Диференціація кримінальної відповідальності у правових інститутах звільнення від покарання чи його відбування

Варіативність кримінальної відповідальності під час її реалізації забезпечується не лише шляхом встановлення меж покарання, а й шляхом закріплення можливості звільнення від покарання чи його відбування зі збереженням негативного впливу інших форм реалізації кримінальної відповідальності. Умови і підстави для застосування звільнення від покарання чи його відбування визначені самим законодавцем. Суд застосовує відповідні норми Кримінального кодексу України (далі - КК) лише у межах, які прописані в кодексі. Ці кримінально-правові інститути не усувають самого факту засудження винного, тож є всі підстави вважати їх диференціюючими.

Адже у ході їхнього застосування такі форми реалізації кримінальної відповідальності, як осуд та судимість, застосовуються до особи, а від застосування інших форм (власне покарання) вона звільняється.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

У юридичній літературі проблема значення інституту звільнення від покарання для диференціації кримінальної відповідальності досліджувалася у працях О. В. Васільєвского, В. К. Грищука, Л. Л. Круглікова, Т. О. Лєснієвскі-Костарєвої, Н. О. Орловської, Л. В. Павлик та М. І. Хавронюка.

Т.О. Лєснієвскі-Костарєва вважає звільнення від покарання індивідуалізацією кримінальної відповідальності, а от звільнення від кримінальної відповідальності - диференціацією кримінальної відповідальності [4, с. 126]. Мотивує свою позицію авторка тим, що кримінальна справа уже пройшла етап призначення покарання і наступним логічним етапом є індивідуалізація кримінальної відповідальності. Тож все, що знаходиться після призначення покарання, є індивідуалізацією, а не диференціацією кримінальної відповідальності.

Н. А. Орловська з цього приводу зазначає, що з Т. О. Лєснієвскі-Костарєвою можна було би погодитися, якби не положення ч. 1, 2 ст. 105 КК, виходячи із яких поряд із покаранням специфічною формою реалізації кримінальної відповідальності є примусові заходи виховного характеру. Оскільки покарання як форма примусового кримінально- правового впливу виступає (на думку Т. О. Лєснієвскі-Костарєвої) результатом диференціації кримінальної відповідальності, то і примусові заходи виховного характеру можуть бути охарактеризовані через категорію «диференціація». Отже, звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру є варіантом диференціації кримінальної відповідальності, адже йдеться про вибір однієї із двох форм реалізації останньої [3, c. 164].

Ми не вважаємо застосування примусових заходів виховного характеру однією із форм реалізації кримінальної відповідальності. Більш обґрунтовано відносити такі заходи до заходів кримінально-правового впливу як явища більш широкого, яке охоплює собою в тому числі і кримінальну відповідальність. Погоджуємося з О. О. Дудоровим у тому, що примусові заходи виховного характеру можна визнати факультативним елементом поряд з кримінальною відповідальністю [5, с. 104].

Якщо детальніше розглянути інститут примусових заходів виховного характеру, можна простежити, що його застосування може відбуватися у разі звільнення неповнолітнього від покарання (ст. 105 КК), звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності (ч. 1 ст. 97 КК) та щодо неповнолітнього, який вчинив суспільно небезпечне діяння у віці, з якого не може наставати кримінальна відповідальність (ч. 2 ст. 97 КК). Фактично лише у першому з названих випадків примусові заходи застосовуються разом із реалізацією кримінальної відповідальності. Однак таке паралельне застосування різних правових інститутів не дозволяє зробити висновок про те, що примусові заходи виховного характеру є однією із форм реалізації кримінальної відповідальності. Адже зміст таких засобів нічим не відрізняється незалежно від того, чи неповнолітнього звільняють від покарання чи взагалі застосовують їх до неповнолітнього, який не може бути суб'єктом злочину.

