Проблеми криміналізації незаконного збагачення

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРОБЛЕМИ КРИМІНАЛІЗАЦІЇ НЕЗАКОННОГО ЗБАГАЧЕННЯ

Гладун Олександр Зіновійович,

кандидат юридичних наук,

старший науковий співробітник

Анотація

Відсутність істотного поступу у сфері запобігання корупції, а також колосальний суспільний запит на «жорсткі» методи боротьби з корупціонерами актуалізують пошук належних інструментів реагування на незаконне збагачення, в тому числі кримінально-правовими засобами. 31 жовтня 2019 року Верховна Рада України прийняла в цілому Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і покарання за набуття таких активів».

Метою статті визначено з'ясування ключових аспектів криміналізації незаконного збагачення та ризиків, які можуть виникати в результаті використання певних підходів під час формулювання відповідної кримінально-правової заборони.

Наукова новизна роботи полягає в тому, що в ній вперше після доповнення Кримінального кодексу України статтею 368-5 «Незаконне збагачення» вивчено законодавчі засоби закріплення окремих ознак цього складу злочину, їх основні недоліки та сформульовано пропозиції щодо подальшого вдосконалення відповідної кримінально-правової норми.

Висновки. Запровадження кримінальної відповідальності за незаконне збагачення відповідає нагальним вимогам українського суспільства. З метою криміналізації незаконного збагачення через третіх осіб було закріплено другу форму об'єктивної сторони цього складу злочину - набуття активів у власність іншою фізичною або юридичною особою за відповідних умов. Ключовою загрозою означеного підходу є порушення принципу особистої відповідальності. За вказаних обставин також невирішеною залишилася проблема криміналізації користування особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, необгрунтованими активами значної вартості. Недоцільним є і закріплення обов'язковою ознакою складу злочину окремих процесуальних аспектів доказування. З урахуванням наведеного, запропоновано викласти диспозицію статті 368-5 КК України в іншій редакції.

У ході пеналізації незаконного збагачення слід враховувати вимоги щодо узгодженості санкцій статті 368-5 КК України з іншими нормами права, які визначають відповідальність за вчинення корупційних злочинів, зокрема в частині встановлення строків позбавлення волі, а також закріплення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Встановлені законодавчі заборони, спрямовані на розмежування кримінальної та цивільної процедури конфіскації необґрунтованих активів, є штучними і не сприятимуть ефективній протидії корупційним проявам.

Ключові слова: кримінальна відповідальність, пеналізація, злочин, корупція, необґрунтовані активи, неправомірна вигода, особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Abstract

Hladun Oleksandr Z., Philosophy doctor in law, senior researcher.

PROBLEMS OF CRIMINALIZATION OF ILLICIT ENRICHMENT.

The absence of significant progress in corruption prevention, as well as a colossal public demand for «tough» methods of combating corrupt officials, make the search for appropriate tools to react on illicit enrichment, including criminal law, relevant. On October 31, 2019 Supreme Council of Ukraine adopted the Law of Ukraine «About amendments to certain legislative acts of Ukraine regarding confiscation of illicit assets of persons, authorized to perform functions of the state or local selfgovernment, and punishment for acquiring such assets».

The purpose of the article is to clarify key aspects of the criminalization of illicit enrichment and the risks that may arise from the use of certain approaches in the formulation of an appropriate criminal prohibition.

Scientific novelty of the work is that after the supplement of the Criminal Code of Ukraine with Article 368-5 «Illicit enrichment» author is the first, who observed the legislative means of provision certain features of this crime, their main shortcomings and formulated proposals for further improvement of the relevant criminal law norm.

Conclusions. Introduction of criminal liability for illicit enrichment meets the urgent requirements of Ukrainian society. In order to criminalize illicit enrichment through third parties the second form of the objective side of this crime was established: acquisition of assets into property by another person or legal entity under the appropriate conditions. A key threat of this approach is violation of personal responsibility principle. In these circumstances, the problem of criminalizing the usage of unreasonable assets of substantive value by a person, authorized to perform the functions of the state or local self-government, has also not been resolved. Certain procedural aspects of the proving should not be considered as a mandatory feature of the crime composition. According to that notes the author proposed to lay down the disposition of Article 368-5 of the Criminal Code of Ukraine in another revision.

