"Діджиталізація" обшуку vs забезпечення прав людини

Размещено на http://www.allbest.ru/

“Діджиталізація” обшуку vs забезпечення прав людини

Чиж Вікторія Олександрівна студентка 3 курсу факультету прокуратури, Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

Бондаренко Ольга Володимирівна студентка 3 курсу факультету прокуратури, Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

Нестеров Борис Борисович студент 3 курсу факультету прокуратури, Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

Анотація

Стаття присвячена дослідженню змін до Кримінального процесуального кодексу України ( далі - КПК) в ч. 6 ст.236 , що відтепер надає слідчому, дізнавачу, прокурору, які під час обшуку виявили доступ чи можливість доступу до комп'ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку, для виявлення яких не надано дозвіл на проведення обшуку, але щодо яких є достатні підстави вважати, що інформація, що на них міститься, має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, можливість здійснити пошук, виявлення та фіксацію комп'ютерних даних, що на них міститься, на місці проведення обшуку.

Запровадження до КПК зміни, як убачається, надаватимуть стороні обвинувачення дискреційні повноваження під час проведення обшуку, що може, за відсутності підстав, породжувати безпідставне вилучення приватної інформації про особу. Тому під час дослідження цього питання, на наше переконання, виникла особлива потреба в аналізі можливого неправомірного втручання в права людини, що може спричинити порушення права на приватність, а також порушення інших гарантованих Конституцією України прав.

Зважаючи на те, що відповідно до ст. 2 КПК, одним із завдань кримінального провадження є, зокрема, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, важливим також стало дослідження окреслених змін до КПК з урахуванням забезпечення прав людини.

Ключові слова: діджиталізація, обшук, комп'ютерні дані, електронний пристрій, право на приватність.

Abstract

Chyzh Victoria Oleksandrivna 3rd year student of the Faculty of Prosecution, National Law University Yaroslava Mudroho,

Bondarenko Olha Volodymyrivna 3rd year student of the Faculty of Prosecution, National Law University Yaroslava Mudroho

Nesterov Borys Borysovych 3rd year student of the Faculty of Prosecutor's Office National Law University Yaroslava Mudroho

DIGITIZATION OF SEARCH VS HUMAN RIGHTS

The article is devoted to the study of amendments to the Criminal Procedure Code of Ukraine, Part 6 of Article 236, which now provides for investigators, prosecutors, who during the search found access or access to computer systems or their parts, mobile communication system terminals for which no search permit has been issued, but for which there are sufficient grounds to believe that the information contained therein is important for establishing the circumstances of the criminal proceedings, the ability to search, detect and record computer data contained on them at the place of search.

The innovations in the Criminal procedure Code of Ukraine now give the investigator or prosecutor discretionary powers during the search, which may, in the absence of grounds, lead to unjustified seizure of private information about the person. Therefore, when researching this issue, it was important to analyze possible wrongful interference with human rights, which may result in violation of the right to privacy, as well as violation of other rights guaranteed by the Constitution of Ukraine.

According to Article 2 of the Criminal procedure Code, one of the tasks of criminal proceedings is, in particular, the protection of rights, freedoms and legitimate interests of participants in criminal proceedings. Therefore, in view of the amendments to the Criminal procedure Code , it would be appropriate to consider them in the light of human rights.

Amendments to Part 6 of Article 236 of the Criminal procedure Code of Ukraine in terms of the right of the investigator or prosecutor during the search to overcome logical protection systems and have access to electronic information contained on electronic media or devices is an unauthorized interference with private communication of a person and a violation of the right of private property, since such interference is carried out without the appropriate permission provided in the search decision, and without the use of judicial control.

Therefore, in order for criminal procedural law to function in pursuance of the tasks specified in the Criminal procedure Code of Ukraine, this process should be regulated through the use of double judicial control, that is, taking into account foreign experience in using the concept of a "closed container".

Keywords: digitalization, search, computer data, electronic device, right of privacy.

