Публічні заклики до кримінальних правопорушень в Україні та деяких Європейських країнах

Размещено на http://www.allbest.ru/

Публічні заклики до кримінальних правопорушень в Україні та деяких Європейських країнах

М.А. Рубащенко, кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри кримінального права №2 1 НЮУ ім. Ярослава Мудрого

Ключові слова: публічні заклики, публічне підбурювання до злочину, співучасть у злочині, реформа кримінального законодавства, порівняльне кримінальне право, subsequent crimes.

Публичные призывы к уголовным правонарушениям в Украине и некоторых европейских странах

В статье осуществлен сравнительный анализ уголовного законодательства Украины и отдельных европейских стран в части криминализации публичных призывов к совершению уголовных правонарушений. Исследовано уголовное законодательство Австрии, Швейцарии, ФРГ, Италии, Франции, Польши, Словакии, Чехии и Румынии. Установлено, что в отличие от УК Украины они предусматривают универсальные составы публичных призывов, а также их специальные виды. Предложено редакцию универсальных публичных призывов для нового УК Украины.

Ключевые слова: публичные призывы, публичное подстрекательство к преступлению, соучастие в преступлении, реформа уголовного законодательства, сравнительное уголовное право, subsequent crimes.

Public calls for criminal offenses in Ukraine and some European countries

Rubashchenko M.A.

The article provides a comparative analysis of the criminal legislation of Ukraine and some European countries in terms of criminalization of public culls to commit criminal offenses. The criminal codes of Austria, Switzerland, Germany, Italy, France, Poland, Slovakia, the Czech Republic and Romania have been studied.

First, the system of norms on public calls in the current Criminal Code of Ukraine, the legal nature and legal features of public calls as such are outlined. Then the general scheme of public calls as an information act is given. There is a opposition of public calls as an independent act and incitement as a kind of complicity. The introduction of a new term «subsequent crimes» is justified, which will simplify theoretical research and the application of relevant norms in practice.

Common features of criminalization of public calls in the named European countries are established. Their differences from the Ukrainian version of regulation are determined. They provide for universal types of public calls. These are public calls to criminal offenses in general. Less often, these are calls only to crimes of a certain gravity or a certain type. However, along with the universal norm, there are special norms. In addition, the article draws attention to the following: a) the degree of punishment of public calls, that is, the penalties contained in sanctions, b) the differentiation of responsibilities (aggravating circumstances), c) the application of the law in space.

The wording of the article of the new Criminal Code of Ukraine is proposed, which will provide universal public calls to commit crimes (any crime). The preservation of certain special types of public calls is also argued.

Keywords: public calls, public incitement to crime, complicity, reform of criminal law, comparative criminal law, subsequent crimes.

Вступ

З 2014 року проблематика публічних закликів до вчинення передбачених у відповідних статтях КК діянь, зважаючи на загальновідомі події в Криму та на сході України, набула особливої гостроти та природно опинилася у фокусі уваги багатьох дослідників. Проблемними є пошук досконалої форми криміналізації публічних закликів та пов'язаних з ними діянь, їх кваліфікації - визначення публічності заклику і моменту його закінчення, а також відмежування від інших суспільно небезпечних та правомірних діянь. Особливої актуальності проблематика публічних закликів набуває у зв'язку з діяльністю Робочої групи з питань реформування кримінального права над проєктом нового Кримінального кодексу України (далі - Проєкт¹).

Метою статті є пошук варіантів нормативного відображення криміналізації публічних закликів до вчинення кримінальних правопорушень (далі - кр. пр.) у кримінальному законодавстві. В основу методології дослідження покладено порівняльно-правовий метод - порівняння КК України та окремих європейських країн-членів Ради Європи (Австрії, Швейцарії, ФРН, Італії, Франції, Польщі, Словаччини, Чехії, Румунії), а також метод системного аналізу публічних закликів у межах чинного КК.

Аналіз останніх публікацій

Проблематика публічних закликів до окремих видів кр. пр. досліджувалася в працях О.Ф. Бантишева, І.В. Діордіци, Л.В. Дорош, О.В. Епель, О.Ю. Звонарьова, С.М. Мохончука, Л.В. Мошняги, Д.О. Олєйнікова, В.В. Сичевського, В.Я. Тація, М.І. Хавронюка, О.В. Шамари та деяких інших. Порівняльно-правовий аналіз цих діянь фактично не проводився. Так само комплексно не було сформульовано пропозицій з уніфікації публічних закликів в особливій (спеціальній) частині нового КК.

І. Публічні заклики в системі особливої частини чинного КК

Одним із наскрізних кримінально-правових термінів є «публічні заклики», який згадується у восьми статтях особливої частини КК, а саме в статтях 109, 110, 258-2, 258-5, 295, 299, 436 та 442. У семи з восьми випадків використання в КК «публічних закликів» вони вживаються для описання специфічного суспільно небезпечного діяння, а також - для описання такої ознаки складу як предмет кр. пр., яким виступають відомості, що містять заклики відповідного змісту Рубащенко М.А. Публічні заклики як наскрізний кримінально-правовий термін: постановка питання. Проблеми законності. 2017. Вип. 138. С. 145..

Загалом заклик - це інформаційна дія, яка полягає в повідомленні адресату в будь-якій формі інформації, зміст якої спрямований викликати в іншої особи (осіб) бажання (намір) учинити певні діяння. Конструкт цієї інформаційної дії може бути зображений наведеною схемою.

Рис. 1

Основні причини криміналізації публічних закликів до вчинення тих чи інших кр. пр., як убачається, є такими: 1) особливі природа і характер суспільної небезпечності (дет. про це - нижче); 2) непридатність норм про співучасть для притягнення суб'єктів заклику за їх учинення; 3) слабкіший тягар доказування для сторони обвинувачення, оскільки відсутня потреба доводити співучасть. Особливості криміналізації публічних закликів у межах чинного КК можуть бути пояснені наступним чином.