In order to penalize illicit enrichment, the requirements of the compliance of the Article 3685 Criminal Code of Ukraine sanctions with other norms of law, which determine the responsibility for committing corruption crimes, in particular in terms of imprisonment, as well as the imposition of confiscation of property, should be taken into account.

The established legal prohibitions aimed to separate criminal and civil procedure for confiscation of unreasonable assets are artificial and will not facilitate effective corruption counteraction.

Key words: criminal liability, penalization, crime, corruption, unreasonable assets, undue advantage, a person authorized to perform the functions of state or local self-government.

Постановка проблеми

Корупція становить серйозну загрозу основним принципам та цінностям демократії, підриває віру громадян до публічної влади, порушує принцип верховенства права, унеможливлює реальне забезпечення прав і законних інтересів людини, чинить перешкоди соціально-економічному розвитку держави та бізнесу. Міжнародні стандарти зобов'язують держави вживати заходів для встановлення у своєму національному законодавстві ефективних засобів запобігання та протидії корупційним діянням. Одним із небезпечних корупційних проявів визнається незаконне збагачення.

Проблема запровадження в Україні кримінальної відповідальності за незаконне збагачення, попри свою тривалу історію, досі залишається невирішеною. Так, криміналізація незаконного збагачення бере свій початок від прийняття 11 червня 2009 року Закону України № 1508-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», згідно з яким Кримінальний кодекс України було доповнено ст. 368-1, що встановлювала відповідальність за одержання службовою особою неправомірної вигоди або передачу нею такої вигоди близьким родичам (незаконне збагачення) [1]. Прикметно, що вказана стаття втратила чинність вже на 5 день після введення її в дію - 5 січня 2011 року. Натомість, Законом України від 7 квітня 2011 року № 3207-VI КК України було доповнено новою статтею 368-2, в якій незаконне збагачення було визначено як одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак хабарництва [2].

Врешті-решт, на підставі Закону України від 12 лютого 2015 року № 198-VIII було сформульовано останню діючу редакцію зазначеної статті: «Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі». Проте, відповідно до рішення Конституційного Суду України від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 статтю 368-2 КК України визнано такою, що не відповідає Конституції України [3]. Вказане рішення неабияк занепокоїло як представників вітчизняної антикорупційної системи, так і партнерів України на міжнародній арені, зокрема Європейський Союз, Світовий банк, Міжнародний валютний фонд. Ще під час конституційного провадження представництвом ЄС в Україні і Консультативною місією Європейського Союзу в Україні було надано висновок amicus curiae щодо відповідності Конституції України статті 368-2 Кримінального кодексу України [4].

І хоча загалом статистика розгляду судами справ про незаконне збагачення є незначною (за період із 2013 по 2018 роки було засуджено 11 осіб за ст. 368-1 КК України та 20 осіб за ст. 368-2 КК України), визнання статті 368-2 КК України неконституційною унеможливило подальше розслідування та судовий розгляд значної кількості кримінальних проваджень. Зокрема, станом на 28 березня 2019 року детективи Національного антикорупційного бюро України і прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури були змушені закрити 65 кримінальних проваджень за цією статтею. Загальна сума статків, законність походження яких досліджували детективи у цих справах, становила понад 500 млн грн. [5] Більше того, суддя Конституційного Суду України Сліденко І.Д. у своїй окремій думці звертає увагу на те, що Суд прийняв своє рішення за рамками конституційного подання. Адже Законом України від 07.04.2011 р. № 3207-VI Кримінальний кодекс України було доповнено статтею 368-2 КК України в іншій редакції , яка не була предметом конституційного подання, а тому не мала бути визнана неконституційною [6].

Необхідність криміналізації незаконного збагачення найчастіше пояснюється з посиланням на положення статті 20 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції з однойменною назвою, відповідно до якої за умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисне незаконне збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи, і які вона не може раціонально обґрунтувати [7]. Як бачимо, зазначена стаття містить дискреційну правову норму, яка жодним чином не зобов'язує визнавати злочином незаконне збагачення. До того ж рішення про таку криміналізацію повинно узгоджуватися із конституційними засадами та відповідати принципам правової системи відповідної держави. Проведений Д. Г. Михайленком ретельний аналіз указаної проблеми показав, що ключовою перепоною для відображення зазначених правових приписів у чинному КК України є закріплений у Конституції України постулат - презумпція невинуватості [8].