Постановка проблеми

Серед ключових завдань кримінального провадження, закріплених у ст. 2 КПК, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а також охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження. Це пояснюється тим, що Україна є соціальною державою, в якій людину було проголошено найвищою соціальною цінністю. Тому як кримінальне, так і кримінальне процесуальне право, зважаючи на карально-виправну природу цих галузей права, повинні, насамперед, забезпечити повагу до людської гідності, сприяти дотриманню прав і свобод людини, які задекларовані в міжнародних нормативно-правових актах та Конституції України.

Мета досліджень. Дослідження імплементації досвіду зарубіжних країн у національне право України. Аналіз новел кримінального процесуального права крізь призму захисту прав і свобод людини.

Аналіз останніх досліджень. Під час підготовки матеріалів було досліджено праці вітчизняних вчених, таких як: Демура М.І., Клепка Д.І., Крицька І.О., Шило А.В. та інших. У наукових роботах опосередковано досліджувалися проблеми «діджиталізації» кримінального провадження та перейняття Україною зарубіжного досвіду в галузі кримінального процесуального права.

Виклад основного матеріалу

Обшук, як одна із слідчих (розшукових) дій, спрямована на виявлення та фіксацію відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знарядь кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. При цьому зауважимо, що юридичною підставою проведення обшуку є ухвала слідчого судді, що сприяє забезпеченню належної правової процедури досудового розслідування.

Якщо звернути увагу на правила проведення обшуку, регламентовані ст. 236 КПК України [1], то можна виокремити основне:

• ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана лише слідчим чи прокурором;

• така слідча (розшукова) дія повинна проводитись у час, у який найменше заподіюється шкода звичайним заняттям особи, яка володіє відповідним житлом або іншим володінням;

• перед початком проведення обшуку слідчий чи прокурор повинні пред'явити особі, в житлі якої здійснюється обшук. чи за її відсутності - іншій особі, - ухвалу про проведення обшуку та залишити її копію;

• під час проведення обшуку слідчому, прокурору заборонено перешкоджати присутності адвоката особи, в житлі якої здійснюється обшук;

• обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку.

Резюмуючи, відмітимо, що наведені положення спрямовані на створення необхідних умов для забезпечення прав людини. На підтвердження цього свідчить: (а) визначення обмеженого кола осіб, уповноважених на проведення обшук; (б) обов'язковість судового контролю при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії; (в) вимога щодо пропорційності (співмірності) вчинюваних при проведенні обшуку дій; (г) гарантування права особи на захист або представництво під час його проведення; (д) врахування приватних інтересів особи шляхом посилання на врахування найменш обтяжливого для неї часу проведення цієї процесуальної дії.

Останні роки в Україні були нерозривно пов'язані з процесом «діждиталізації», що торкнувся, зокрема, й кримінального провадження. На продовження цього шляху, у березні 2022 року було внесено зміни до ч. 6 ст.236 КПК, що регламентує порядок проведення обшуку.

За попередньою редакцією ч. 6 ст. 236 КПК слідчий, прокурор під час проведення обшуку були і залишаються бути наділені правом на відкриття закритих приміщень, сховищ, речей, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності відповідних осіб. Водночас змінами, що нами розглядаються, наведений обсяг повноважень слідчого, прокурора доповнено правилом, згідно з яким, вони вправі долати системи логічного захисту, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється зняти (деактивувати) систему логічного захисту.

При цьому розглядувану ч. 6 ст. 236 КПК доповнено ще двома новими абзацами. Так, у новому другому абзаці вказано, що «слідчий, прокурор, у разі виявлення під час обшуку комп'ютерів чи мобільних телефонів, для виявлення яких не надано дозвіл на проведення обшуку, вправі здійснити пошук, виявлення та фіксацію комп'ютерних даних, що на них міститься, на місці проведення обшуку. Отже, судового контролю щодо доступу до цих даних на цьому етапі, так само як й надалі, не передбачено.

Абзац 3 ч. 6 ст. 236 КПК передбачає можливість осіб, які володіють інформацією про зміст комп'ютерних даних та особливості функціонування комп'ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку, повідомити про це слідчого, прокурора під час здійснення обшуку, відомості про що вносяться до протоколу обшуку. Тобто, йдеться про те, що особи, які присутні під час проведення обшуку, можуть повідомити слідчому, прокурору пароль від ноутбука чи комп'ютера, за допомогою якого сторона обвинувачення може отримати доступ до інформаційних систем пристрою.

