До питання щодо уточнення змісту охоронної функції кримінального права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

До питання щодо уточнення змісту охоронної функції кримінального права

І.О. Зінченко кандидатка юридичних наук, доцентка, доцентка кафедри кримінального права № 2

Є.В. Шевченко кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри кримінального права № 1

Україна, м. Харків

Анотація

захист правоохоронюваних суспільних відносин від кримінальних правопорушень;

запобігання (попередження) вчиненню кримінальних правопорушень та 3) поновлення суспільних відносин, які були зруйновані (постраждали) при вчиненні кримінального правопорушення. Кожен із цих елементів при реалізації охоронної функції має на меті досягнення власного результату.

Ключові слова: охоронна функція кримінального права, регулятивна функція кримінального права, завдання Кримінального кодексу, суспільні відносини, загальна превенція, спеціальна превенція.

Постановка проблеми

На початку XXI ст. наука кримінального права продовжує активний пошук фундаментального підґрунтя для визначення видів суспільних відносин, які становлять предмет кримінального права. Тому сучасні тенденції розвитку правознавства вимагають поглиблення уявлень про сутність функцій кримінального права як фундаменту для вдосконалення його поняття, змісту предмета правового регулювання і, як наслідок, уточнення переліку суспільних відносин, які його утворюють. Особливе значення в контексті зазначеного має охоронна функція кримінального права. Вона знаходить своє втілення в кримінальній політиці держави, від неї залежать ефективність боротьби зі злочинністю та реалізація завдань кримінального права.

У даній статті її автори не претендують на вичерпне вирішення поставленого питання, але вважають вихідний матеріал корисним для подальшого, більш глибокого аналізу способів законодавчого закріплення завдань КК та з'ясування основних функцій кримінального права.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

З'ясуванням питання про завдання кримінального права та його функції займалися багато науковців. Серед них: Ю. В. Баулін (Yu. V. Baulin) [1], Н. В. Генріх (N. V. Genryh) [2], Н. Ф. Кузнєцова (N. F. Kuznetsovа) [3], О. В. Наден (O. V. Naden) [4], М. І. Панов (M. I. Panov) [5, 6], А. А. Піонтковський (A. A. Piontkovsky) [7], В. Я. Та- цій (V. Ya. Tatsiy) [8], В. Д. Філімонов (V. D. Filimonov) [9], М. Д. Шаргород- ський (M. D. Shargorodsky) [10] та ін. Утім у більшості наукових праць питання щодо аналізу змісту охоронної функції кримінального права та її співвідношення із завданнями КК, закріпленими в ч. 1 ст. 1 КК майже не досліджувались, хоча для реформування кримінального права, яке наразі відбувається у нашій країні, ці питання мають неабияку актуальність.

Формулювання цілей. У зв'язку із вищезазначеним, мета цієї публікації полягає в тому, щоб на ґрунтовній теоретичній основі проаналізувати зміст охоронної функції кримінального права та способи її впливу на вирішення його завдань.

Виклад основного матеріалу

Важливим показником кола суспільних відносин, що становлять предмет кримінального права, є законодавчі приписи, закріплені в ч. 1 ст. 1 КК, а саме: «Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру та безпеки людства, а також запобігання злочинам» [11].

Відповідно до завдань кримінального права виокремлюються його функції, тобто «система кримінально-правових засобів і напрямів правової діяльності держави з вирішення завдань цієї галузі права» [5, с. 58]. Функції кримінального права містять у собі об'єктивний порядок речей, що встановлюється державою з приводу охорони, регулювання та попередження посягань на найбільш важливі з точки зору законодавця суспільні відносини на тому чи іншому етапі розвитку суспільства [12, с. 177].

У літературі більшість авторів уважають, що кримінальному праву притаманні дві функції - охоронна та регулятивна [13, с. 18-19], іноді говорять про третю - виховну функцію [14, с. 12-13; 5, с. 58]. Також є думка, що зазначені функції не є рівнозначними з точки зору очікуваного соціального результату їх реалізації. Регулятивна функція передусім вирішує тактичні завдання, а охоронна - забезпечує нормальне існування суспільних відносин і сприяє їх розвитку. Своє втілення вона знаходить у кримінальній політиці, тобто діяльності органів держави у боротьбі зі злочинністю та реалізації завдань кримінального права [5, с. 60]. Таким чином, охоронна та регулятивна функції разом становлять сутність і зміст механізму кримінально правового регулювання.

Із тексту ч. 1 ст. 1 КК також випливає, що основна функція кримінального права - це функція охоронна, адже воно властивими йому засобами охороняє суспільні відносини, що регулюються іншими галузями права: конституційним, цивільним, господарським, трудовим, екологічним тощо (так звані регулятивні галузі права). Ці галузі права сприяють розвитку і реалізації певних суспільних відносин, тоді як кримінальне право передусім охороняє їх від кримінально-протиправних посягань [13, с. 19]. Як зазначається в літературі, зміст охоронної функції кримінального права полягає у встановленні в кримінальному законі заборон щодо вчинення суспільно небезпечних діянь, які визнаються злочинами, у загрозі застосування покарання до тих осіб, які можуть вчинити такі діяння (загальна превенція), а також у застосуванні покарання до осіб, які вчинили злочин (спеціальна превенція) [5, с. 59].