По-перше, чинний КК передбачає відповідальність тільки за публічні заклики до вчинення діянь (переважно активних дій), які самі собою також є кр. пр. і тягнуть відповідальність на самостійній підставі. Ті діяння, до яких закликається публіка в кожному випадку є різними: терористичний акт, жорстоке поводження з хребетними тваринами, геноцид та ін. Убачається, що в узагальненій структурі відомостей, що повідомляються під час учинення будь-якого кримінально-караного заклику, ці кр. пр. можна назвати терміном «subsequent crimes» (від лат. sub - префікс, що позначає залежність -під, -в, sequor - йти слідом, слідувати, наставати, відповідати чомусь/комусь, crime - злочин, у ширшому значенні - кр. пр.) Дворецкий И. Х. Латинско-русский словарь. Около 50 000 слов. Изд. 2-е, переработ. и доп. Москва, 1976. С. 922, 968.. Термін позначає кр. пр., до вчинення яких може згідно тієї чи іншої статті КК закликати суб'єкт заклику та які можуть унаслідок цього вчинюватися. Наприклад, у ч. 2 ст. 109 КК передбачено відповідальність за публічні заклики, subsequent crimes яких містяться в ч.1 цієї ж статті. Необхідність позначення «кр. пр., до яких закликається публіка» окремим терміном обумовлена потребою в спрощенні та недопустимості плутанини в термінології, зокрема з огляду на те, що публічні заклики до кр. пр. самі є самостійними кр. пр.

Слід зауважити, що чинний КК у статтях 295 і 299 КК передбачає відповідальність за публічні заклики до кримінальних проступків, оскільки відповідні subsequent crimes не караються позбавленням волі чи штрафом понад 3 тис. нмдг. Разом з тим, публічні заклики до інших правопорушень (т.з. subsequent offence) самі собою не передбачені.

По-друге, принципово різною є природа та характер суспільної небезпечності публічного заклику та відповідного йому subsequent crime: 1) самі собою публічні заклики не є реалізацією умислу на безпосереднє вчинення суб'єктом відповідних subsequent crimes; 2) їх суспільна небезпечність полягає лише у створенні можливості, що внаслідок впливу інформації, що містить заклик, в інших осіб виникне бажання безпосередньо вчинювати subsequent crimes; 3) у разі ж вчинення такими іншими особами subsequent crimes, останні будуть реалізацією умислу саме цих (інших) осіб; 4) публічні заклики лише створюють абстрактну можливість заподіяння істотної шкоди іншими особами внаслідок впливу на них змісту закликів, у той час як із вчиненням subsequent crimes така шкода вже заподіюється або ж створюється реальна загроза її заподіяння Рубащенко М.А. Особливості публічних закликів і розповсюдження матеріалів із закликами як суспільно небезпечних діянь. Jumalul juridic national: teorie si practica. 2019. № 6. С. 61.

По-третє, зазначене вище обумовлює незалежність публічного заклику та subsequent crime один від одного при притягненні до кримінальної відповідальності та їх кваліфікації. Останнє взагалі, незважаючи на сприйняття закликів значним колом осіб, може так і не бути ніким учинено. Суб'єкт заклику і суб'єкт subsequent crime, як правило, навіть не знають один одного, ба більше, їх взаємна домовленість за певних умов виключає наявність публічних закликів і перетворює вчинене на звичайну співучасть у тому кр. пр., що є subsequent crime для публічного заклику.

ІІ. Публічні заклики в законодавстві окремих країнах Ради Європи

Вибір як порівняльних об'єктів кримінального законодавства саме країн-членів обумовлений важливістю Ради Європи, висновків та рекомендацій її інститутів для правової системи України на сучасному етапі її розвитку та, звичайно, прагненням України імплементувати ці висновки і рекомендації в національне законодавство, а також з огляду на високі стандарти дотримання прав людини в них та відповідні євроінтеграційні прагнення України.

Аналіз кримінального законодавства зарубіжних країн здійснено у вузьких межах тих завдань, які є необхідними для відшукання оптимальної моделі законодавчого відображення відповідальності за публічні заклики. А тому особлива увага акцентується на такому: а) чи криміналізовано в особливій частині публічні заклики як самостійні види кр. пр., б) як це відображено в тексті закону та чи розрізняється підбурювання, як вид співучасті, та публічний заклик, як самостійне кр. пр., в) якими є обсяг та види subsequent crimes чи можливо й subsequent offence, г) у який спосіб структурно розміщуються норми про публічні заклики, у т.ч. у системі з нормами про відповідні subsequent crimes, ґ) якими є покарання (в межах санкції) та д) диференціація відповідальності за їх учинення.

Порівняльний аналіз починається з дослідження кримінальних законодавств ФРН, Австрії та Швейцарії, до основ яких зважаючи на історичний розвиток вітчизняного кримінального права сягає своїм корінням і кримінальне право України. Передусім слід відмітити характерне для них позначення різними термінами підбурювання, як виду співучасті («Anstiftung») Див.: Fuchs Helmut. Цsterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I: Grundlagen und Lehre von der Straftat; 7. ьberbearbeite Auflage. Wien: Springer, 2008. Р. 296-297.; Gropp Walter. Strafrecht Allgemeiner Teil; 4. Auflage. Berlin, Heidelberg: Springer-Verlag, 2015. Р. 392, та публічних закликів, як самостійних злочинів в особливих частинах кодексів («Aufforderung»).

Згідно абз. 1 § 282 КК Австрії («Aufforderung zu mit Strafe bedrohten Handlungen»), позбавленням волі на строк до 2 років карається той, хто публічно закликає до вчинення кр. пр. (і злочинів, і кримінальних проступків), якщо він не карається більш суворо як співучасник Strafgesetzbuch: Bundesgesetz vom 23.01.1974 ьber die mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlungen. Австрійський варіант в цілому передбачає універсальний підхід - в одній статті передбачено відповідальність за публічні заклики до кр. пр. незалежно від їх виду. Суб'єкт умисно закликає до вчинення діяння, яке карається як кр. пр., однак якщо заклик до його вчинення є співучастю, що карається позбавленням волі на строк більше 2 років, абз. 1 § 282 не застосовується Bertel C., Schwaighofer K. Цsterreichisches Strafrecht. Besonderer Teil II (§§ 169 bis 321 StGB) / 9., vollstдndig ьberarbeitete Auflage. Wien, NewYork: Springer, 2010. Р. 244.. Тобто, абз. 1 § 282 охоплює не лише публічні заклики як самостійне діяння (без ознак співучасті), але й частково публічні заклики як вид співучасті, а саме - підбурювання до кр. пр., що карається до 2 р. позбавлення волі.