Навіть поверхневий аналіз вказаних змін ставить під сумнів ступінь дотримання при цьому права особи на приватність та права власності людини, у житлі якої проводиться обшук.

У світлі цього слід додати, що доступ до комп'ютерних даних - це доступ до приватної інформації про особу, оскільки окрім файлів, що містяться в пам'яті жорсткого диску комп'ютера, де можуть бути знайдені документи, фотографії та ін., також може бути здійснено вхід до соціальних мереж в мережі Інтернет, а також хмарних сховищ, що, без сумніву, може буде оцінено як втручання у приватне спілкування.

У контексті зазначеного варто звернути увагу на Резолюцію Ради ООН з прав людини, в якій зазначено, що в Інтернеті мають захищатися ті ж права, якими люди користуються за його межами [2]. Резолюція прямо поширює права, передбачені Декларацією прав людини, Міжнародним пактом про громадянські та політичні права та Міжнародним пактом про економічні, соціальні та культурні права на Інтернет-простір, підкреслюючи принцип - «права, які належать людям офлайн, мають захищатися і у мережі Інтернет». Це положення декларативно визначає обсяг прав людини в Інтернеті, однак de-facto не вирішує проблеми створення механізму захисту цих прав.

Тобто, внесення законодавчих змін до ч. 6 ст.236 КПК , потребує також і вдосконалення механізму захисту права власності, що пов'язано із застосуванням, зберіганням та обробкою електронної інформації.

Щодо права на приватність, про яке вже зазначалося вище, можна згадати вдалий приклад, який наводять М.І. Демура, Д.І. Клепка, І.О. Крицька у своїй науковій праці. Дослідниці вказують на доволі поширені у правозастосовній практиці ситуації, пов'язані із можливим втручанням у приватне спілкування за результатами проведення таких дій, як обшук та огляд - йдеться про випадки так званого «огляду предмета -цифрового пристрою» (смартфона, планшета, комп'ютера тощо) з метою виявлення та копіювання цифрової інформації, яка зберігається на цих носіях, для її дослідження та використання у кримінальному провадженні. При цьому науковці зауважцють, що слідчий, вилучивши певний цифровий пристрій (телефон, комп'ютер, планшет) і оглядаючи цей предмет, зазвичай не обмежується візуальним спостеріганням його зовнішніх ознак (що є оглядом предмета у його традиційному розумінні), а намагається отримати інформацію іншого характеру - про смс-повідомлення, повідомлення в Viber, WhatsApp, Telegram, прослухати записані телефонні розмови (оскільки деякі смартфони передбачають таку функцію). На переконання М. І. Демури, Д. І. Клепки та І. О. Крицької, характер таких дій по суті означає втручання у приватне спілкування особи, яке вимагає обов'язкового судового контролю; до того ж огляд предмета в його класичному розумінні як візуального спостерігання ознак певного матеріального об'єкта, апріорі, не відповідає характеру тих дій, які здійснюються з метою дослідження інформації, що може зберігатися у відповідному девайсі [3, с. 296].

У зв'язку з цим нерідко пропонується використовувати поняття «цифровий обшук» або «обшук цифрового пристрою», зважаючи на те, що характер вчинюваних дій більше відповідатиме саме природі обшуку.

А.В. Шило підкреслює, що оскільки інформація, яка міститься на вилучених у ході процесуальних дій електронних пристроях, не може ототожнюватися із самим електронним пристроєм як її фізичним носієм, то вона є окремим об'єктом права власності та об'єктом права на privacy, а тому її вилучення та/або копіювання вимагає отримання окремого судового рішення - ухвали слідчого судді про залучення експерта для проведення експертизи [4]. На необхідність отримання окремого рішення слідчого судді для подібних ситуацій вказує й І. О. Крицька, однак, на її переконання має бути застосовано процедуру отримання тимчасового доступу до цифрової інформації [5, с. 132-133].

Водночас, під час проведення обшуку, якщо виникає необхідність у доступі до електронної інформації, яка міститься у цифрових пристроях, але щодо яких не було надано доступ в ухвалі про проведення обшуку, з урахуванням змін до ст.242-243 КПК щодо порядку залучення експерта в кримінальному провадженні, можливим залишається застосування в цьому випадку порядку тимчасового доступу до цифрової інформації шляхом ознайомлення з нею та її копіювання.