Утім на рівні доктрини обґрунтовано виникає питання: чи вичерпується зміст охоронної функції кримінального права тільки нормативним закріпленням у законі діянь, що визнаються злочинами, встановленням покарань за їх вчинення та превентивними заходами? За якими напрямами діє охоронна функція кримінального права у разі вчинення кримінального правопорушення?

Передусім звернемо увагу, що традиційний для КК термін «охорона», через який у науковій літературі небезпідставно робиться висновок про зміст основної функції кримінального права, і термін «запобігання» кримінальним правопорушенням (попередження), хоча в повному обсязі і не збігаються за своїм етимологічним змістом (не є синонімами) але, по суті, припускають одну й ту саму мету. Уявляється, що «охорона» полягає не тільки в обов'язку держави реагувати на вчинення винною особою злочину (карати її), але у тому числі й у запровадженні заходів щодо недопущення посягань на правоохоро- нювані суспільні відносини з боку інших осіб. Такий висновок ґрунтується на тій підставі, що охорона суспільних відносин передбачає не тільки реакцію (репресію) на вже вчинене кримінальне правопорушення, тобто містить у собі виключно ретроспективний характер, а й включає у себе всебічні комплексні заходи, які пов'язані із впливом на свідомість особи (осіб) з метою її (їх) утримання від протиправної поведінки в майбутньому.

З огляду на зазначене можна зробити попередній висновок про те, що охорона суспільних відносин і запобігання кримінальним правопорушенням в певному сенсі мають спільний напрям, тобто перетинаються в своїй досяжності.

Указане дає нам підстави критично ставитися до думки, висловленої прихильниками поглядів Ю. В. Бауліна (Yu. V. Baulin) з приводу того, що суспільно небезпечне, винне діяння, вчинене суб'єктом кримінального правопорушення, не забороняється КК, а лише «містить описання вичерпного переліку видів... складів злочинів» [15, с. 16] як «норм-моделей» [15, с. 17] щодо правомірної поведінки держави стосовно осіб, які ці делікти вчиняють.

Тут доречно зробити невеликий відступ. Справа в тім, що наявність у держави відповідних обмежень і визнання прав і свобод людини найвищими соціальними цінностями ставить під сумнів коректність суджень тих фахівців, які вбачають у кримінально-правових відносинах виключно «владовідноси- ни». До того ж підхід, запропонований Ю. В. Бауліним (Yu. V. Baulin), навряд чи можна вважати чимось новим у науці кримінального права. Наприклад, ще Я. М. Брайнін (Ya. M. Brainin) уважав, що «вчинення особою злочину веде до виникнення особливого роду відносин - владовідносин, які породжуються при одноосібному здійсненні своїх прав і обов'язків представниками її уповноважених органів з розкриття злочинів та виявлення винних» [16, с. 36]. Таке визнання «однобічності» кримінально-правових відносин, на наш погляд, є наслідком перебільшення ролі держави в регулюванні суспільних відносин, фактично - узурпацією нею влади, коли держава пов'язує право тільки зі своєю нормотворчою діяльністю [17, с. 18-28].

Заперечення цієї наукової позиції призводить до неминучого визнання кримінально-правових відносин традиційними правовими відносинами, зміст яких становлять взаємні права і обов'язки їх суб'єктів (учасників). Фактичний статус суб'єктів суспільних відносин, що утворюють предмет кримінального права, має полягати у визначенні правових меж взаємодії правопорушника і держави через обмеження влади останньої у виборі засобів і методів впливу на особу, що вчинила кримінальне правопорушення. Не менш важливим для сучасного суспільства є гарантування захисту від свавілля держави і тим особам, які не порушують кримінально-правових заборон. У таких гарантіях повинен бути зацікавлений кожний, хто потрапляє в межі дії владного імперативу держави. Це стосується не тільки осіб, що мають ознаки суб'єкта злочину, а й, наприклад, тих, хто не досяг віку кримінальної відповідальності або діяв без вини чи під відповідним примусом, тобто будь-яких осіб, що не підлягають кримінальній відповідальності. Кожен має бути впевнений, що його свобода не може бути обмежена, якщо він не порушив кримінально- правових заборон.

Взаємна пов'язаність держави і особи правами й обов'язками є ключовою характеристикою кримінального права. Вона (така пов'язаність держави і людини через права та обов'язки) вимагає встановлення наявності між зазначеними суб'єктами соціальної взаємодії (суспільних зв'язків) у межах відповідних відносин та здатна відбивати саму їх сутність.

Тут зазначимо, що слід розрізняти відносини, по-перше, такі, в силу яких держава взяла на себе зобов'язання забезпечувати охорону, а по-друге, завдяки яким отримала право на відповідні заходи кримінально-правового примусу. Ю. Хабермас (Yu. Habermas) з цього приводу писав, що слід розрізняти матеріально організовані відносини, що існують незалежно від правового регулювання та підлеглі внутрішньому механізму «неформального» регулювання, і формально організовані, тобто такі, що виникають уперше у формі правовідносин і не існували раніше як відносини суспільного характеру [18, с. 53]. Ці формально організовані відносини є результатом застосування в різних сферах життя спільноти права як засобу соціального управління, утворюючи сфери «соціально інтегрованих комунікативних дій» [19, с. 3].

