno yak predmet zlochyniv proty vlasnosti ta predmet suspilnyh vidnosyn prava vlasnosti na rechy ta inshi rechovi prava. Visnyk Kruminologichnoy asotsiatsii Ukrainy, 2 (16), 121-131 [in Ukrainian].

3. Demodova, L.M. (2010). Mayno yak predmet zlochyny. Visnyk Akademiipravovyh nauk Ukrainy, 3, 267-275 [in Ukrainian].

4. Naukovo-praktychnuy komentar do Kriminalnogo kodeksu Ukrainy: U 2 т. Т. 1 / Za zag. red. P.P. Andrushka, V.G. Goncharenka, Y.V. Fesenka. 3-te vyd., pererob. ta dop. Kyiv: Alerta; KNT; Tsentr ychbovoy literatury, 2009. 964 s.

5. Oliynik, P.V. (2014). Shodo vyznachennya ponyzttya «pravo na mayno» yak predmeta zlochyniv protu vlasnisti. Problemy zakonnosti, 126, 146154 [in Ukrainian].

6. Antonyuk, N.O. (2012). Kriminalno-pravova ohorona vlasnisti: navch.posibnyk. Lviv: LNU imeni Ivana Franka [in Ukrainian].

7. Oliynik, P.V. (2015). Shodo ponyzttya predmeta zlochyniv protu vlasnisti. Problemy zakonnosti, 128, 29-38 [in Ukrainian].

8. Naukovo-praktychnuy komentar Tsyvilnogo kodeksu Ukrainy: u 2 т. 6 - те vyd., pererob. i dop. / za red. O.V. Dzery (ker.avt.kol.), N.S. Kuznetsovoy, V.V. Lytsya; [nauk. red. Khomenko М.М.]. Kyiv: Yurinkom Inter, 2019. Т. І. 752 s.

9. Sprava №0912/1638/12. Provadzshennya №51-2735 км 18. Yedunuy derzshavny reestr sudovyh rishen. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/76207261 [in Ukrainian].

10. Oglyad sudovoy praktiki kasatsiynogo kriminalnogo sudu v skladi Verhovnogo Sudu u provadzhennyah pro zlochyny protu vlasnisti. Rishennya, vneseni do YDRSR za period z 01.01.2018 po 01.08.2019. S. 43. URL: https://supreme.court.gov.ua/userfiles/media/Ogliad KKS.pdf [in Ukrainian].

11. Postanova Verhovnogo Sudu Ukrainy №5-48кс13 vid 23.01.2014 roku. URL: https:// sudpraktika.wordpress. com/ стаття-191 - привласнення-розтрата-майна / постанова-всу - №-5 -48 кс 13 - від-23 -01-2014-року/ [in Ukrainian].