Якщо для такого доступу необхідне подолання логічного захисту (тобто цифровий пристрій захищений паролем), то необхідним є залучення спеціаліста [3, с.297].

Саме право проведення огляду комп'ютерних даних передбачено ст. 237 КПК. Водночас можливість подолання при цьому системи логічного захисту не під час обшуку, а після його завершення - законом прямо не передбачена.

Однак доводиться припускати, що слідчий, прокурор і після завершення обшуку має таке право. При цьому має значення наявність попереднього судового контролю при санкціонуванні обшуку (якщо телефони, комп'ютери вказані в ухвалі про дозвіл на обшук) або при накладенні арешту майна (якщо телефони, комп'ютери в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку не зазначені). Слідчий, прокурор може поставити відповідні питання щодо змісту телефону експертові, призначивши експертизу.

Задля гарантування права на приватність у процесі обшуку за ч.6 ст.236 можливою є конвергенція положень законодавства окремих зарубіжних країн до вітчизняного законодавства. Йдеться про концепцію так званого «закритого контейнеру», яким передбачався б подвійний судовий контроль за обмеженням права особи на таємницю приватного спілкування.

Американське правило «закритого контейнеру», як вказує А. Скрипник, органічно випливає з концепції розумного очікування на приватність (Reasonable Expectation of Privacy), яке ґрунтується на конституційній гарантії, закріпленій у Четвертій поправці до Конституції США [6,с.29].

При цьому прецедентна практика США передбачає необхідність презумпції розумного очікування на приватність. Таким чином, навіть маючи санкцію на обшук, правоохоронець не може без окремого судового дозволу або прямої вказівки у попередньо виданому дослідити зміст закритого контейнеру. Тобто, по суті йдеться про двоступеневий порядок санкціонування доступу до змісту «закритого контейнеру», яким слід вважати той, вміст якого недоступний для візуального дослідження без відкриття самого контейнеру.

Отже, на переконання А Скрипника, для дослідження інформації, наявної на цифровому носії, має бути пряма вказівки на це в ордері на обшук або ж окрема санкція [6,с.29].

Виходячи з цього, попри плюралістичність позицій американських судів щодо розуміння контейнеру, який слід вважати закритим (зокрема, повністю електронний пристрій (носій) чи розміщену на ньому окрему папку чи файл), у літературі констатовано, що: «а) інформаційна складова електронного пристрою має окрему правову охорону, а доступ до неї становить втручання, не менше за обшук в традиційному його розумінні; б) кожен “крок” під час “електронного” втручання має супроводжуватися гарантіями, однією з яких має бути судовий контроль» [6,с.29].

Таким чином, у ситуації, про яку йдеться у ч. 6 ст. 236 КПК, на наш погляд, судовий контроль все ж є необхідним з огляду на те, що під час використання електронного пристрою можна отримати доступ до даних, які можуть становити охоронювану законом таємницю (приватне спілкування чи персональні дані особи). Тобто може йтися йдеться про безпосереднє обмеження права особи на приватність.

Висновки

Отже, проаналізувавши актуальні питання цієї теми, можна дійти таких висновків.

Перш за все, кримінальне процесуальне право має своїм завданням забезпечення захисту прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження. Тому з огляду на це, увесь процес кримінального провадження щодо певної особи повинен відбуватися з орієнтацією на положення ст.2 КПК.

По-друге, запроваджені до КПК зміни, що були зроблені в контексті «діджиталізації» кримінального провадження, повинні бути приведені у відповідність із завданням кримінального процесу. Оскільки під час проведення слідчих (розшукових) дій, зокрема, обшуку, особі повинні бути гарантовані права та законні інтереси, на захист яких, відповідно до Конституції України, вона може розумно очікувати.

Внесення змін до ч. 6 ст.236 КПК в частині права слідчого чи прокурора під час обшуку долати системи логічного захисту та мати доступ до електронної інформації, що міститься на електронних носіях чи пристроях, по суті, є несанкціонованим втручанням у приватне спілкування особи та може розглядатися як обмеження права приватної власності поза судовим контролем, оскільки здійснюється таке втручання без відповідного дозволу, наданого в ухвалі про проведення обшуку, а також без застосування наступного судового контролю.