Підхід до кримінального права з позицій розуміння права як особливого роду свободи дає можливість уточнити два важливих аспекти. По-перше, встановлюючи ті чи інші заборони в кримінальному законодавстві, держава встановлює межі свободи людини. Тут закон є тонким і вкрай небезпечним інструментом при визначенні меж протиправності та кримінальної відповідальності. За умови, якщо останні коректно встановлені, як результат волевиявлення суспільства, відповідають природним правам людини і не ускладнюють їх, то і кримінальний закон цілком відповідає праву як «мірилу» загальної справедливості. В іншому випадку закон перетворюється на інститут легальної репресії людини і жорсткого адміністрування, втрачаючи властивості правового інструменту.

На підтвердження наших міркувань з цього приводу слід звернутися до базових поглядів (зрозуміло, у сучасній інтерпретації) Жан-Жака Руссо (Zh.-Zh. Rousseau) [20] та (в деякому сенсі) І. Канта (I. Kant) [21] як представників «каперниканського перевороту» у філософії права. Ці відомі представники європейської школи досить цікаво висловлювалися з приводу теорії суспільного договору, який базується на «народному суверенітеті» та його здатності впливати на розуміння співіснування держави з суспільством через відповідні правові узгодженості. Сутність тут полягає в тому, що суспільство (а це означає і кожен з його членів) дає свою згоду (і навіть - вимагає) на застосування державою примусу кримінально-правового характеру, на виконання нею свого інституціонального обов'язку. Тобто кримінальне право (за всезагальною погодженістю сторін - особистості, суспільства та держави) являє собою Дамоклів меч (Damoclis gladius), щось на кшталт постійної небезпеки, що загрожує кожному, хто може вчинити протиправне діяння та бути визнаним суб'єктом правопорушення. Держава ж, у свою чергу, зобов'язується не застосовувати репресивні заходи стосовно осіб, що володіють ознаками суб'єкта кримінального правопорушення у разі утримання ними від вчинення деліктів.

При цьому неправильно вважати, що кримінальний закон, так би мовити, здатен перебувати лише в пасивному становищі й не діє щодо відповідної категорії осіб доти, доки протиправне діяння ними не буде вчинене. Така теза, наприклад, явно суперечить сучасному погляду на обґрунтування кримінальної відповідальності при злочинній бездіяльності, що є наслідком сну на робочому місці представників певної категорії професій. Класичним прикладом цього є кримінальне провадження щодо стрілочників, машиністів та робітників ремонтної бригади, які 7 грудня 1946 року на станції Об Томської залізниці заснули на роботі й допустили зіткнення двох потягів 20-ти обвинуваченим, за тодішнім КК РРФСР як покарання загрожувала смертна кара (з часом, через особисте втручання у справу І. В. Сталіна, всі вони були виправдані), а сама катастрофа була визнана однією з наймасштабніших на відповідному виді транспорту в СРСР того часу. До речі, про цю катастрофу в ЗМІ, на той час так і не повідомлялося., що призвело до загибелі 110 та заподіяння тяжкої шкоди здоров'ю ще 133 особам [22, с. 131].

Слід також звернути увагу, що наразі в кримінальному законі, крім норм, які мають, так би мовити, превентивне спрямування, міститься ціла низка приписів, що володіють подвійною попереджувальною спрямованістю. Це передусім норми із бланкетними диспозиціями. Ознаки об'єктивної сторони складів кримінальних правопорушень, передбачених ними, пов'язані з недотриманням (порушенням) певних правил, які самі по собі, без настання відповідних наслідків, являють собою адміністративні або дисциплінарні проступки (наприклад, ст. 269, 271, 286, 291 КК тощо). Сам факт існування таких норм у КК має стримуючий вплив на свідомість осіб, що можуть бути схильними до порушення відповідних законодавчих приписів. Згідно із ч. 1 ст. 1 КУпАП деякі з його завдань полягають у запобіганні правопорушенням та вихованні громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України [23]. Отже, ще на етапі вчинення указаних деліктів їх передбачуваність у законі як підстави для застосування відповідних стягнень, додатково сприяє захисту, в тому числі й найбільш важливих суспільних відносин, що є об'єктами кримінально-правової охорони.

Підсумовуючи викладене, можна зробити висновок, що як термін «охорона» повністю охоплює собою термін «запобігання», так і охоронна функція кримінального права відповідно включає в себе попередження кримінальних правопорушень як свою невід'ємну частину.

На додаток укажемо, що запобігання (попередження) кримінальних правопорушень як частина (елемент) охоронної функції кримінального права передусім складається із загального попередження, яке не несе в собі персоніфікації, тобто конкретизованого переліку осіб, які не вчиняли злочин. Утім вільне тлумачення змісту попередження не обмежується лише загальною превенцією. Цей елемент охоронної функції здатен впливати й на конкретизоване коло осіб, які вже притягнуті до кримінальної відповідальності, тобто здійснювати спеціальну превенцію. Цей підхід підтверджується і приписами ч. 2 ст. 50 КК, згідно із якими метою покарання є «:.. .запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами» [11].

Не підлягає сумніву, що ефективність здійснення кримінальним правом своїх функцій у повному обсязі залежить від політико-економічних та соціальних причин злочинності, а також від досвіду законодавця при розробці відповідних положень КК. Тому означена тут проблематика свідчить про необхідність поглибленого аналізу змісту терміна «охорона», що як закріплення основної функції кримінального права використовує законодавець у ч. 1 ст. 1 КК. Наразі в юридичній літературі з кримінального права з'ясуванню його змісту не приділяється належної уваги. Утім, як влучно висловився Рене

Декарт (Rene Descartes), визначивши правильне значення слова, ви позбавите світ від половини непорозумінь.