Інститут звільнення від покарання, як і звільнення від кримінальної відповідальності, покликаний забезпечити надання суду можливості у встановлених законодавцем рамках вибрати кілька варіантів вирішення справи для того, щоб вибрані заходи впливу були застосовані найбільш точно, індивідуалізовано. Проте ці варіанти закріплюються в законі, і суд не може виходити за їх межі, якщо закон цього не допускає. Одним із таких варіантів є застосування осуду до особи без застосування покарання. На цьому негативний вплив кримінальної відповідальності припиняється. Таким чином застосування такої форми реалізації кримінальної відповідальності, як осуд, дозволяє по-різному врегулювати правові наслідки для особи порівняно з тим, коли її взагалі звільнять від кримінальної відповідальності і жодна з форм кримінальної відповідальності реалізована не буде. Тому ми не можемо погодитися з тим, що звільнення від покарання лежить суто у сфері індивідуалізації кримінальної відповідальності. Адже така варіативність закріплена законодавцем.

Цим аргументом можливо обґрунтувати диференціююче значення інституту звільнення від покарання загалом. Проте існування різних підстав звільнення від покарання чи його відбування потребує більш глибокого аналізу.

У чинному КК передбачено декілька випадків звільнення особи від покарання чи його відбування. Таке широке коло заходів звільнення від покарання чи його відбування, з одного боку, забезпечує можливість належної диференціації кримінальної відповідальності за різними критеріями, а з іншого - створює невиправдану плутанину і деякою мірою хаос.

З проведеного О.П. Горохом дослідження випливає, що левова частка випадків звільнення від покарання припадає на застосування ст. 75 КК. У різні роки відсоткове співвідношення цього виду звільнення з іншими було 40-50%; на другому місці - умовно-дострокове звільнення (в середньому близько 10%); решта ж підстав застосовувалися украй рідко [6, с. 170-172]. Загалом, таке співвідношення не викликає подиву. Звільнення з випробуванням дозволяє надати шанс особі на виправлення з накладенням окремих обмежень і випробувального терміну. Умовно-дострокове звільнення виконує схожу роль, але у тих випадках, коли частину покарання особа уже відбула.

Інші, менш застосовні, підстави мають більш яскраво виражений диференціюючий ефект. Так, наприклад, звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до 3 років (ст. 81 КК), враховує особливості суб'єкта злочину. Саме у зв'язку з цими особливостями суд може звільнити відповідну особу від покарання і таким чином забезпечити реакцію держави на вчинення такою особою злочину. У своїх рішеннях суди звертають увагу на те, що звільнення від покарання вагітних жінок або жінок, які мають дітей певного віку, показує, що закон ставить інтереси дитини, її виховання вище, ніж негайне виконання покарання, вище, ніж реалізацію цілей кримінальної відповідальності, а законодавець у такий спосіб дбає про майбутнє дитини, нормальний розвиток якої може постраждати через відбування її матір'ю покарання [7; 8].

Військовослужбовці, засуджені до службового обмеження, арешту або тримання в дисциплінарному батальйоні в разі визнання їх непридатними до військової служби за станом здоров'я звільняються від покарання. Адже цей вид покарання прямо пов'язаний із проходженням військової служби. Тому втрата здатності до цієї служби автоматично призводить до втрати сенсу саме у такому покаранні.

Проте окремі із підстав звільнення від покарання чи його відбування фактично позбавлені будь-якого значення для диференціації кримінальної відповідальності.

Так, звільнення від покарання за хворобою не диференціює кримінальну відповідальність у тому разі, коли до особи, яка захворіла на психічну хворобу, застосовують примусові заходи медичного характеру і тому звільняють від відбування покарання. Адже неосудна особа, яка не усвідомлює значення своїх дій та/або не може керувати ними з причин психічного захворювання, не повинна підлягати заходам кримінальної відповідальності нарівні з осудними. Тому принцип справедливості у цьому разі полягає не у диференціації кримінальної відповідальності, а у диференціації кримінально- правового впливу.

Вагомі застереження викликає інститут звільнення від покарання у зв'язку із амністією. Л.Л. Кругліков та О.В. Васільєвскій влучно вказують, що норма про амністію порушує загальну структуру диференціації кримінальної відповідальності; вирішення цих питань в окремому законі є несистемним, порушуються засади рівності і справедливості, баланс судової і законодавчої влади [9, с. 163].