Тому задля того, щоб кримінальне процесуальне право функціонувало на виконання завдань, зазначених у КПК, слід врегулювати наведену процедуру шляхом застосування подвійного судового контролю, тобто з урахуванням зарубіжного досвіду з використання концепції “закритого контейнеру”, або, як альтернатива, внесення змін до ст. 235 КПК щодо необхідності зазначення в ухвалі про дозвіл на обшук прямої вказівки на наступний «цифровий обшук».

Додатковими гарантіями забезпечення права на приватність та захисту права власності під час такого обшуку, на наше переконання, можуть бути: 1) обов'язкова присутність спеціаліста, у разі необхідності подолати системи логічного захисту для отримання інформації з електронних пристроїв; 2) необхідність знищення усієї особистої інформації про особу, яка не стосується кримінального провадження, після завершення проведення обшуку.

Література

1. Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 р. № 4651-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17?find=l&text

2. Резолюція Ради ООН з прав людини «про сприяння, захист і реалізацію прав в інтернеті» від 27.06.2016 р. URL: https://www.article19.org/data/ files/Internet_Statement_Adopted.pdf

3. Демура М.І., Клепка Д.І., Крицька І.О. Забезпечення прав та законних інтересів особи в умовах «діджиталізації» кримінального провадження. Часопис Київського університету права. 2020. №1. URL: https://chasprava.com.ua/index.php/journal/artide/download/305/290/

4. Шило А.В. Використання в кримінальному провадженні відомостей, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій: автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09; Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. Харків, 2019. С. 14

5. Крицька І. О. Речові докази у кримінальному провадженні: монографія [наук. ред. А.Р. Туманянц]. Харків: Право, 2018. 280 с.

6. Скрипник А. Правило “закритого контейнера” в українських правових реаліях. [Редакційна колегія О. В. Капліна, В. І. Маринів, О. Г. Шило] Нац. юрид. ун-т ім. Ярослава Мудрого. Харків, 2020. С. 164

References

1. Kryminalnyi protsesualnyi kodeks Ukrainy [The Criminal procedure Code Ukraine]. (n.d). zakon.rada.gov.ua Retrieved from:https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17?fmd=1&text [in Ukrainian].

2. Rezoliutsiia rady OON z prav liudyny «pro spryiannia, zakhyst i realizatsiiu prav v interneti» [UN Human Rights Council Resolution "On the Promotion, Protection and Realization of Rights on the Internet"]. www.article19.org Retrieved from:https://www.article19.org/data/files/ Internet_Statement_Adopted.pdf [in Ukrainian].

3. Demura, M.I., Klepka, D.I., Krytska, I.O. (2020). Zabezpechennia prav ta zakonnykh interesiv osoby v umovakh «didzhytalizatsii» kryminalnoho provadzhennia. [Ensuring the rights and legitimate interests of the person in the conditions of "digitalization" of criminal proceedings. Journal of KyivUniversity of Law]. Chasopys Kyivskoho universytetu prava - Journal of Kyiv University of Law, 1. Retrieved from:https://chasprava.com.ua/index.php/joumal/article/download/305/290/ [in Ukrainian].

4. Shylo, A.V. (2019). Vykorystannia v kryminalnomu provadzhenni vidomostei, otrymanykh u rezultati provedennia nehlasnykh slidchykh (rozshukovykh) dii [Use of information obtained as a result of covert investigative (search) actions in criminal proceedings]. Extended abstract of candidate 's thesis. Kharkiv: NLU [in Ukrainian].

5. Krytska, I. O. (2018) Rechovi dokazy u kryminalnomu provadzhenni. [Material evidence in criminal proceedings]. Kharkiv: Pravo [in Ukrainian].

6. Skrypnyk, A. (2020). Pravylo “zakrytoho konteinera” v ukrainskykh pravovykh realiiakh. [The rule of "closedcontainer" in the Ukrainian legal realities]. Kharkiv: NLU [ in Ukrainian].

Размещено на Allbest.ru