Як свідчить доктрина, термін «охорона» наразі тлумачиться вченими виходячи із його етимологічного значення. Проте таке використання іноді призводить до ототожнення (або вживання цього терміна як синоніму) «охорони» з терміном «захист». Наприклад, В. Я. Тацій (V. Ya. Tatsiy) під час аналізу кримінально-правових відносин указує, що вони «в теорії права називаються охоронними», а їх практична реалізація здійснюється через «захисну функцію держави» [8, с. 26]. Такий підхід, на наш погляд, містить у собі низку прихованих проблем і є прикладом поширеного тлумачення закону про кримінальну відповідальність.

Зауважимо, що походження слова «охорона» вченими-філологами здебільшого пов'язується із запозиченням давньослов'янського слова «хорон». Утім, на жаль, його не можна знайти у церковнослов'янських джерелах словесних ресурсів, наприклад у найвизначнішій праці Памво Беринди (Pamvo Berindi) - друкованому українському словнику «Лексіконь славенорюсскїй альбо Имень тлькованїє» (1627). Не зареєстроване воно жодним зі словників української, білоруської або російської мов XVIII і XIX ст. Проведене нами дослідження свідчить про існування як мінімум декількох джерел його походження. Наприклад, це слово могло бути пов'язане з вторинною появою від дієслова «охороняти» (поховати - похорон) або, від прикметника «охоронний». Найбільш прийнятним вважається тлумачення слова «охорона» надане В. І. Далем (V. I. Dal). Він указував, що його використання потрібно пов'язувати з такими оборотами, як: «охоронний лист, наданий владою для охорони когось», або «віддати гроші під охорону, на збереження». Тобто, на його думку (і з цим варто погодитись), це слово має таке саме значення, що й слова: «збереження» або «оберіг» [24, с. 112].

Цей висновок є певним підтвердженням того, що однією з основних функцій кримінального права була і є не тільки відповідна реакція держави на вчинення злочину, але й створення умов, за яких заподіяння шкоди правоохо- ронюваним суспільним відносинам вдалося запобігти або відвернути. При цьому, якщо розуміти кримінальне право, за висловлюванням М. С. Таганце- ва (M. S. Tagantsev), у його «реальному існуванні...» [25, с. 10], так би мовити, в динаміці, то запобігання або відвернення шкоди суспільним відносинам, які охороняються КК, повинно відбуватися, починаючи ще на «віддалених підступах», тобто до моменту їх руйнування. У цьому контексті доречно згадати відомий вислів Чезаре Беккаріа Цікавість полягає в тому, що з указаної тези, яка у переробленому вигляді належить вислову Єкатерини ІІ, починається перший із Вітчизняних підручників з Кримінального права за авторством Пауля Йоганна Ансельма фон Фейєрбаха. (Cesare Beccaria), що «краще попереджувати злочини, ніж карати за них. Це становить мету будь-якого хорошого законодавства, яке, по суті, є мистецтвом вести людей до найвищого щастя чи до можливо меншого нещастя» [26, с. 230]. Указана теза залишається актуальною і для сучасного законодавця. Її зміст покладено у підставу завдання кримінального закону щодо запобігання кримінальним правопорушенням, про що йдеться в ч. 1 ст. 1 КК. кримінальний правопорушення суспільний

Певним підтвердженням висновку щодо здійснення кримінальним правом охорони суспільних відносин, як було сказано вище, на «віддалених підступах», тобто до моменту їх руйнування, свідчить, наприклад, і наявність у законі інституту незакінченого злочину (ч. 2 ст. 13, ст. 14, 15 КК). Цей інститут, як відомо, пов'язаний з юридичним обґрунтуванням можливості (за винятком готування до злочину невеликої тяжкості - ч. 2 ст. 14 КК) притягнення особи до кримінальної відповідальності за умови, коли вона (суб'єкт злочину) в повному обсязі ще не реалізувала свій протиправний умисел, і тільки створила загрозу заподіяння шкоди об'єкту кримінально-правової охорони (готування до злочину - ч. 1 ст. 14 КК); або з причин, що не залежали від її, волі не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця (при незакінченому замаху - ч. 3 ст. 15 КК); або хоча і виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від її волі (закінчений замах - ч. 2 ст. 15 КК) [11].

Таким чином, на нашу думку, попередження (запобігання) злочинів як частину (елемент) охоронної функції кримінального права можна розглядати як мінімум на трьох рівнях. Перший рівень попередження спрямований на подолання дефіциту соціальної і позитивної (поваги до права) правосвідомості, як головних причин кримінальних правопорушень. Другий рівень превенції здійснюється правоохоронними органами і пов'язаний із передбаченими в законі засобами утримання особи від учинення кримінальних правопорушень. Третій рівень попередження передбачає заходи кримінально правового характеру, які застосовуються до винної особи в процесі реалізації кримінальної відповідальності.

Тут може виникнути питання: чому законодавець, навіть ураховуючи певний змістовий збіг термінів «охорона» і «запобігання», в ч. 1 ст. 1 КК окремо визначає останній як такий, що має самостійне значення? Навіщо на попередженні (запобіганні) наголошується як на окремому завданні кримінального права? Чи не доцільно було б використати термін «охорона» як загальний та всеосяжний, змістом якого також охоплював би запобігання заподіяння шкоди правоохоронюваним суспільним відносинам?