Разом з тим, у зв'язку з необхідністю імплементації конвенційних приписів були внесені зміни, яким КК Австрії був доповнений § 282-а («.Aufforderung zu terroristischen Straftaten»), що містить спеціальну норму про публічні заклики до терористичних кр. пр. (караються позбавленням волі на строк до 2 р.). Це означає, що кримінальне законодавство Австрії передбачає як загальну норму про публічні заклики, так і спеціальний вид публічних закликів.

Згідно ст. 259 КК Швейцарії 1937 р. караються публічний заклик до злочину або того проступку, що пов'язаний із насильством щодо людей або майна («Цffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttдtigkeit») Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937..

Спеціальними видами є: 1) у ст. 275-ter («Rechtswidrige Vereinigung») - створення незаконного об'єднання, діяльність якого полягає у вчиненні окремих караних діянь проти держави чи оборони держави (зрада, посягання на незалежність чи конституційний лад, а також політична, економічна чи військова розвідка на шкоду Швейцарії, пропаганда проти держави) і альтернативно з цим - публічні заклики до його створення; 2) у ст. 276 («Aufforderung und Verleitung zur Verletzung militдrischer Dienstpflichten») - публічні заклики до непокори військовим наказам, до порушення військового обов'язку, до відмови служити або втечі, а також до бунту чи його підготовки; особливістю цих публічних закликів є те, що ті діяння, до яких закликається адресат, можуть бути не лише кримінально-караними, але й іншою менш небезпечною протиправною поведінкою (subsequent offense), як наприклад, порушення військового обов'язку; 3) з певним ступенем умовності спеціальним видом публічних закликів може виступати і передбачена ст. 275-bis («Staatsgefдhrliche Propaganda») пропаганда за кордоном з метою насильницького повалення конституційного ладу Конфедерації або кантону. Саме ж посягання на конституційний лад передбачено в ст. 275.

Універсальний і спеціальні види закликів караються позбавленням волі на строк до 3 р. або штрафом, що викликає сумніви в доцільності виділення спеціальних видів.

Щодо КК ФРН 1871 р., то § 111 («Цffentliche Aufforderung zu Straftaten») передбачає відповідальність за публічні заклики (запрошення) до вчинення кр. пр. загалом (незалежно від виду) і при цьому виділяє два різновиди публічних закликів: 1) результативні - ті, що призвели до вчинення subsequent crime - у такому разі згідно прямого припису абз. 1 § 111 винний карається як підбурювач, і 2) невдалі заклики - караються позбавленням волі на строк до 5 р. або штрафом, але у всякому разі не суворіше ніж в разі результативного заклику (абз. 2 § 111) Strafgesetzbuch: in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.11.1998. . Тобто зважаючи на те, що публічний заклик може призводити до схилення інших осіб до вчинення конкретного кр. пр., але з урахуванням відсутності всіх необхідних ознак співучасті при цьому, таке вдале публічне схилення не визнається підбурюванням (співучастю), але винний карається так, як би карався підбурювач.

У німецькій доктрині кримінального права відмінна від підбурювання природа публічних закликів пояснюється тим, що їх криміналізація дозволяє карати таку провокацію кр. пр., яка не відповідає критеріям співучасті, але особлива небезпека та злочинність яких проявляються в публічному виконанні, а також тим, що у випадку психологічно опосередкованих причинно-наслідкових процесів зв'язок між закликом та його реалізацією у вигляді відповідного кр. пр. не може бути емпірично перевірений; у кінцевому підсумку може бути винесено лише судження про правдоподібність того, чи був заклик принципово придатним для спонукання третіх осіб до його вчинення Bosch N. § 111 Цffentliche Aufforderung zu Straftaten / Mьnchener Kommentar zum Strafgesetzbuch: StGB Band 3:§§ 80-184j; 3. Auflage. Mьnchen: C.H. Beck, 2017. Р. 415-416. Classen Claus Dieter. § 80a Aufstacheln zum Angriffskrieg / Mьnchener Kommentar zum Strafgesetzbuch: StGB Band 3:§§ 80-184j; 3. Auflage. Mьnchen: C.H. Beck, 2017. Р. 16-17..

У § 80-а передбачено відповідальність за публічне підбурювання до злочину агресії, що карається позбавленням волі від 3 до 5 р. І хоча тут використовується специфічний синонім до німецького варіанту підбурювання, як виду співучасті - «aufstacheln» (підбурювання, розпалювання, натравлювання), проте за змістом ідеться de facto про публічні заклики. У фаховій літературі відмічають, що під таким підбурюванням слід розуміти вплив на органи чуття, а також на інтелект, який об'єктивно придатний і суб'єктивно призначений викликати підвищений рівень емоцій, що далі веде до агресивної війни; не вимагається як результативність підбурювання, так і створення конкретної небезпеки для мирного співіснування між народами; публіка має охоплювати значну кількість осіб Vцlkerstrafgesetzbuch vom 26. Juni 2002. . Акт агресії, як subsequent crime цього підбурювання, передбачений § 13 Кодексу ФРН про міжнародні злочини.

У КК Італії 1930 р. для позначення підбурювання та публічних закликів використовується один і той самий термін «istigazione» (підбурювання). В особливій частині передбачено як універсальний склад публічного підбурювання, так і його спеціальні різновиди. У ст. 115 встановлено загальне правило: за винятком спеціально передбачених в особливій частині випадків, якщо дві чи більше людини змовляються на вчинення кр. пр., але воно не вчинюється, то жоден із них не підлягає покаранню на основі факту змови Codice Penale (R.D. 19 ottobre 1930, n. 1398). , тобто невдала співучасть за загальним правилом не карається. На відміну від цього статті особливої частини, що передбачають відповідальність за публічне підбурювання, не потребують результативності та відповідно вчинення subsequent crime; більше того, у протилежному випадку (в разі результативності) винний несе відповідальність як співучасник. Це означає, що незважаючи на відсутність спеціального терміну для позначення публічного заклику, як самостійного діяння, кримінальне законодавство Італії відрізняє їх від підбурювання як виду співучасті, однак їх відмежування засновано на результативності публічного підбурювання. Так, згідно ст. 414 («Istigazione a delinquere») карається позбавленням волі від 1 до 5 р. той, хто публічно підбурює до вчинення одного чи декількох кр. пр. Тобто йдеться про загальний (універсальний) вид публічного заклику. При цьому покарання посилюється в разі використання телекомунікаційних мереж Articolo 414 Codice Penale / Brocardi.it - L'avvocato in un click! .