Водночас відсутність істотного поступу у сфері запобігання корупції, а також колосальний суспільний запит на «жорсткі» методи боротьби з корупціонерами й надалі актуалізують пошук належних інструментів реагування на незаконне збагачення, в тому числі кримінально-правовими засобами. криміналізація незаконне збагачення злочин

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Дослідження зазначених питань стало предметом наукових робіт Л.П. Брич, О.І. Гузоватого, О.П. Денеги, О.О. Дудорова, О.О. Книженко, В.Н. Кубальського, В.А. Мисливого, Д. Г. Михайленка, Т.М. Мілової, А.В. Савченка, В.І. Тютюгіна, М.І. Хавронюка та ін. Однак, напрацювання зазначених вчених не враховують останніх новацій у законотворчому процесі, спрямованих на повернення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення.

Тому метою цієї статті є з'ясування ключових аспектів криміналізації незаконного збагачення та ризиків, які можуть виникати в результаті використання окремих підходів під час формулювання відповідної кримінально-правової заборони.

Виклад основного матеріалу

За результатами аналізу законодавчих ініціатив у сфері криміналізації незаконного збагачення можемо констатувати неабияку законотворчу активність. Так, уже через день після згаданого рішення Конституційного Суду України Президентом України П. Порошенком було внесено до парламенту проект Закону про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо відповідальності за незаконне збагачення та визначено його як невідкладний [9]. Поряд із цим, на розгляд Верховної Ради України було подано 12 альтернативних законопроектів із цього питання. У процесі доопрацювання було зареєстровано новий основний законопроект №10110-д. У подальшому положення цього законопроекту в частині встановлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення відтворено в законопроекті №1031-1 від 05.09.2019року, що був зареєстрований як альтернативний до проекту Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і покарання за набуття таких активів, внесеного Президентом України В. Зеленським (реєстр. №1031 від 29.08.2019року)[10]. Паралельно низкою народних депутатів було внесено ще один альтернативний проект Закону № 1031-2 від 06.09. 2019 року. Зрештою 31 жовтня 2019 року Верховна Рада України прийняла в цілому Закон України №263-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і покарання за набуття таких активів» (далі - Закон).

Незважаючи на таку законотворчу багатогранність, можемо виділити спільні підходи щодо визначення окремих ознак складу злочину «Незаконне збагачення».

Запропоновані диспозиції статті 368-5 КК України за характером викладення ознак забороненого діяння у правовій нормі е простими. Зокрема, під незаконним збагачення пропонується розуміти набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів, вартість яких перевищує її законні / правомірно отримані доходи. Варто зауважити, що прості диспозиції використовуються, як правило, для характеристики діянь, розуміння істотних ознак яких є однозначним, загальноприйнятим і не викликає різнотлумачення. Зазначене доволі складно застосувати щодо явища незаконного збагачення, зміст і правова природа якого викликають численні дискусії. Відтак, у примітці до статті 368-5 КК України визначено додаткові ознаки об'єктивної сторони складу цього злочину. Зокрема, під набуттям активів розуміється набуття (курсив мій. - О. Г) їх особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність, а також:

1) набуття активів у власність іншою фізичною або юридичною особою за певних умов (Закон, законопроєкт № 1031-2);

2) набуття активів особою, уповноваженою на виконання функцій держави, опосередковано (законопроєкт № 1031-1).

Перше, що має привернути увагу, - це порушення логічного правила idem per idem, тобто визначення поняття «набуття» через те саме поняття «набуття», що є тавтологєю.

Визначення ознак злочинного діяння у примітці відповідної статті Особливої частини КК України не є новелою законодавчої техніки криміналізації незаконного збагачення. Такий прийом застосовано в низці статей цього Кодексу, наприклад, у ст. 110-2, 149, 164, 289, 303, 354, 389-2. Однак він максимально наближає просту диспозицію зазначених статей до іншого виду диспозиції - описової, яка передбачає необхідність вказівки на усі істотні ознаки відповідного діяння.

Аналіз змісту відповідних приміток засвідчує, що основною метою використання зазначеного прийому є встановлення кримінальної відповідальності не лише за особисте незаконне збагачення, а й завуальоване (опосередковане) незаконне збагачення, зокрема з використанням інших осіб. Раніше ця концепція була реалізована у ст. 368-2 КК України шляхом вказівки на злочинне діяння у виді передачі суб'єктом злочину активів будь-якій іншій особі. Щоправда, запроваджена законодавча конструкція не була ефективним засобом протидії завуальованому незаконному збагаченню, адже караним визнавалося лише розпорядження цими активами після того, як вони вже були особисто набуті особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування [11, с. 138-139].