На перший погляд, така думка є логічною, проте такий підхід призвів би до виникнення проблем іншого рівня. Це зумовлено тим, що охороняти суспільні відносини шляхом захисту їх від кримінальних правопорушень (тобто шляхом запобігання) можливо, як мінімум, декількома засобами. По-перше, самим фактом передбачуваності в КК певного діяння як злочину, тобто впливати на регулювання суспільних відносин завдяки криміналізації. По-друге, здатністю карати розпочате, але не доведене до кінця суспільно небезпечне діяння (наприклад, завдяки інституту незакінченого злочину, ст. 14-15 КК). По-третє, за рахунок наявності інших заходів кримінально-правового характеру, наприклад: примусових заходів медичного характеру - ст. 92-96 КК; або виховного характеру - ст. 97, 105 КК, тобто коли мова йде про запобігання новим суспільно небезпечним посяганням з боку неосудної, обмежено осудної або неповнолітньої особи тощо [11]. В останньому випадку кримінальний закон, вочевидь, виконує не тільки попередження, а й захист право- охоронюваних суспільних відносин. Словники свідчать, що слово «захищати» означає «оберігати, охороняти, відстоювати, заступатися» [27, с. 668]. Через багато в чому подібний зміст поняття «охорона» і «захист» у літературі ототожнюються. Можна погодитися, що ці поняття є взаємопов'язаними, проте, на наш погляд, вони співвідносяться як ціле і частина, з тією відмінністю, що права та інтереси особи, суспільства та держави охороняються постійно, а захищаються тільки тоді, коли на них відбувається суспільно небезпечне посягання, тобто їх зміст виявляється порушеним. Як справедливо зазначає М. І. Матузов (М. I. Matuzov), «захист є момент охорони, одна з її форм» [28, с. 131].

Таким чином, при з'ясуванні змісту охоронної функції кримінального права потрібно брати до уваги наступне.

Об'єкти кримінально-правової охорони захищаються, коли на них уже відбувається посягання, тобто вони порушуються, і потребують подальших заходів державного примусу, природа якого пов'язується із застосуванням КК у момент або після вчинення кримінального правопорушення.

Захист об'єктів кримінально-правової охорони також відбувається за наявності потенційної загрози, тобто у випадку створення реальної можливості заподіяння істотної шкоди.

Якщо проаналізувати норми Загальної частини КК, можна зробити висновок, що поняття «захист» у ній майже не використовується. Винятком є ст. 36 КК. При відтворенні в ній положень Конституції України, згідно з якими кожен має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань (ч. 3 ст. 27), законодавець застосовує термінологічні звороти «з метою захисту», «обстановка захисту», «захист від нападу» тощо.

Тут укажемо, що наявність у КК інституту обставин, що виключають кримінальну протиправність діяння (як мінімум у частині положень про необхідну оборону або затримання злочинця), є певним аргументом на користь тих науковців, які вважають, що кримінальне право, як галузь, не має виключно публічного характеру. Більшість учених вважають, що соціальний зміст правомірного захисту законних інтересів особи, суспільства або держави від суспільно небезпечного посягання, викликаного необхідністю його негайного відвернення чи припинення відповідно до ст. 36 КК, є суспільно корисним вчинком того, хто обороняється. Тобто відповідні приписи КК спрямовані не тільки до відповідних органів державної влади з приводу заборони на визнання таких діянь кримінальними правопорушеннями, а й мають заохочувальний (стимулюючий) характер щодо осіб, які захищають право- охоронювані інтереси. Отже, у даному випадку, виконуючи охоронну функцію існуючих у державі суспільних відносин, норми кримінального права одночасно і регулюють останні. Більше того, норми, які містяться у розділі VIII Загальної частини КК, належать до регулятивних норм, що і вносить окремі приватноправові риси у публічну по суті галузь кримінального права. Тут цілком погоджуємося із М. І. Пановим (M. I. Panov), який зазначав, що в окремих випадках одні й ті самі норми можуть виконувати, крім охоронної, також і регулятивну функцію, тобто підкреслював «бінарність» - подвійність функцій кримінального права [5, с. 62].

Утім, якщо занурюватись у проблематику функцій кримінального права глибше, то виявиться, що досягнення завдань КК шляхом здійснення основних його функцій: охоронної та регулятивної тощо у випадку, коли кримінальне правопорушення вже вчинене і відповідні суспільні відносини зруйновані або пошкоджені, не є остаточним вирішенням проблеми. Можливо, слід бути більш прагматичними і ставити питання не лише про охорону, а й про наступне поновлення (відновлення) порушених суспільних відносин.