Спеціальним, але разом з тим доволі широким за переліком subsequent crimes, є передбачений ст. 302 КК Італії заклик (підбурювання) до вчинення будь-якого кр. пр., передбаченого главами 1 і 2 розділу І Особливої частини Ідеться про злочини проти міжнародної правосуб'єктності держави (Глава І) та проти внутрішньої суб'єктності держави (Глава ІІ), що є аналогом традиційного для вітчизняного кримінального права поділу на злочини проти зовнішньої та внутрішньої безпеки держави. Загалом - біля 50 злочинів., але за умови якщо воно карається довічним ув'язненням або позбавленням волі. Особливістю є те, що йдеться як про публічне, так і непублічне підбурювання, у т.ч. й таке, що виявилося невдалим, або ж вдалим, однак кр. пр. так і не було вчинено підбурюваним. Винний у такому підбурюванні карається позбавленням волі на строк від 1 до 8 р., однак обов'язково менше половини покарання, встановленого за subsequent crime Articolo 302 Codice Penale / Brocardi.it - L'avvocato in un click! . Покарання посилюється в разі використанням телекомунікаційних мереж.

КК Італії містить також і публічні заклики до вчинення діянь, які не обов'язково визнаються злочинними, а можуть охоплювати і інші види протиправної поведінки (sequent offense). Мова йде передусім про каране позбавленням волі на строк від 2 до 5 р. підбурювання (не тільки публічне) збройних сил до невиконання закону, порушення присяги чи інших військових обов'язків (ст. 266) і про публічне підбурювання до порушення законів, які гарантують громадський мир (порядок) і громадську безпеку (ст. 415), що карається позбавленням волі на строк від 6 місяців до 5 р. Публічне підбурювання до геноциду криміналізовано окремим Законом Італії від 9 жовтня 1967 р. № 962, згідно ст. 8 якого воно карається позбавленням волі на строк від 3 до 12 р. Prevenzione e repressione del delitto di genocidio: legge 9 ottobre 1967, n. 962. .

В Особливій частині КК Франції 1992 р. для позначення публічних закликів використовується термін «provocation» (провокація, підбурювання), особливістю якого порівняно зі співучасником (complice) є необов'язковість установлювати домовленість між суб'єктом заклику та адресатом та/або результативність заклику. Проте зміст підбурювання, як діяння, є більш широким, так як охоплює і непублічні його види, а так само випадки схилення конкретних осіб до вчинення злочинів чи інших діянь (напр., передбачене статтями 227-18 - 227-21 пряме підбурювання неповнолітнього до вживання наркотичних засобів або вчинення інших дій з ними, до систематичного вживання алкоголю, жебрацтва, вчинення злочинів чи проступків) Code pйnal (Adoption 22 juillet 1992).. Тож у КК Франції публічні заклики як самостійне та відмінне від підбурювання, як виду співучасті, діяння, не знайшло свого визначення, і фактично поєднується з підбурюванням в одному терміні. Звертає на себе увагу й відсутність загальної норми з універсальним складом публічних закликів (чи то підбурювання).

У ст. 411-11 КК Франції карається позбавленням волі на 7 р. пряме (безпосереднє) підбурювання шляхом пропозицій, обіцянок, тиску, погроз до вчинення будь-якого злочину з глави 1 розділу І Книги IV «Про зраду та шпигунство» за умови, що воно не призвело до вчинення такого злочину. Статтю про підбурювання розміщено одразу за subsequent crimes-статтями.

Згідно ст. 412-8 карається позбавленням волі на 5 р. підбурювання до озброєння проти державної влади, а якщо воно було результативним - на 30 р. Ознаки subsequent crime сформульовано в попередній статті. Подібно цьому згідно ст. 431-6 карається одним роком позбавлення волі пряме провокування до збройного зібрання, а якщо провокація виявилася вдалою - позбавленням волі на 7 р. Відповідальність за організацію та участь у такому зібранні передбаченого в попередніх статтях 431-3 - 431-5. Крім цього, КК Франції містить статті, що передбачають відповідальність за підбурювання: а) військовослужбовців до переходу на службу іноземної держави - карається позбавленням волі на строк 10 р. (ст.413-1), б) до непокори (опору) військовослужбовцям - на строк 5 р. (ст.413-3), в) до перешкоджання нормальному функціонуванню військової техніки під час воєнного або надзвичайного стану - на строк 10 р., а так само перешкоджання нормальному функціонуванню підприємств, установ чи організацій оборонного значення в той самий час - на строк 5 р. (ст. 414-1), г) до терористичних актів - на строк 5 р. (ст. 421-2-5).

Усі згадані вище випадки підбурювання до злочинів караються не тільки позбавленням волі, але й штрафом, розмір якого визначається в санкції статей. Разом з тим, передбачене в ст. 433-10 підбурювання до насильницького опору службовим особам, під час здійснення ними своїх функцій карається лише штрафом у розмірі 7,5 тис. євро.

Особлива частина КК Словаччини 2005 р. передбачає як загальну, так і спеціальні норми про публічні заклики. При цьому відсутній спеціальний термін на їх позначення, натомість використовуються терміни «podnecovanie» (підбурювання) і «verejne podnecovanie» (публічне підбурювання) Trestny zakon: Zakon C. 300/2005 Z. z. . У § 337 («Podnecovanie») міститься загальна норма, згідно якої карається позбавленням волі на строк до 2 р. той, хто публічно підбурює до кр. пр. (злочину чи проступку), до масового невиконання важливого обов'язку або до серйозного порушення громадського порядку. Помітно, що йдеться як про кримінально - карані діяння, так і про деякі інші порушення (sequent offense). Спеціальними нормами передбачено відповідальність за публічне підбурювання до:

а) агресивної війни (§ 417) - карається позбавленням волі на строк від 1 до 10 р., або більш суворо за кваліфікуючих ознак, б) участі під час війни у бойовій діяльності організованої збройної групи на території іншої держави (§ 419а) - від 2 до 8 р., в) терористичних злочинів (§ 419b) - від 3 до 10 р. Публічне підбурювання до геноциду фактично охоплюється поширенням екстремістських матеріалів (§ 422-b).