У законопроекті № 1031-1 опосередковане незаконне збагачення визначено як встановлення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, контролю над активами шляхом надання коштів чи вказівки іншій фізичній або юридичній особі, в результаті чого така особа уклала правочин, у тому числі фіктивний чи удаваний, щодо виникнення в такої або третьої особи права власності на ці активи.

Своєю чергою, у Законі та законопроекті №1031-2 завуальоване незаконне збагачення визначається як набуття активів у власність іншою фізичною або юридичною особою (курсив мій. - О. Г) за відповідних умов:

а) якщо доведено, що таке набуття було здійснено за дорученням особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або що особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може прямо чи опосередковано вчиняти щодо таких активів дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними (Закон).

б) за рахунок, за згодою чи за розпорядженням особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (законопроект № 1031-2).

Ключовою загрозою означеного підходу е порушення одного із принципів кримінального права - принципу особистої відповідальності. Адже кримінальна відповідальність можлива лише за власні дії (бездіяльність). Ніхто не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за злочин, вчинений іншою особою. Тому в диспозиції мае бути передбачено діяння особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а не третіх осіб. Зарубіжні експерти зауважують, що законодавство про криміналізацію незаконного збагачення мае бути якомога конкретнішим у визначенні елементів складу злочину, щоб максимально прояснити цілі законодавців, а також завдання суду, сторін обвинувачення та захисту під час розгляду справ про незаконне збагачення [12, с. 40].

Закріплення різних способів причетності особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, до набуття активів іншою фізичною або юридичною особою, як то шляхом надання коштів чи вказівки, за дорученням, за рахунок, за згодою чи за розпорядженням, фактично вказує не на вчинення цього злочину, а на співучасть у його вчиненні. Так, відповідно до ст. 27 КК України пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину. Таким чином, особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за рахунок (кошти) або вказівкою (дорученням, розпорядженням) якої інша фізична чи юридична особа набуває активи у власність, має визнаватися пособником незаконного збагачення. Проте, згідно зі ст. 26 КК України співучастю у злочині е умисна спільна участь декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Оскільки дії іншої особи, яка набула у власність активи, не визнаються злочинними (вона не е суб'єктом незаконного збагачення), то і пособництво в його вчиненні унеможливлюється. В цьому контексті слушно звернутися до вже згадуваного висновку amicus curiae, в якому зазначалося, що кримінальна відповідальність за незаконне збагачення застосовується саме до діянь, пов'язаних із набуттям активів у власність, а не до обставин, що призвели до набуття цих активів у власність [5].

Певні застереження викликає застосування в Законі громіздкої юридичної конструкції «якщо особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може прямо чи опосередковано вчиняти щодо таких активів дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними». Вочевидь, вказівка на тотожність дій суб'єкта злочину здійсненню права розпорядження активами обумовлена тим, що номінальним (формальним) власником цих активів є інша особа. Тому особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не вправі самостійно розпоряджатися активами, хоча по суті є їх реальним власником. Проте загальновідомо, що право власності не обмежується правомочністю розпорядження майном, тобто правом визначати його юридичну та фактичну долю. Воно включає також права володіння та користування майном, яке належить власнику. Отже, якщо суб'єкт злочину здійснюватиме лише користування активами, які формально йому не належать (наприклад, довгий час подорожуватиме морем на розкішній яхті), не визначаючи при цьому їх юридичну долю (не надаватиме вказівку про продаж цієї яхти), то й складу злочину за статтею 368-5 КК України в його діях не буде. Навряд чи такий підхід є справедливим, зважаючи на тотожність суспільної небезпечності як користування, так і розпорядження особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, необґрунтованими активами значної вартості.