Така диференціація кримінальної відповідальності забезпечується лише особливостями застосування звільнення від покарання до осіб, які вчинили корупційні злочини. Так, згідно з ч. 4 ст. 86 КК, якщо вирок щодо особи, яка вчинила корупційний злочин, не набрав законної сили, амністія не може бути застосована. Також може бути застосовано звільнення від покарання з підстав амністії та помилування до осіб, які вчинили корупційні злочини, якщо обвинувальні вироки щодо них вступили в силу (ч. 4 ст. 86, ч. 3 ст. 87 КК) лише після фактичного відбуття ними строків покарання, передбачених для умовно-дострокового звільнення від відбування покарання (ст. 81 КК).

Однак загалом інститут амністії практично не врегульований у КК. Його застосування не має нічого спільного з принципами кримінального права. Правила амністії не обмежуються чинним кримінальним законом і передбачені окремим нормативно-правовим актом, що суперечить ч. 3 ст. 3 КК. Тому принципово важливо встановити саме у КК загальні засади, згідно з якими парламент міг би визначати коло осіб, що підлягають звільненню від покарання, коло злочинів, на які амністія не поширюється, тощо.

Більш очевидною ця проблема стає у зв'язку з реалізованими спірними фактами індивідуальної амністії [10]. Варто звернути увагу, що в переліку осіб, до яких була застосована індивідуальна амністія Законом України «Про внесення змін до Закону України “Про застосування амністії в Україні” щодо повної реабілітації політичних в'язнів», опинилися не лише політичні в'язні, а й особи, яких засудили за умисне вбивство.

Аналогічні застереження щодо неврегульованості можна констатувати і щодо інституту помилування. Насамперед умови його застосування, категорії злочинів, групи суб'єктів мали би бути чітко прописані у КК. По-друге, оскільки помилуваними можуть бути й особи, засуджені до довічного позбавлення волі, то у КК потрібно передбачити терміни, після відбуття яких особа отримує право звернутися про помилування. Такий крок законодавця фактично був би заходом загального характеру, який має вжити держава Україна на виконання рішення ЄСПЛ «Пєтухов № 2 проти України» [11]. Ми переконані, що такий термін не може бути однаковим і має бути диференційованим. Незважаючи на те, що саме покарання у вигляді довічного позбавлення волі диференціювати неможливо, можна однак провести диференціацію вчиненого засудженим злочину (злочинів). Такими диференціюючими ознаками можуть бути кількість вчинених злочинів, їх характер (об'єкт посягання, насильницький злочин чи ні, тощо), ознаки суб'єкта, ознаки співучасті, множинності. Тобто у КК мали би бути чітко зафіксовані декілька термінів, після перебігу яких різні категорії засуджених отримували би право звертатися щодо помилування.

Вважаємо, що відповідна градація може бути проведена таким чином: 1) засуджена до довічного позбавлення волі особа має право подати клопотання про помилування після відбуття нею не менше двадцяти років призначеного покарання у разі засудження за умисне вбивство з кваліфікуючими ознаками, окрім умисного вбивства двох або більше осіб; малолітньої дитини або жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності; вчиненого з особливою жорстокістю; вчиненого особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу; 2) для осіб, які вчинили умисне вбивство двох або більше осіб; малолітньої дитини або жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності; вчиненого з особливою жорстокістю; вчиненого особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу, і були засуджені до довічного позбавлення волі, такий строк має становити не менше 30 років.

Варто зазначити, що не слід буквально прив'язуватися до кваліфікації дій винного, наприклад, за ст. 115 КК. Адже кримінальна відповідальність за умисне заподіяння смерті передбачена не лише цією нормою. Якщо винний умисно вб'є декількох працівників поліції, його дії можуть бути оцінені юридично за ст. 348 КК. Проте смерть кількох осіб повинна бути перешкодою для застосування більш короткого терміну звернення про помилування.

У разі звільнення від покарання із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку законодавець більш вдало сконструював текст закону порівняно з аналогічною підставою для інституту звільнення від кримінальної відповідальності (ст. 49 та 80 КК). Однією з кардинальних відмінностей є врахування розміру призначеного покарання, а не розміру покарання, визначеного санкцією статті КК. Очевидно, що така відмінність є обґрунтованою і доцільною. Тож такий підхід дістає позитивні відгуки науковців [12, с. 326].