Розмежування понять «поновлення» і «відновлення» в даному контексті має принциповий характер. Справа в тім, що з урахуванням особливостей механізму заподіяння шкоди деяким об'єктам кримінально-правової охорони, наприклад при вчиненні так званих «деліктів небезпеки», доцільніше ставити питання саме про «поновлення» порушених суспільних відносин. Як відомо, засоби законодавчого визначення наслідків у таких правопорушеннях є досить специфічними. Наприклад, у ст. 277 КК при пошкодженні шляхів сполучення і транспортних засобів наслідки виражаються словами «могли спричинити аварію поїзда,судна...». У ст. 279 КК при блокуванні транспортних комунікацій... та у ст. 292 КК при умисному пошкодженні об'єктів магістральних нафто-, газо-, нафтопродуктопроводів наслідки визначені як «створення небезпеки». У ст. 283 КК при самовільній зупинці поїзду. мова йде про «створення загрози» [11]. Слід погодитися із думкою М. І. Панова (M. I. Panov) і В. П. Тихого (V. P. Tykhyi), що у всіх випадках, коли існує законодавча вказівка на реальність загрози (реальну можливість) настання наслідків, шкода, що спричиняється об'єкту, виражається в порушенні стану захищеності, безпеки суспільних відносин, цінностей, благ, які поставлені під охорону кримінального закону [6, с. 258], як найбільш вдалу з тез, що відбиває зміст наслідків даного виду. Якщо це так, то термін «поновлення» є більше прийнятним для приведення у первинний стан суспільних відносин, які повністю або частково зруйновані. Він здатен охопити всю різноманітність видів шкоди, яка може заподіюватись через вчинене кримінальне правопорушення, виступає як родове поняття щодо її визначення і є більш вдалим для позначення даної складової (елемента) охоронної функції.

Такий висновок дає підстави не поділяти розповсюджену в літературі точку зору, що змістом відновлювальних/поновлювальних суспільних відносин є відновлення соціальної справедливості в сфері правопорядку. Адже це не завжди можливо. Важко уявити собі факт відновлення суспільних відносин у повному обсязі після посягання, скажімо, на життя та здоров'я людини. Проте певна формалізація поновлення суспільних відносин у кримінальному праві має місце. Висновок щодо цього можна зробити із змісту деяких положень закону. Наприклад, низка норм щодо звільнення від кримінальної відповідальності ст. 45, 46 КК як умова для звільнення передбачає повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди. За п. 1 ч. 1 ст. 76 КК як обов'язок, покладений на особу, що може бути звільнена від відбування покарання з випробуванням, суд може призначити попросити публічно або в інші формі пробачення в потерпілого тощо [11]. Вочевидь, указані вимоги можна розглядати як поновлення справедливості в межах охоронної функції кримінального права.

На підставі викладеного зазначимо, що охоронна функція кримінального права містить у собі три складових елементи: 1) захист правоохоронюваних суспільних відносин від кримінальних правопорушень; 2) запобігання (попередження) вчиненню кримінальних правопорушень та 3) поновлення суспільних відносин, які були зруйновані (постраждали) при вчиненні кримінального правопорушення. Кожен з цих елементів при реалізації охоронної функції має на меті досягнення власного результату.

Висновки

Аналіз наукової літератури та приписів чинного КК України щодо змісту охоронної функції кримінального права дозволив установити наступне.

1. Охоронна функція невипадково є основною для кримінального права. Вона має властивості пов'язувати між собою особу, суспільство та державу при вирішенні ними питання з приводу існування та розвитку найбільш важливих суспільних відносин.

Зміст охоронної функції доволі широкий. Вона містить у собі три складових елементи.

По-перше, це правовий захист найважливіших суспільних відносин від кримінальних правопорушень. Правовий захист полягає в обов'язку держави реагувати на вчинення винною особою злочину (карати її). При цьому об'єкти кримінально-правової охорони захищаються не тільки тоді, коли на них відбулося посягання, а й також за наявності потенційної загрози, тобто у випадку створення реальної можливості заподіяння істотної шкоди.

По-друге, невід'ємною частиною охоронної функції є запобігання (попередження) вчинення кримінальних правопорушень. У цьому аспекті вона виявляється у застосуванні покарання до осіб, які вчинили злочин (спеціальна превенція) та заходах щодо недопущення посягань на правоохоронювані суспільні відносини з боку інших осіб (загальна превенція).

По-третє, важливою складовою частиною охоронної функції є поновлення порушених (зруйнованих) при вчиненні кримінального правопорушення суспільних відносин і відтворення соціальної справедливості у сфері правопорядку.

Список використаної літератури

1. Баулін Ю. В. Фундаментальні проблеми кримінальної відповідальності. Фундаментальні проблеми кримінальної відповідальності: матеріали наук. полілогу, м. Харків, 7 верес. 2018 р. / упоряд.: Ю. В. Баулін, Ю. А. Пономаренко. Харків: Право, 2018. С. 11-15.

2. Генрих Н. В. Предмет и метод уголовно-правового регулирования: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Рязань, 2011. 59 с.

3. Курс уголовного права. Общая часть: учебник. Т. 1. Учение о преступлении / под ред. Н. Ф. Кузнецовой и И. М. Тяжковой. Москва: ЗЕРЦ АЛО, 1999. 624 с.

4. Наден О. В. Теоретичні основи кримінально-правового регулювання в Україні: моногр. Харків: Право, 2012. 272 с.

5. Панов М. І. Вступ до навчального курсу «Кримінальне право України»: лекція. Київ: Ін Юре, 2015. 104 с.

6. Панов М. І., Тихий В. П. Уголовная ответственность за создание опасности. Вибрані наукові праці з проблем правознавства. Київ: Ін Юре, 2010. С. 258-266.

7. Пионтковский А. А. К вопросу о взаимоотношении объективного и субъективного права. Сов. государство и право. 1958. № 5. С. 25-36.

8. Тацій В. Я. Кримінально-правові відносини і кримінальна відповідальність. Фундаментальні проблеми кримінальної відповідальності: матеріали наук. полілогу, м. Харків, 7 верес. 2018 р. / упоряд.: Ю. В. Баулін, Ю. А. Пономаренко. Харків : Право, 2018. С. 25-30.