В Особливій частині КК Чехії 2009 р. також передбачено загальну і спеціальні норми про публічні заклики. Так само відсутній спеціальний термін, а натомість використовуються терміни «podnлcovвm» (підбурювання) і «verejnй podnлrnvвm» (публічне підбурювання) Zakon trestm zakomk: Zakon C. 40/2009 Sb. . Універсальний склад публічного підбурювання знайшов відображення у § 364 («Podnлrnvвm k trestnйmu cmu»), згідно якого той, хто публічно підбурює до кр. пр., карається позбавленням волі на строк до 2 р. Разом з тим, передбачено також і класичні спеціальні види публічних закликів, а саме - публічне підбурювання до: а) терористичного злочину (§ 312-е) - карається позбавлення волі на строк від 2 до 10 р.,

б) геноциду (§ 400, ч.2) - від 12 до 20 р. або винятковим покаранням,

в) агресивної війни (§ 407) - карається позбавленням волі на строк до 5 р., або більш суворо за наявності кваліфікуючих ознак. Важко не помітити, що спеціальні види караються загалом значно суворіше.

КК Польщі термінологічно розрізняє підбурювання («podzeganie») і публічні заклики («publicznie nawoiuje»). Універсальний склад публічних закликів передбачений ст. 255 КК, якою позбавленням волі на строк до 2 р. карається той, хто публічно закликає до вчинення проступку (нетяжкого злочину) або фіскального (податкового) злочину У Польщі фіскальні злочини передбачені окремим кодексом - Фіскальним кримінальним кодексом (Kodeks kamy skarbowy). (§ 1), і на строк до 3 р. - хто публічно закликає до тяжкого злочину (zbrodni).

В окремих статтях передбачені також і спеціальні види публічних закликів, а саме: у § 3 ст. 117 - заклики до розв'язування агресивної війни (караються позбавленням волі на строк від 3 місяців до 5 р.), у ст. 126-а - заклики до вчинення злочинів проти людяності та воєнних злочинів, у ст. 200-b - публічна пропаганда педофільської поведінки (обмеження волі або позбавленням волі на строк до 2 р). Тобто виділення спеціальних видів публічних закликів продиктовано зокрема пенологічними підставами і пов'язано з необхідністю посилення чи пом'якшення караності, порівняно із загальною нормою.

У КК Румунії 2009 р. для позначення підбурювання, як виду співучасті (ст. 47), і публічних закликів, використовується один і той же родовий термін - «instigarea» (підбурювання) Codul penal din 17 iulie 2009 (legea nr. 286/2009).. Однак за характером вони все ж суттєво різняться. У ч. 1 ст. 368 передбачено відповідальність за публічне підбурювання («instigarea publica»), зміст якого розкривається як акт закликання суспільства до вчинення злочинів. Тобто йдеться про універсальний склад публічних закликів. Карається такий акт закликання позбавленням волі на строк від 3 місяців до 3 р. або штрафом, але не суворіше ніж subsequent crime. Кваліфікуючою ознакою є вчинення діяння державним службовцем (ч. 2). Якщо публічне підбурювання було результативним, то воно карається як subsequent crime. Спеціальним різновидом такого підбурювання може вважатися пропаганда агресивної війни (ст. 405), що карається позбавленням волі на строк від 2 до 7 р.

ІІІ. Результати порівняльного аналізу

1. Лінії використання різної термінології на позначення підбурювання (співучасті) та публічних закликів (самостійний злочин) загалом притримується лише законодавець ФРН, Австрії, Швейцарії та Польщі. Натомість в кримінальному законодавстві інших європейських країн на позначення публічних закликів та підбурювання до кр. пр. використовується один і той же термін - «підбурювання», хоча звичайно це аж ніяк не призводить до їх тотожності за змістом, так як розглядувані в особливих частинах види підбурювання (публічного підбурювання) мають іншу природу та мету їх криміналізації. З точки зору правової визначеності такий підхід навряд чи має переваги. Різні за характером (природою) та цілями їх криміналізації діяння доцільно позначити в тексті закону різними термінами.

2. У дослідженому законодавстві європейських країн криміналізація публічних закликів помітно відрізняється від вітчизняного аналогу за обсягом subsequent crimes. Для кримінального законодавства країн західної та центральної Європи характерним є виділення універсального складу публічних закликів до вчинення кр. пр., щоправда обсяг (перелік) цих кр. пр. не завжди є абсолютним. Ідеться про загальну норму, за якою карається кожен, хто публічно закликає до вчинення:

а) будь-якого злочину, а також проступку (Австрія, ФРН, Італія, Словаччина, Чехія, Румунія), у т.ч. й диференціюючи відповідальність залежно від того, закликає винний до менш тяжких чи більш тяжких караних діянь (Польща); перелік subsequent crimes є абсолютним;

б) будь-яких злочинів чи насильницьких проступків (Швейцарія); перелік subsequent crimes є широким (абсолютним у частині злочинів) і неконкретизованим (без посилань на відповідні статті);

в) злочинів, передбачених певною главою особливої частини, переважно т.з. злочинів проти держави (Франція, Італія); щоправда подібний підхід можна лише умовно назвати універсальним, оскільки перелік subsequent crimes істотно обмежений конкретним переліком злочинів.

