Реалізація права на посмертну та постмортальну репродукцію: порівняльно-правовий аспект

Так, здійсненню посмертної репродукції передує волевиявлення живої особи зберегти генетичний матеріал (гамети) на випадок неможливості зачаття дитини за життя без явних ознак погіршення стану здоров'я або, навпаки, у разі передбачуваної неминучої смерті чи з урахуванням очікуваного летального результату стосовно особи, яка прагне до народження дитини. Виконання посмертної репродукції можливе за рахунок таких методів:

- біопсія яєчок - хірургічна операція, за якої отримують сперматозоїди за допомогою відкриття 2-3 см шкіри яєчка для отримання шматочка тканини і разом з нею сперматозоїдів;

- пункція або прокол яєчка - отримання сперматозоїдів безпосередньо з яєчка або придатка шляхом аспірації голкою під місцевою анестезією та ультразвуковим контролем;

- пункційна біопсія (TESA - голкова біопсія декількох ділянок яєчка, MESA - мікрохірургічна аспірація сперми з епідермісу).

Важливо зазначити, що ці методи здійснюються після волевиявлення особи і до моменту настання її смерті. Після смерті відібрані генетичні матеріали одним із зазначених вище методів вживляються до тіла жінки-реципієнта задля її запліднення. Вагомим аспектом у процесі здійснення посмертної репродукції є той факт, що, як правило, волевиявлення не обмежене бажанням однієї особи-донора і у своїй сутності корелюється з волевиявленням партнера-реципієнта. До того ж часовий період здійснення кріоконсервації сперми становить близько 7-10 років, а іноді навіть більше.

По-третє, визначення сутності цієї специфічної репродукції (у обох її вимірах) неможливе без визначення її поняття, тому посмертну репродукцію прийнято розглядати як народження дитини після смерті одного з батьків [5, с. 1]. Однак, враховуючи вищенаведені факти, пропонуємо визначити поняття посмертної репродукції (posthumus) таким чином: проведення маніпуляцій із генетичним матеріалом, вилученим до моменту смерті особи-донора, задля запліднення особи-реципієнта. Постмортальна репродукція (post-mortem) визначатиметься як проведення маніпуляцій із генетичним матеріалом шляхом його вилучення протягом 24-36 годин із тіла померлої особи-донора задля запліднення особи-реципієнта.

Наступним етапом у дослідженні цієї теми є аналіз процесу здійснення відповідної репродукції у контексті договірних відносин. Подальше дослідження пропонується у таких двох категоріях: договірні відносини між особою-донором та медичним закладом, що надає послуги забору гамет і посмертне запліднення ними особи-реципієнта (посмертна репродукція);відносини згоди між партнерами, а саме донором та реципієнтом.

Відповідно до п. 1.8. Порядку, питання щодо застосування методик ДРТ вирішується після оформлення заяви пацієнта/ пацієнтів щодо застосування допоміжних репродуктивних технологій за формою, наведеною в додатку до цього Порядку, медичного огляду та відповідного обстеження [2]. У Порядку також передбачено, що донорство гамет здійснюється за наявності відповідної інформованої добровільної згоди на донорство сперми. У такому разі варто підтримати позицію Г.В. Анікіної, яка зазначає, що для зачаття дитини після смерті її батьків потрібна обов'язкова згода на проведення такої репродуктивної програми, тобто якщо особа, залишивши свій генетичний матеріал, виразила свою згоду на його використання після смерті, то зачаття дитини можливе [5, с. 4].

Слушною також є позиція В.І. Чечерського, який вбачає оптимальним через приписи законодавства зобов'язати відповідні заклади охорони здоров'я або спеціалізовані установи, що здійснюють кріоконсервацію репродуктивних клітин, визначити в договорах на кріоконсервацію (замороження) гамет однією з обов'язкових умов порядок їх використання у разі смерті цієї особи та перелік осіб, яких має бути поінформовано про їх наявність [6, с. 36].

Цікавим науковим відкриттям у дослідженні цієї теми стала думка І. Розенблюма, який запропонував для більшої визначеності під час посмертного встановлення волі людини щодо посмертної репродукції (згоди або її відсутності, волевиявлення особи, уповноваженої розпоряджатися генетичним матеріалом померлого) створити біологічний заповіт, який можуть складати ізраїльські військовослужбовці з урахуванням ризику їх загибелі або поранення, що виключає можливість мати дітей [7].

Очевидно, що біологічний заповіт у нашій країні запровадити неможливо, оскільки немає для цього відповідних легальних підстав, однак, підтримуючи позицію більшості науковців, наголошуємо на обов'язковості підписання договору про надання послуг щодо проведення посмертної репродукції. Передбачена Порядком письмова згода про застосування ДРТ задля запліднення не може бути за аналогією використана для посмертної репродукції, оскільки останню не прийнято відносити до методів лікування та подолання безпліддя, а тому, будучи окремим способом зачаття дитини, ця репродукція потребує більшого правового регулювання у вигляді укладання цивільно-правових договорів, що міститимуть детальний опис усіх істотних умов.