З метою уникнення наведеної термінологічної диспропорції та загрози порушенню принципу особистої відповідальності у статті КК України про незаконне збагачення доречно використати правові конструкції, достатньо апробовані в інших (некримінальних) галузях законодавства, наприклад концепцію кінцевого бенефіціарного власника (контролера). Визначення цього терміну надане в Законах України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», «Про телебачення і радіомовлення». Він також застосовується в Господарському кодексі України, Законах України «Про банки і банківську діяльність», «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань». Виходячи із положень зазначених нормативно-правових актів, визначальною ознакою кінцевого бе- нефіціарного власника (контролера) є можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб незалежно від формального володіння, що здійснюється, зокрема шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою. Таким чином, задля криміналізації опосередкованого незаконного збагачення доцільно застосувати основні ознаки кінцевого бенефіціарного власника (контролера) до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, яка є реальним власником активів вартістю значно більшою, ніж її законні доходи.

Істотною вадою законотворчої техніки у сфері криміналізації незаконного збагачення є закріплення окремих процесуальних аспектів доказування обов'язковою ознакою складу злочину. Зокрема, в диспозиції статті368-2 КК України містилася вказівка на те, що ознакою предмета цього злочину є непідтверджена доказами законність підстав набуття активів. Зазначена обставина стала наріжним каменем для стверджуваного Конституційним Судом України порушення принципу презумпції невинуватості нормою про незаконне збагачення. Безумовно, заслуговує на увагу позиція Суду, згідно з якою поєднання в диспозиції статті 368-2 Кодексу матеріальних та процесуальних приписів є неприйнятним та неприпустимим з огляду на те, що регламентація процесу доказування в кримінальному провадженні належить виключно до сфери кримінального процесуального законодавства. Процесуальні юридичні приписи (підтвердження чи не- підтвердження доказами, доведеність чи недоведеність певного факту) не можуть бути складовою юридичної норми, яка передбачає кримінальну відповідальність, оскільки вони пов'язані не з діянням суб'єкта злочину, а з процесуальною діяльністю посадових осіб уповноважених державних органів [4].

У контексті наведеного серйозною загрозою виступає закріплене у Законі формулювання умов визнання незаконним збагаченням відповідних дій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: «якщо доведено, що ...». Така вказівка неминуче породжуватиме дискусію про належного суб'єкта такого доведення, його обов'язки, засоби доведення (кримінальні процесуальні чи цивільні процесуальні) та необхідність дотримання відповідного стандарту доказування «поза розумним сумнівом». Виникають також закономірні питання, перед ким має бути доведено ці факти (перед судом?), і чи повинно це підтверджуватися окремим процесуальним, а відтак - і преюдиційним рішенням? Визначення зазначеного процесуального аспекту ознакою складу злочину може також розглядатися як обов'язкова умова для початку досудового розслідування за фактами незаконного збагачення. При цьому, одночасно із кримінальною відповідальністю за незаконне збагачення запроваджується альтернативний цивільно-правовий механізм стягнення необґрунтованих активів, підставою для застосування якого є розмір таких активів, що у п'ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на день набрання чинності Законом, але не перевищує межу, встановлену статтею 368-5 Кримінального кодексу України.

У примітці статті 368-5 КК України в редакції Закону також передбачено, що при визначенні різниці між вартістю набутих активів та законними доходами не враховуються активи, які є предметом провадження у справах про визнання активів необґрунтованими, та їх стягнення в дохід держави, а також активи, стягнуті в дохід держави в рамках такого провадження.

Оскільки розмежування кримінальної та цивільної процедури стягнення необґрунтованих доходів базується виключно на єдиному кількісному критерії - вартості активів, то в разі такого законодавчого обмеження предмета злочину є ризики ситуацій, при яких кримінально-правову норму про незаконне збагачення буде неможливо застосувати на практиці. Наприклад, прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури виявлено необґрунтовані активи, якими володіє високопосадовець, вартість яких не перевищує розмір, необхідний для притягнення до кримінальної відповідальності. Відтак, прокурор ініціює цивільне провадження про їх стягнення Вищим антикорупційним судом. А в подальшому працівниками Національного антикорупційного бюро України виявлено інші необґрунтовані активи цього високопосадовця, вартість яких у сукупності з вартістю виявлених прокурором активів перевищує вказаний поріг. Проте початок досудового розслідування за цим фактом виключається через наявність відповідного провадження у цивільній справі. Тому прокурор буде змушений відмовитися від такого позову з метою закриття провадження у цій справі. Але якщо судове рішення про стягнення необґрунтованих активів уже ухвалене, то кримінальне провадження за таким фактом взагалі не може бути розпочате.

