Потенціал Господарського кодексу України в ракурсі цифровізації економіки та соціального її спрямування

Стаття присвячена проблемі вдосконалення правового забезпечення економіки України в умовах її цифровізації та розвитку громадянського суспільства. Визначаються характерні тенденції в сучасній економіці, переваги та ризики цифрової економіки, а також адекватні такій економіці засоби регулювання. Цифровізація економіки забезпечує підвищення її ефективності. Цьому сприяє швидкий обмін інформацією, що забезпечує оперативне встановлення бізнес-контактів, укладення договорів та здійснення транзакцій. Разом із тим переваги цифрових технологій є привабливими для недобросовісних учасників відносин у сфері цифрової економіки. Зловживання цими технологіями завдає вели - кої шкоди економіці, суспільству та потерпілим від зловживань особам (споживачам, бізнесу).

У зв'язку з цим цифрова економіка (ЦЕ) потребує комплексного правового регулювання, яке б забезпечувало стимулювання цивілізованого застосування цифрових технологій в економіці та створювало би бар'єри для зловживання такими технологіями. Господарський кодекс України, попри наявність у нього низки недоліків, спроможний забезпечити таке регулювання. Критикуються пропозиції скасувати Господарський кодекс, оскільки їх реалізація призведе до руйнування системи законодавства України. Натомість пропонується вдосконалити цей кодекс, звільнивши його від недоліків та доповнивши новим розділом під назвою «Цифрова економіка».

Це дозволить визначити специфіку і цифрової економіки, і її регулювання з точки зору: принципів та засобів регулювання, включно з основними засадами поєднання державного регулювання і саморегулювання; правил конкуренції та засобів протидії негативним явищам у сфері ЦЕ; складу учасників відносин ЦЕ (суб'єкти е-бізнесу, у тому числі віртуальні підприємства, суб'єкти організаційно-господарських повноважень, а в їх числі - уповноважені органи держави, саморегулівні організації, споживачі електронних послуг та/або товарів в електронній формі) та основ їх правового статусу; правового режиму електронних ресурсів, включно з Інтернет-магазинами та торговельними Інтернет-платформами; відповідальності в цій сфері; електронних договорів; розгляду он-лайн спорів; подолання цифрової нерівності.

Ключові слова: цифровізація, цифрова економіка/ЦЕ, громадянське суспільство, Господарський кодекс України, вдосконалення правового регулювання.

The article is devoted to the problem of improving the legal support of the Ukrainian economy in conditions of its digitalization and civil society development. The characteristic trends in the modern economy, the benefits and risks of the digital economy are identified, as well as the regulatory means appropriate to such economics. The digitalization of the economy increases its efficiency. This is facilitated by the rapid exchange of information that ensures the prompt establishment of business contacts, the conclusion of contracts and the execution of transactions. At the same time, the benefits of digital technology are attractive to unscrupulous participants of the economy relations. The abuse of these technologies causes great harm to the economy, to the society and to the aggrieved persons (consumers, enterprises).

The Digital Economy/DE needs comprehensive legal regulation that must stimulate the civilized use of digital technologies in the economy and create barriers to the misuse of such technologies. The Commercial Code of Ukraine, despite its shortcomings, is capable of providing such regulation. Proposals to repeal the Commercial Code are criticized, as their implementation may destroy the system of Ukrainian legislation. Instead, it is proposed to improve this normative act by exempting it from the shortcomings and by adding a new section called Digital Economy. This will determine the specifics of both the digital economy and its regulation in terms of: regulatory principles; of the legal status of e-business entities, including virtual enterprises; of the legal regime of electronic resources, including online shops; of the rules of competition and liability in this area; of electronic contracts; online dispute resolution; overcoming digital inequality.

This will identify the specifics of both the digital economy and its regulation in terms of: principles and means of regulation, including the basic principles of the combination of state regulation and selfregulation; competition rules and means of counteracting negative phenomena in the field of DE; composition of participants in the relations of DE (subjects of e-business, including virtual enterprises, subjects of organizational and economic powers, including authorized bodies of the state, self-regulatory organizations, consumers of electronic services and/ or goods in electronic form) and bases of their legal status; the legal regime of electronic resources, including online shops and trading online platforms; responsibility in this area; electronic contracts; online dispute resolution; overcoming digital inequality.

Key words: digitalization, Digital Economy/DE, civil society, Commercial Code of Ukraine, improvement of legal regulation.

Сьогодення суспільного життя з притаманними йому процесами (цифровізацією [1] та розвитком громадянського суспільства [2]) потребує адекватного правового регулювання, яке б у комплексі вирішило пов'язані з цими процесами проблеми і забезпечило б соціальне спрямування вітчизняної економіки відповідно до ст. 13 Конституції України [3] та її цифрову трансформацію, що, своєю чергою, має посилити ефективність економіки та надати їй цивілізованих рис, [3] включно з новітнім її сегментом - цифровою економікою (далі - ЦЕ). Остання потребує адекватного правового забезпечення, яке наразі, попри спроби українського законодавця, все ще не забезпечує належним чином ефективність ЦЕ та захист її учасників від зловживань в цій сфері.