Поряд із загальною нормою (універсальний склад) кримінальне законодавство європейських країн передбачає і спеціальні види публічних закликів - від одного (Австрія, ФРН) до декількох чи багатьох (інші). Як правило, спеціальні види передбачають більш суворі покарання, порівняно із покаранням за «універсальні» публічні заклики. Їх поява часто обумовлена й потребою в імплементації конвенційних положень (передусім заклики до терористичних злочинів та агресивної війни). Власне зважаючи на існування поряд з загальною нормою також і спеціальних такий підхід не може називатися моністичним (може мати місце, якщо в особливій частині буде передбачено тільки один єдиний універсальний склад, без спеціальних). Тому відповідний підхід в європейських країнах доцільно іменувати змішаним, що передбачає виділення загальної та спеціальних норм.

Основні переваги змішаної моделі криміналізації очевидні. Передусім це забезпечення громадського порядку (нормальної, спокійної життєдіяльності людей) та унеможливлення непритягнення до відповідальності осіб, які впливають на інших з метою викликати в них бажання вчинити будь-яке кр. пр., але не підпадають під положення про співучасть. Це також уніфікація кримінально-правових заборон, яка у свою чергу вирішує кілька завдань. Ідеться про економію тексту закону, що не тільки спрощує роботу правозастосовних органам, але й слугує гарантією дії принципу презумпції знання закону. Набагато простіше ознайомитися з єдиною статтею, що передбачає відповідальність за публічні заклики, аніж шукати за змістом усієї особливої частини їх конкретні різновиди. Це також закономірно зменшує ризики конкуренції між нормами, що передбачають відповідальність за окремі види закликів, та законодавчих помилок при конструюванні цих норм. Логіка такого підходу проста - замість множення різних видів публічних закликів законодавець вдається до формулювання універсального заборонного припису.

Потенційний недолік такого варіанту нормотворення пов'язаний із проблемою адекватного відображення охоронюваного об'єкта складу «універсальних» публічних закликів. Однак європейські країни, в кримінальному законодавстві яких використано змішаний підхід до криміналізації публічних закликів, нейтралізують цей недолік. Статті, що передбачають відповідальність за «універсальні» публічні заклики розмішуються переважно в розділах про кр. пр. проти громадського (публічного) порядку, публічного миру чи публічних справ (Швейцарія, Австрія, Італія, Словаччина, Чехія, Польща, Румунія), про злочини опору державній владі (ФРН). Тобто вони отримують самостійний об'єкт кримінально-правової охорони, а об'єкт, що охороняється subsequent crime-статтею, може отримати місце додаткового об'єкта публічних закликів. У цьому зв'язку в німецькій юридичній літературі стосовно § 111 КК ФРН («Заклики до вчинення кримінальних діянь») зазначається, що охоронюваним благом виступають як внутрішній спокій суспільства (громадський порядок - М.Р.), так і ті законні інтереси, яким загрожує діяння, до якого закликається публіка Rosenau Henning. § 111 Цffentliche Aufforderung zu Straftaten / Strafgesetzbuch - Leipziger Kommentar GroЯkommentar. Band 5 §§ 110-145d; 12., neu bearbeitete Auflage. Berlin, Boston: De Gruyter, 2011. Р.8. . В італійській доктрині також зазначається, що такі статті спрямовані на охорону громадського порядку, зокрема, шляхом покарання дій, які, хоча і не призводять до скоєння конкретного злочину, але викликають стурбованість та соціальну тривогу в суспільстві Articolo 414 Codice Penale / Brocardi.it - L'avvocato in un click! .

Ще один потенційний недолік «універсальних» публічних закликів - надто широкий перелік subsequent crimes, що веде до неадекватного відображення принципово різного ступеня тяжкості діянь, до яких може закликатися публіка (напр., заклики до побоїв і заклики до геноциду). Однак він значною мірою погашається у випадку змішаного підходу, коли публічні заклики до найбільш небезпечних (за характером та/або ступенем поширення) кр. пр. виокремлюються в спеціальні норми поряд з загальною, яка містить не сувору санкцію.

3. У переважній більшості випадків статті, які передбачають відповідальність за публічні заклики до конкретних кр. пр. (неуніверсальні склади), розміщуються законодавцем одразу за статтями, якими визначаються відповідні subsequent crimes. Зустрічається такий підхід і в КК України (статті 258-2, 295). Проте іноді законодавець вдається до іншого підходу, розміщуючи статті про публічні заклики: а) в одній і тій же статті, але в різних її частинах, б) в одній і тій же частині статті; в) у віддалених статтях, проте в межах однієї і тієї ж структурної одиниці (розділу, глави) особливої частини.

Кожен із названих підходів має свої недоліки, більшість з яких не є критичними. Розміщення в різних частинах однієї і тієї ж статті ускладнює формулювання назви статті та диференціацію відповідальності, щоправда цей недолік нівелюється, якщо статті не мають заголовків або відсутня диференціація в межах особливої частини (аналогічний недолік в КК України - див. статті 109 і 442). Текстуальний розрив публічних закликів і subsequent crimes один від одного явно не сприяє забезпеченню належного орієнтування читачами закону. Критичним недоліком, як вбачається, володіє спосіб розміщення публічних закликів у альтернативі з відповідним subsequent crime в межах однієї і тієї ж статті (аналогічний недолік в КК України - див. статті 110 і 299). В останньому випадку нівелюється принципова різниця в характері цих кр. пр., зводиться до однакової караності subsequent crime та публічний заклик до нього.

4. Перелік конкретних видів subsequent crimes різниться від країни до країни не тільки за обсягом, але й за змістом. Традиційною є криміналізація публічних закликів до: а) агресивної війни, б) терористичних злочинів, в) посягань на конституційний лад і територіальну цілісність держави. Поширеним є також встановлення відповідальності за публічні заклики до геноциду, більшості кр. пр. проти держави (напр., зради чи перешкоджання військовим під час війни тощо). У контексті порівняння з КК України звертає на себе увагу відсутність в аналізованому зарубіжному законодавстві публічних закликів до жорстокого поводження з тваринами як окремого кр. пр.