9. Филимонов В. Д. Охранительная функция уголовного права. Санкт-Петербург: Издательство Юрид. центр Пресс, 2003. 198 с.

10. Шаргородский М. Д. Предмет и система уголовного права. Сов. государство и право. 1941. № 4. 156 с.

11. Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 року № 2341-Ш. Відомості Верховної Ради України (ВВР). 2001. № 25-26. Ст. 131. URL: https:// zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14 (дата звернення: 14.05. 2020).

12. Зінченко І. О., Шевченко Є. В. Функції кримінального права та їх співвідношення із функціями закону про кримінальну відповідальність. Економічна теорія та право. 2017. № 3 (30). С. 171-185.

13. Кримінальне право України: Загальна частина: підруч. / за ред. В. Я. Тація, І. Тютюгіна, В. І. Борисова. Харків: Право, 2020. 584 с.

14. Козаченко І. Я., Новоселов Г. П. Уголовное право. Общая часть: учебник для бакалавриата и специалитета. Москва: Юрайт, 2019. 373 с.

15. Фундаментальні проблеми кримінальної відповідальності: матеріали наук. полілогу, м. Харків, 7 верес. 2018 р. / упоряд.: Ю. В. Баулін, Ю. А. Пономаренко. Харків: Право, 2018. 208 с.

16. Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. Москва: Юрид. лит., 1967. 275 с.

17. Shevchenko Ye. A question on the state supremacy over the law: the context of reforming Ukraine's criminal legislation. L'Europe Unie/United Europe: Journal - France and Romania. 2019. № 14/14. С. 18-28.

18. Хабермас Ю. Примирение через публичное употребление разума. Замечания о политическом либерализме Джона Роулса. Вопросы философии. 1994. № 10. 53-67.

19. Вобликов В. Ю. Правопонимание в современной российской теории права. Теоретический журнал «Credo». 2006. № 6.

20. Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре. Об общественном договоре. Трактаты. Москва: Канон-пресс, 1998. 227 c.

21. Кант И. Конец всего сущего. Трактаты и письма. Москва: Наука, 1980. 281 с.

22. О неблагополучном положении с безопасностью движения и о мерах по укреплению дисциплины на железнодорожном транспорте : Постановление Совета Министров СССР от 25.06.1951 № 2164. Железнодорожный транспорт СССР. 1946-1955. Сб. док. Москва: Транспорт, 1994. 281 с.

23. Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.1984 р. № 8074Х.

24. Даль В. И. Толковый словарь великорусского языка. Т. 2. Санкт-Петербург: Изд. Вольфа, 1881. 802 с.

25. Таганцев Н. С. Лекции по русскому уголовному праву. Часть Общая. Вып. 1. Санкт-Петербург: Гос. тип, 1887. 394 с.

26. Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях: пер. с итал. Киев: Ин Юре, 2014. 240 с.

27. Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 1. Москва: Русский язык, 1981-1982. 2700 с.

28. Матузов М. И. Правовая система и личность. Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1987. 294 с.

Referenses

1. Baulin, Yu. V. (2018, September 7). Fundamentalni problemy kryminalnoi vidpovidalnosti [Fundamental problems of criminal liability]. In Yu. V. Baulin, & Yu. A. Ponomarenko (Eds.), Fundamentalni problemy kryminalnoi vidpovidalnosti: naukovyi poliloh - Fundamental problems of criminal liability: scientific polylogue. Kharkiv: Pravo [in Ukrainian].

2. Genrih, N. V. (2011). Predmet i metodugolovno-pravovogo regulirovaniya [The subject and method of criminal law regulation] (Phd Thesis). Ryazan [in Russian].

3. Kuznetsova, N. F. & Tyazhkova, I. M. (Eds.). (1999). Kurs ugolovnogo prava. Ob- schaya chast: T. 1. Uchenie o prestuplenii [Criminal Law Course. General part. (Vol. 1. The doctrine of the crime)]. Moskva: ZERCALO [in Russian].

4. Naden, O. V. (2012). Teoretychni osnovy kryminalno-pravovoho rehuliuvannia v Ukraini [Theoretical foundations of criminal legal regulation in Ukraine]. Kharkiv: Pravo [in Ukrainian].

5. Panov, M. I. (2015). Vstup do navchalnoho kursu "Kryminalnepravo Ukrainy”: lektsiia [Introduction to the training course "Criminal Law of Ukraine": lecture]. Kyiv: In Yure [in Ukrainian].

6. Panov, M. I., & Tykhyi, V. P. (2010). Uholovnaia otvetstvennost za sozdanye opasnosty [Criminal liability for creating a danger]. Vybrani naukovi pratsi z problem pravoznavstva - Selected scientific works on the problems of jurisprudence. Kyiv: In Yure [in Russian].

7. Piontkovskiy, A. A. (1958). K voprosu o vzaimootnoshenii obektivnogo i subek- tivnogo prava [To the question of the relationship of objective and subjective law]. Sovetskoye gosudarstvo i pravo - Soviet state and law, 5, 25-36 [in Russian].

8. Tatsii, V. Ya. (2018, September 7). Kryminalno-pravovi vidnosyny i kryminalna vidpovidalnist [Criminal law relations and criminal liability]. In Yu. V. Baulin, & Yu. A. Ponomarenko (Eds.), Fundamentalni problemy kryminalnoi vidpovidalnosti: naukovyi poliloh - Fundamental problems of criminal liability: scientific polylogue. Kharkiv: Pravo [in Ukrainian].