Якщо засуджений ухиляється від виконання вироку, строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої ст. 80 КК, подвоюються. У цій частині строки, передбачені пунктами з першого по третій, становлять два-три-п'ять років відповідно. Пункт четвертий-п'ятий передбачають відповідно десять і п'ятнадцять років давності. Фактично подвоєння строків є більш несприятливим для тих, хто вчинив менш тяжкі чи небезпечні злочини. Ухилення ж для більш небезпечних злочинців наслідками подвоєння строків не загрожує.

Наприклад, за вчинення грабежу за попередньою змовою групою осіб суд може призначити одному зі співучасників 4 роки позбавлення волі з огляду на його суспільну небезпеку. Отже, строки давності згідно з п. 3 ч. 1 ст. 80 КК становитимуть 5 років. Іншому співучаснику може бути призначене більше покарання за такий же злочин, наприклад 6 років, і тоді строки давності становитимуть 10 років. Якщо обидва цих злочинців будуть ухилятися, строки давності для них зрівняються. Для менш небезпечного співучасника вони подвояться, для більш небезпечного - залишаться тими ж, якими й були. Фактично у цьому аспекті між ними виникне знак рівності, строк давності для кожного з них становитиме 10 років.

Окрім загальної несправедливості такої норми, необхідно відзначити і відсутність диференціюючого впливу ухилення від виконання вироку на кримінально-правові наслідки для осіб, які вчинили окремі тяжкі чи особливо тяжкі злочини.

Останній аспект засобу диференціації, що досліджується, - це встановлення диференціюючого значення положень ст. 77 КК, які допускають призначення додаткового покарання у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням. Фактично законодавець створює умови для забезпечення різноманітності часткового впливу окремої форми реалізації кримінальної відповідальності на особу, проте в істотно вужчих межах, ніж тоді, коли б засуджений відбував основне покарання. Це дозволяє більш тонко індивідуалізувати кримінальну відповідальність судом. Варто зауважити, що в науковій літературі загалом позитивно оцінюють такий підхід законодавця [13, с. 12; 14, с. 294; 15, с. 187], проте є і протилежні міркування [16, с. 186].

Ми ж вважаємо, що в сучасних умовах, коли звільнення від покарання з випробуванням активно застосовується з найбільшою питомою вагою серед інших підстав звільнення, в умовах незбалансованості санкцій статей Особливої частини КК і збереження можливості застосування до засудженого додаткових покарань сприяє диференційованому підходу до кримінальної відповідальності і, як наслідок, реалізації завдань кримінального закону, а також забезпеченню справедливості. У цьому контексті хочемо зауважити, що ст. 75 КК не передбачає звільнення особи від відбування додаткового покарання, призначеного судом, а лише від того основного покарання, яке прямо вказане у тексті ч. 1 ст. 75 КК. Тому в цій частині ми цілком солідарні із О. П. Горохом, який вважає звільнення засудженого від відбування додаткового покарання неправильним застосуванням кримінального закону [17, с. 676].

Не всі підстави звільнення від покарання чи його відбування мають значення для диференціації кримінальної відповідальності. Окремі з них сконструйовані законодавцем таким чином, що фактично характеризують диференціацію кримінально-правового впливу, як-от звільнення від покарання за хворобою для осіб, які стали неосудними під час відбування покарання. Також у чинному КК фактично відсутнє диференціююче значення інститутів амністії та помилування через недостатнє нормативне урегулювання останніх у КК. Варіативність у застосуванні амністії, згідно з положеннями ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», додатково свідчить на користь цього висновку. Адже кримінально-правові наслідки діяння повинні визначатися виключно КК.

Звільнення засудженого від відбування основного покарання з випробуванням зі збереженням застосування призначених судом додаткових покарань дозволяє розширити можливі варіанти застосування цього інституту для кращої реалізації принципу справедливості. Тому положення ст. 77 КК забезпечують диференціацію кримінальної відповідальності та більш точний і персоналізований підхід у застосуванні заходів кримінальної відповідальності до особи судом.