Видається, що процедури кримінального провадження за статтею 368-5 КК України та цивільного провадження про визнання активів необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави не повинні бути взаємо- виключними, а навпаки - мають доповнювати одна одну з метою більш ефективної та комплексної протидії проявам незаконного збагачення. Однак положення нової статті 88-1 Кримінального процесуального кодексу України ще більше поглиблюють прірву між зазначеними процедурами. Адже згідно з вимогами цієї статті докази, отримані від відповідача у позовному провадженні у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави, не можуть бути використані на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень.

У перспективі не вбачаємо жодної реальної загрози порушення прав і свобод людини від паралельного застосування кримінального та цивільного механізмів припинення незаконного збагачення. Єдиним кримінально-правовим значенням рішення суду про визнання активів необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави має бути неможливість спеціальної конфіскації цих активів за обвинувальним вироком.

З урахуванням положень примітки ст. 45 КК України та запропонованої санкції ст.368-5 цього Кодексу, незаконне збагачення визначено тяжким корупційним злочином, яке карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років. Види і межі покарання за його вчинення співмірні із санкцією ч. 3 ст. 368 КК України «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою», тобто діяння, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі, або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. Слід зауважити, що обраний законодавцем підхід до пеналізації незаконного збагачення значною мірою розбалансовує систему кримінально-правових засобів реагування на корупційні злочини. За своїм характером незаконне збагачення є менш небезпечним злочином, ніж одержання неправомірної вигоди (а тим паче особливо кваліфікований злочин цього виду), адже останнє, на відміну від незаконного збагачення, завжди обумовлене вчиненням чи невчиненням службовою особою будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Непослідовність у пеналізації незаконного збагачення проявляється й у відсутності додаткового покарання у виді конфіскації майна в санкції ст. 368-5 КК України. При цьому, згідно з ч.3 ст. 368 КК України конфіскація майна є обов'язковою. Для встановлення конфіскації майна за незаконне збагачення немає жодних законодавчих перешкод, адже відповідно до ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

У статті 368-5 КК України відсутні кваліфікуючі ознаки складу злочину, зокрема вчинення злочину службовою особою, яка займає відповідальне чи особливо відповідальне становище, групою осіб за попередньою змовою, організованою групою, незважаючи на те, що ці ознаки істотно впливають на ступінь суспільної небезпеки діяння та потребують диференційованого підходу при встановленні покарання. За таких умов взагалі незрозуміло, навіщо відповідно до Закону дія приміток статей 364 та 368 КК України, в яких надано визначення службової особи та перелік службових осіб, які займають відповідальне чи особливо відповідальне становище, поширюється на статтю 368-5 КК України?

Висновки

Запровадження кримінальної відповідальності за незаконне збагачення відповідає нагальним вимогам українського суспільства щодо неухильної боротьби з корупційними проявами. Водночас з метою криміналізації незаконного збагачення через третіх осіб було закріплено другу форму об'єктивної сторони цього складу злочину - набуття активів у власність іншою фізичною або юридичною особою за відповідних умов. Ключовою загрозою означеного підходу є порушення принципу особистої відповідальності. За вказаних обставин також не вирішеною залишилася проблема криміналізації користування особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, необґрунтованими активами значної вартості. Недоцільним є і закріплення обов'язковою ознакою складу злочину окремих процесуальних аспектів доказування.

З урахуванням наведеного, пропонується викласти диспозицію статті 368-5 КК України у такій редакції: «Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність або користування активів, вартість яких більш ніж на шість тисяч п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян перевищує її законні доходи, а також здійснення фактичного контролю чи управління такими активами безпосередньо або через інших осіб».

У ході пеналізації незаконного збагачення слід враховувати вимоги щодо узгодженості санкцій статті 368-5 КК України з іншими нормами права, які визначають відповідальність за вчинення корупційних злочинів, зокрема в частині встановлення строків позбавлення волі, а також закріплення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Запроваджені згідно із Законом заборони, спрямовані на розмежування кримінальної та цивільної процедури стягнення необґрунтованих доходів, є штучними і не сприятимуть ефективній протидії корупційним проявам. Не існує жодної реальної загрози порушення прав і свобод людини від паралельного застосування кримінального та цивільного механізмів припинення незаконного збагачення.

Список використаних джерел