9. Filimonov, V. D. (2003). Ohranitelnaya funkciya ugolovnogo prava [The protective function of criminal law.]. St. Petersburg: Yurid. centr Press [in Russian].

10. Shargorodskiy, M. D. (1941). Predmet i sistema ugolovnogo prava [The subject and system of criminal law]. Sovetskoye gosudarstvo ipravo - Soviet state and law, 4, 156 [in Russian].

11. Kryminalnyi kodeks Ukrainy [The Criminal Code of Ukraine]. (2001). Vidomosti Verkhovnoi Rady Ukrainy - Information of the Verkhovna Rada of Ukraine, 25-26, 131. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-1415 [in Ukrainian].

12. Zinchenko, I. O., & Shevchenko, Ye. V. (2017). Funktsii kryminalnoho prava ta yikh spivvidnoshennia iz funktsiiamy zakonu pro kryminalnu vidpovidalnist [The functions of criminal law and their correlation with the functions of the law on criminal liability]. Ekonomichna teoriia ta pravo - Economic Theory and Law, 3 (30), 171-185 [in Ukrainian].

13. Tatsii, V. Ya., Tiutiuhin, V. I. & Borysov, V. I. (Eds.). (2020). Kryminalne pravo Ukrainy. Zahalna chastyna: pidruchnyk [Criminal law of Ukraine. General part: textbook]. Kharkiv: Pravo [in Ukrainian].

14. Kozachenko, I. Ya., & Novoselov, H. P. (2019/ Uholovnoepravo. Obshchaia chast: uchebnyk dlia bakalavryata y spetsyalyteta [Criminal law. General part: textbook for undergraduate and specialty/. Moskva: Yurait [in Russian].

15. Baulin, Yu. V., & Ponomarenko, Yu. A. (Eds.). (2018, September 7). Fundamentals problemy kryminalnoi vidpovidalnosti: naukovyi poliloh [Fundamental problems of criminal liability: scientific polylogue]. Kharkiv: Pravo [in Ukrainian].

16. Brainin, Ya. M. (1967/. Ugolovnyy zakon i ego primeneniye [Criminal law and its application]. Moskva: Yurid. literatura [in Russian].

17. Shevchenko, Ye. (2019). A question on the state supremacy over the law: the context of reforming Ukraine's criminal legislation. L'Europe Unie/United Europe: Journal - France and Romania, 14/14, 18-28.

18. Habermas, Yu. (1994). Primirenie cherez publichnoe upotreblenie razuma. Zamechani- ya o politicheskom liberalizme Dzhona Roulsa [Reconciliation through the public use of the mind. Observations on Political Liberalism by John Rawls]. Voprosy filosofii - Questions of philosophy, 10, 53-67 [in Russian].

19. Voblikov, V. Yu. (2006). Pravoponimanie v sovremennoy rossiyskoy teorii prava [Legal Understanding in the Modern Russian Theory of Law]. Teoreticheskiy zhurnal “Credo” - Theoretical journal “Credo”, 6.

20. Russo, Zh.-Zh. (1998). Ob obshhestvennom dogovore [On the social contract.]. Ob obshhestvennom dogovore. Traktaty - On the social contract. Treatises. Moskva: Kanon-press [in Russian].

21. Kant, I. (1980). Konets vsego suschego. Traktatyi i pisma [The end of all things. Treatises and letters]. Moskva: Nauka [in Russian].

· neblagopoluchnom polozhenii s bezopasnostyu dvizheniya i o merah po ukrepleniyu distsiplinyi na zheleznodorozhnom transports. Postanovlenie Soveta Ministrov SSSR ot 25.06.1951 N° 2164 [On the unfavorable situation with traffic safety and on measures to strengthen discipline in railway transport. Resolution of the Council of Ministers of the USSR dated June 25, 1951]. Zheleznodorozhnyiy transport SSSR. 1946-1955. - Railway transport of the USSR. 1946-1955. [in Russian].

22. Kodeks Ukrainy pro administratyvni pravoporushennia vid 07.12.1984 r. № 8074-X. [Code of Ukraine on Administrative Offenses dated December 7, 1984].

23. Dal, V. I. (1981-1982/. Tolkovyj slovar zhivogo velikorusskogoyazyka [The intelligent dictionary of the living Great Russian language]. (Vol. 2). Moskva: Russkiy yazyik [in Russian].

24. Tagantsev, N. S. (1887). Lektsii po russkomu ugolovnomu pravu. Chast Obschaya. Vyip. 1. [Lectures on Russian Criminal Law. Part General. Issue 1]. Sankt-Peterburg: Gos. Tip. [in Russian].

25. Bekkaria, C. (2014). O prestupleniyah i nakazaniyah [Crimes and Punishments]. Kiev: In Yure [in Russian].

26. Dal, V. I. (1981-1982). Tolkovyiy slovar zhivogo velikorusskogo yazyika [The intelligent dictionary of the living Great Russian language]. (Vol. 1). Moskva: Russkiy yazyik [in Russian].

27. Matuzov, M. I. (1987). Pravovaya sistema i lichnost [Legal system and personality]. Saratov: Izd-vo Sarat. un-ta [in Russian].

Размещено на Allbest.ru