5. Стосовно покарань, передбачених в санкціях за вчинення публічних закликів, то вони суттєво різняться, однак можна сформулювати певні узагальнені висновки. По-перше, універсальні публічні заклики в законодавстві європейських країн караються достатньо суворо - переважно це позбавлення волі на строк до 2-3 років, рідше - до 5 років. Ураховуючи те, що як subsequent crimes можуть бути не тільки тяжкі кр. пр., але й нетяжкі, у т.ч. проступки, рівень караності навряд чи можна назвати м'яким. По-друге, публічні заклики до вчинення конкретних кр. пр. (спеціальні види) у разі, якщо в законодавстві міститься універсальний склад публічних закликів, караються як правило більш суворо. По-третє, у більшості країн поряд з позбавленням волі за публічні заклики відсутні альтернативні більш м'які покарання. По-четверте, у деяких країнах публічні заклики до окремих кр. пр. можуть каратися, як убачається, надто суворо (див. огляд кримінальних кодексів Франції, Чехії, Словаччини). Поп 'яте, з метою забезпечення меншої караності «не результативних» публічних закликів трапляються спеціальні вказівки про їх караність на рівні не більшому, ніж за підбурювання або на рівні менше половини покарання за subsequent crimes (Румунія, Італія, ФРН).

Опублікований на момент написання цієї статті варіант Проєкту КК передбачає тільки один вид публічних закликів, а саме «публічні заклики до тероризму» (ст. 5.2.4). Викликає занепокоєння фактичне прирівнювання в характері небезпечності та караності публічних закликів і їх subsequent crimes (ст. 5.2.2.) - вони однаково вважаються злочинами 5 ступеня.

6. Диференціація відповідальності за публічні заклики в межах особливих частин кодексів для європейських країн скоріше є винятком. У рідкісних випадках такою кваліфікуючою (обтяжуючою) ознакою є вчинення публічних закликів з використанням телекомунікаційних мереж чи службовою особою.

7. Цікавим у контексті реформування кримінального законодавства може бути й досвід окремих європейських країн щодо забезпечення дії кримінального закону стосовно публічних закликів, вчинених за кордоном. Згідно § 5 (п. 5а) КК ФРН, німецьке кримінальне законодавство застосовується, незалежно від закону місця кр. пр., до вчинених за кордоном публічних закликів до вчинення кр. пр. (§ 111), якщо заклик «відчутний» у ФРН, а винний є громадянином ФРН або має в ній засоби до існування Strafgesetzbuch: in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.11.1998. . Відповідно до ч. 1-біс ст. 259 КК Швейцарії, публічне підбурювання до геноциду (ст. 264), яке має бути здійснено повністю або частково у Швейцарії, також карається, якщо підбурювання здійснюється за кордоном. А в ст. 275-bis окремо криміналізована спрямована проти конституційного ладу Швейцарії чи кантону пропаганда за кордоном Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937. . Такий варіант криміналізації є оригінальним способом забезпечення дії закону в просторі та за колом осіб.

Висновки

Порівняльний аналіз дозволяє сформулювати кілька висновків-пропозицій.

По-перше, доцільним убачається збереження та посилення лінії використання різних термінів - підбурювання (як вид співучасті в межах загальної частини) та публічних закликів (як окреме діяння, в особливій частині).

По-друге, підхід відповідальності за публічні заклики може бути виражений у цілому в одній із таких трьох форм: 1) моністичний - єдина уніфікована в межах особливої частини норма про публічні заклики (т.з. загальна норма), яка може передбачати публічні заклики до: а) всіх кр. пр. (або лише злочинів, але не кримінальних проступків), б) злочинів лише певної категорії тяжкості (напр., від 3 ступеня), в) насильницьких злочинів, або г) злочинів, конкретний перелік яких буде безпосередньо наведено; 2) казусний - передбачає відповідальність за публічні заклики лише до конкретних видів злочинів, відображену в різних статтях різних розділів особливої частини. Ідеться про підхід, який фактично реалізований у чинному КК. У такому разі недопустимо публічні заклики до злочину і сам цей злочин передбачати альтернативно в межах однієї і тієї ж частини статті; 3) змішаний - передбачає поряд із загальною нормою про публічні заклики до вчинення кр. пр. (чи певних їх видів або категорій) і спеціальні норми. Змішаний підхід об'єднує в собі переваги попередніх двох і частково знімає їх недоліки, забезпечуючи як уніфікацію та безпрогальність, так і диференціацію.

По-третє, необхідно взяти до уваги зарубіжний досвід і в частині встановлення санкцій за публічні заклики, диференціації відповідальності (підвищення в ступенях тяжкості), забезпечення дії закону в просторі.

Урешті-решт, зважаючи на запропоновані в Проєкті КК типові (базові) ступені тяжкості та взявши за основу змішаний підхід, у новому кримінальному законодавстві України пропонується, зокрема, передбачити:

1) статтю про публічні заклики до вчинення будь-якого злочину (тобто, виключивши проступки із переліку subsequent crimes) в розділі про злочини проти публічного (громадського порядку) такого змісту:

«Особа, яка:

а) публічно закликала до вчинення злочину,

б) поширила матеріали із закликами до вчинення злочину, - вчинила злочин 3 ступеня.

Хоча поширення матеріалів із закликами безпосередньо не є предметом цього дослідження, однак, зважаючи на їх майже однакову з публічними закликами природу і характер небезпечності, щодо них застосовні ті самі положення;

2) статті про публічні заклики до конкретних видів злочинів (спеціальні види) в межах розділів, у яких розташовані subsequent crimes-статті, одразу за цими статтями, по можливості забезпечивши меншу караність публічних закликів порівняно із відповідними subsequent crimes. Перелік таких subsequent crimes мають утворювати конвенційні злочини (публічні заклики до злочину агресії і до терористичних злочинів), а також ті, виділення яких, як спеціальних, може бути обґрунтовано іншими істотними критеріями, насамперед потребою в більш суворій караності, наприклад, публічні заклики до воєнних злочинів та злочинів проти людяності (у т.ч. й геноциду), до посягань на територіальну цілісність та конституційний лад України, до насильства (у т.ч. й за дискримінаційними ознаками). Зазначені спеціальні види публічних закликів можуть каратися, наприклад, як злочин 5 ступеня, але точно не суворіше, ніж підбурювання до subsequent crimes. При цьому публічні заклики повинні передбачатися в альтернативі з поширенням матеріалів із відповідними закликами;

3) у загальній частині серед ознак складу злочину, які підвищують тяжкість злочину на один ступінь, або на початку розділу про злочини проти публічного (громадського) порядку, - ознаку вчинення публічних закликів (або поширення матеріалів із закликами) з використанням ЗМІ або телекомунікаційних мереж, як ознаку, що на 1 ступінь підвищує ступінь тяжкості;

4) у статті загальної частини, якою визначається дія КК щодо злочину, вчиненого за межами території України, передбачити застосовність КК щодо вчинених за межами України публічних закликів (поширення матеріалів із закликами) до злочину, якщо такий злочин має бути вчинений на території України або проти громадян України чи інтересів України.