Отже, російськими науковцями Н.Д. Еріашвілі та І.О. Максимовою було встановлено, що з огляду на те, що основне завдання цього договору у рамках досліджуваної теми полягає у здійсненні права на посмертну репродукцію, то цей договір слід визначити як "договір платного надання медичних послуг, спрямованих на реалізацію посмертної репродукції". Вказівка у назві договору на мету відповідних послуг дасть змогу одразу звернути увагу на особливості у суб'єктному складі, природі, змісті, а також на необхідність дотримуватися низки імперативних правил, наприклад, таких, що визначають суттєві послуги цього договору [8, с. 120]. Трактуючи цю позицію відповідно до національного законодавства, вважаємо необхідним на законодавчому рівні закріпити та впровадити як один із видів договорів у сфері медичних послуг договір щодо надання медичних послуг, спрямованих на реалізацію посмертної репродукції із застосуванням до нього положень Глави 63 Цивільного кодексу України. При цьому з огляду на особливість цих правовідносин такий договір міститиме характерні ознаки, зумовлені наявністю як спеціальних суб'єктів (виконавця - юридичної особи у вигляді медичного закладу з надання послуг кріоконсервації гамет та/або посмертної репродукції; замовника - фізичної особи), так і особливого предмета (визначена сукупність та послідовність медичних маніпуляцій задля здійснення необхідних для посмертної репродукції ДРТ) і об'єкта (гамети у вигляді кріоконсервованих статевих клітин та/чи репродуктивних тканин) договору.

Деякі вчені наголошують також на обов'язковості та всебічності інформування пацієнта (особи-донора) щодо всіх можливих ризиків проведення посмертної репродукції на кожному з її етапів, у зв'язку з чим пропонуються наявність та необхідність підписання інформованої згоди. Так, Б. Атвел пропонує іноді розширити сферу стандартної інформаційної згоди з обов'язком більшої деталізації та інформативності такої. Для того щоби визначити, чи достатньо стандартної інформаційної згоди пацієнту, авторкою запропоновано відповідний тест. По-перше, процедура, яка вимагає особливих застережень, має бути такою, що не є необхідною з медичної точки зору для пацієнта. По-друге, процедура має бути складною і незворотною. Процедурами, які могли би відповідати цьому тесту, наприклад, є донорство яйцеклітин, сперми, сурогатне материнство, установка імплантів молочних залоз, генетичні тести, стерилізація, багато форм косметичної хірургії, можливо, навіть татуювання [9, с. 608-610].

Оскільки запропонований у дослідженні договір щодо надання медичних послуг, спрямованих на реалізацію посмертної репродукції, є основним засобом регулювання відносин у сфері надання медичних послуг щодо посмертної репродукції, то підписання інформованої згоди можна розглядати як додаток до нього або як факультативний засіб, застосування якого відбувається в індивідуальному порядку. Передбачається, що договір міститиме перелік усіх медичних послуг, особливості, умови та порядок їх проведення, у зв'язку з чим вагомість інформованої згоди втрачається з огляду на змістовність умов договору, якщо інше не буде передбачено договором.

Проте, крім можливості існування інформованої згоди, слід зазначити про необхідність підписання згоди між партнерами, а саме донором та реципієнтом, оскільки без такої використання гамет після смерті чоловіка є неможливим. Ця згода є підтвердженням не лише волевиявлення однієї особи на використання після її смерті гамет задля запліднення, але й волевиявлення іншої особи (реципієнта) на проведення маніпуляцій щодо вживлення відповідних гамет до її організму задля запліднення після смерті донора. Отже, особа-реципієнт має бути обов'язково зазначена у договорі.

Щодо правового регулювання постмортальної репродукції, то, незважаючи на те, що посмертна репродукція є більш "піддатливою" в процесі законодавчого закріплення, постмортальна викликає багато запитань і сумнівів. Деякі науковці передбачають можливість вилучення статевих клітин і, відповідно, запліднення ними іншої особи після смерті пацієнта на підставі встановлення волевиявлення померлої особи (наявність відповідної згоди). Існують навіть випадки застосування цієї репродукції за кордоном. Подібний приклад був у Великобританії у червні 2007 р., коли 42-річна жінка дізналася про смерть чоловіка під час операції і подала строковий судовий запит на вилучення у нього генетичного матеріалу. Запит був задоволений, і кріоконсервовані гамети були збережені у відповідній клініці. Подібна ситуація відома у США. У 1999 р. жінка звернулася до суду з проханням отримати гамети від нещодавно померлого чоловіка. Генетичний матеріал був отриманий через 30 годин після смерті чоловіка і зберігався протягом 15 місяців. Коли закінчився період трауру, була проведена методика ICSI. Жінка завагітніла і народила здорову дівчинку. Австралійка Джоселін Едвардс виграла справу у суді та отримала право вилучити та кріоконсервувати гамети чоловіка, який загинув за два дні до підписання документів, необхідних для проведення екстракорпорального запліднення (ЕКЗ). Однак тепер вона повинна отримати дозвіл на використання матеріалу, оскільки в законодавстві Австралії (як і в законодавстві Великобританії) процедура запліднення від померлого чоловіка законодавчо не врегульована [5, с. 6]. Отже, у законодавстві зарубіжних держав також спостерігаються численні прогалини щодо регулювання процедури застосування досліджуваних новітніх репродуктивних технологій. Крім того, у країнах прецедентного права законодавство нерідко перебуває у колізії із судовою практикою. У вітчизняній же правовій системі, яка тяжіє до романо-германської, за наявності правових прогалин реалізація досліджуваного права взагалі залишається під питанням.

Висновки

Отже, право на посмертну репродукцію закріплено у національному законодавстві, чого не можна сказати про постмортальну у зв'язку з відсутністю всебічного дослідження цього способу відтворення людини. Однак народження дитини після смерті одного з батьків має бути достатньо обґрунтованим рішенням, підтвердженим відповідними документами (підписання договору щодо надання медичних послуг, спрямованих на реалізацію посмертної репродукції, інформованої згоди, згоди між партнерами). При цьому важливо, аби для здійснення цих репродуктивних методів існували належні підстави, що має нормативно регулюватися з огляду на фактор ризику використання таких методів, процедуру їх здійснення, подальше становлення у суспільстві дитини, народженої відповідним способом. Спектр недосліджених питань з цієї теми залишається достатньо широким, що є основою для продовження аналізу усіх її аспектів.

Список використаних джерел