кримінальний публічний заклик

Список використаних джерел

1. Bertel C., Schwaighofer K. Цsterreichisches Strafrecht. Besonderer Teil II / 9., vollstдndig ьberarbeitete Auflage. Wien, NewYork: Springer, 2010. 353 pp.

2. Bosch N. § 111 Цffentliche Aufforderung zu Straftaten / Mьnchener Kommentar zum Strafgesetzbuch: StGB Band 3 / 3.Auflage. Mьnchen: C.H. Beck, 2017. pp. 414-440.

3. Classen C. D. § 80a Aufstacheln zum Angriffskrieg / Mьnchener Kommentar zum Strafgesetzbuch: StGB Band 3 / 3. Auflage. Mьnchen: C.H. Beck, 2017. pp. 16-18.

4. Code pйnal (Adoption 22 juillet 1992).

5. Codice Penale (R.D. 19 ottobre 1930, n. 1398).

6. Codul penal din 17 iulie 2009 (legea nr. 286/2009).

7. Fuchs H. Цsterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I: Grundlagen und Lehre von der Straftat / 7. ьberbearbeite Auflage. Wien: Springer, 2008. 382 pp.

8. Gropp W. Strafrecht Allgemeiner Teil; 4. Auflage. Berlin, Heidelberg: Springer-Verlag, 2015. 668 pp.

9. Kodeks karny: Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r.

10. Prevenzione e repressione del delitto di genocidio: legge 9 ottobre 1967, n. 962.

11. Rosenau Henning. § 111 Цffentliche Aufforderung zu Straftaten / Strafgesetzbuch - Leipziger Kommentar. Band 5 / 12. Auflage. Berlin: De Gruyter, 2011. pp. 6-35.

12. Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937.

13. Strafgesetzbuch: BG vom 23.01.1974 ьber die mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlungen.

14. Strafgesetzbuch: in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.11.1998.

15. Trestny zakon: Zakon c. 300/2005 Z. z.

16. Vцlkerstrafgesetzbuch vom 26. Juni 2002.

17. Zakon trestni zakomk: Zakon c. 40/2009 Sb.

18. Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. Около 50 000 слов. Изд. 2-е, переработ. и доп. Москва, 1976.

19. Рубащенко М.А. Особливості публічних закликів і розповсюдження матеріалів із закликами як суспільно небезпечних діянь. Jurnalul juridic national: teorie si practica. 2019. № 6. С. 160-164.

20. Рубащенко М.А. Публічні заклики як наскрізний кримінально - правовий термін: постановка питання. Проблеми законності. Харків, 2017. № 138. С. 142-149.

References

1. Bertel C., Schwaighofer K. (2010). Цsterreichisches Strafrecht. Besonderer Teil II (§§ 169 bis 321 StGB); 9., vollstдndig ьberarbeitete Auflage. Wien, NewYork: Springer [in German].

2. Bosch N. (2017). § 111 Цffentliche Aufforderung zu Straftaten / Mьnchener Kommentar zum Strafgesetzbuch: StGB Band 3:§§ 80-184j / 3. Auflage. Mьnchen: C.H. Beck [in German].

3. Classen Claus Dieter (2017). § 80a Aufstacheln zum Angriffskrieg / Mьnchener Kommentar zum Strafgesetzbuch: StGB Band 3:§§ 80-184j / 3. Auflage. Mьnchen: C.H. Beck [in German].

4. Code pйnal (Adoption 22 juillet 1992). (1992). [in French].

5. Codice Penale (R.D. 19 ottobre 1930, n. 1398). (1930). [in Italian].

6. Codul penal din 17 iulie 2009 (legea nr. 286/2009). (2009). [in Romanian].

7. Fuchs H. (2008). Цsterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I / 7. ьberbearbeite Auflage. Wien: Springer [in German].

8. Gropp W. (2015). Strafrecht Allgemeiner Teil / 4. Auflage. Berlin, Heidelberg: Springer-Verlag [in German].

9. Kodeks karny: Ustawa z 6.06.1997r. (1997). [in Polish].

10. Prevenzione e repressione del delitto di genocidio. (1967). [in Italian].

11. Rosenau H. (2011). § 111 Цffentliche Aufforderung zu Straftaten /

Strafgesetzbuch - Leipziger Kommentar. Band 5 §§ 110-145d; 12. Auflage. Berlin: De Gruyter, 2011. pp. 6-35. [in German].

12. Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937. (1937). [in German].

13. Strafgesetzbuch: Bundesgesetz vom 23.01.1974 ьber die mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlungen. (1974). [in German].

14. Strafgesetzbuch: vom 13.11.1998. (1998) [in German].

15. Trestny zakon: Zakon c. 300/2005 Z. z. (2005). [in Slovak].

16. Volkerstrafgesetzbuch vom 26. Juni 2002. (2002). [in German].

17. Zakon trestm zakomk: Zakon c. 40/2009 Sb. (2009). [in Czech].

18. Dvoretskii Y.Kh. (1976). Latynsko-russkii slovar. Okolo 50 000 slov. Yzd. 2-e, pererabot. i dop. Moskva [in Russian].

19. Rubashchenko M.A. (2019). Osoblyvosti publichnykh zaklykiv i rozpovsiudzhennia materialiv iz zaklykamy yak suspilno nebezpechnykh diian. Jurnalul juridic national: teorie sipractica, 6, 160-164 [in Ukrainian].

20. Rubashchenko M.A. (2017). Publichni zaklyky yak naskriznyi kryminalno-pravovyi termin: postanovka pytannia. Problemy zakonnosti, 138, 142-149 [in Ukrainian].

Размещено на Allbest.ru