Комплексний характер відносин у сфері економіки з огляду на склад їх учасників (частина з яких є носіями приватних інтересів, інша - публічних), принципів та засобів регулювання (включаючи поєднання державного регулювання із саморегулюванням), обмеження принципу свободи бізнес-діяльності на користь загальносуспільних інтересів (передусім, законних інтересів більшості - споживачів, дрібних підприємців, найманих працівників - найбільш вразливих з огляду на їхні доволі скромні реальні можливості) потребує відповідного нормативно-правового регулювання, що має віддзеркалити специфіку економічної сфери. У чинному законодавстві України актом, що враховує ці аспекти, є Господарський кодекс [4]. Разом із тим, замість використання можливостей цього кодексу та вдосконалення його положень, знову на щит піднімаються спроби його опонентів скасувати цей важливий акт [5].

Комплексне висвітлення цієї проблеми, попри її актуальність, ще не знайшло відображення в науковій літературі з огляду на новизну, динамізм та складність згаданих явищ, використання у світовій (зарубіжній, ЄС) практиці різних шляхів правового забезпечення ЦЕ та її соціального спрямування, що відповідає інтересам громадянського суспільства. Разом із тим окремі аспекти правового забезпечення цифровізованих господарських відносин з метою їх соціального спрямування досить активно висвітлюються в наукових працях щодо: господарсько-договірних відносин (О. Беляневич), щодо електронного бізнесу (О. Вінник), відповідальності та захисту прав споживачів у сфері е-комерції (А. Шаблієнко, М. Кузьміна), ролі саморегулювання у сфері ЦЕ (О. Гончаренко), віртуальних підприємств та електронних ресурсів (В. Кочин, К. Єфремова), електронних публічних реєстрів (О. Шаповалова), телекомунікаційних послуг (Ю. Остапенко), електронних страхових послуг (Н. Пацурія) та ін. Отже, ця стаття є спробою заповнити прогалину в наукових дослідженнях з порушених тут проблем, а саме щодо використання потенціалу Господарського кодексу України для правового забезпечення соціального спрямування та цифровізації економіки.

Діджиталізація (digitalization) як англомовний варіант слова цифровізація виявилась найпопулярнішим у 2019 р., що свідчить про значущість для громадян України цього процесу та його результатів [6].

Визначенню поняття цифровізації приділяють увагу не лише дослідники, більшість яких визначає його як цифрову трансформацію суспільства та економіки, що означає перехід від індустріальної епохи, для якої характерні аналогові технології, до епохи знань та творчості, якій притаманні цифрові технології та цифрові бізнес-новації [7] Разом із тим, на думку Colleen Chapco-Wade, слід розрізняти зміст суміжних понять digitazation (оцифровка - перетворення аналогової форми у цифрову, яка стосується внутрішньої оптиміза- ції процесів і призводить до їх прискорення та зниження витрат), digitalization (цифровізація - використання цифрових технологій та оцифрованих даних в діяльності, що є процесом, який виходять за межі впровадження технологій і передбачає більш глибокі зміни усієї бізнес-моделі та еволюцію робіт) та digital transformation/цифрової трансформації, яку нерідко використовують як синонім цифровізації. Проте цифрова трансформація, на думку цієї дослідниці, передбачає значно ширше використання цифрових технологій, вжиття відповідних організаційних заходів та пов'язані з цим культурні зміни, а отже, стосується більше людей, ніж технологій [8]. Не вдаючись у дискусію щодо змісту та співвідношення згаданих понять, в цій статті поняття цифровізації використовується в широкому розумінні, як це і закріплено у відповідному акті Уряду України [1].. Уряд України у відповідному нормативно-правовому акті [1] визначив зміст низки понять, що характеризують нові процеси в економіці, зокрема:

- цифровізації, основна мета якої полягає у досягненні цифрової трансформації існуючих та створенні нових галузей економіки, а також трансформації сфер життєдіяльності у нові більш ефективні та сучасні;

- цифрової економіки, підкресливши її ключові ознаки, в тому числі базування на інформаційно-комунікаційних та цифрових технологіях з їх здатністю забезпечувати електронно-комунікаційну взаємодію складників економічної системи і, відповідно, трансформацію аналогової економіки у цифрову, основними засобами (факторами) виробництва якої є цифрові (електронні, віртуальні) дані, як числові, так і текстові;

У Концепції розвитку цифрової економіки та суспільства України на 20182020 роки [1] також зазначається необхідність інтеграції ідей, дій, ініціатив та програм, які стосуються цифровізації, в національні, регіональні, галузеві стратегії і програми розвитку, щоб забезпечити позитивний ефект від цифровізації. Оскільки такі документи є частиною господарського законодавства, то, власне, визнається необхідність віддзеркалення процесу і результатів цифровізації (поява нових суб'єктів, електронних ресурсів, електронної форми взаємодії складників економічної системи тощо) в законодавстві, що регулює відносини у сфері економіки. Шляхи вдосконалення нормативно-правового регулювання в цій сфері, як про це свідчить зарубіжний, в тому числі ЄС, досвід, може бути різним: у формі прийняття спеціального кодексу - Кодексу цифрової економіки, як у Об'єднаному королівстві Великої Британії та Північної Ірландії [9], чи комплексу актів (директив та регламентів [10; 11; 12; 13; 14; 15; 16 та ін.]), як в ЄС. Проте головним у справі правового забезпечення ЦЕ є її соціальне спрямування, ключовою метою якого, на нашу думку, має бути, по-перше, стимулювання позитивних якостей цифрових технологій та їх використання у сфері економіки, а по-друге, створення дієвих правових механізмів щодо запобігання зловживанням в цій сфері, а зрештою - забезпечення ефективності ЦЕ та її цивілізованості з точки зору збалансованого врахування інтересів усіх категорій її учасників з урахуванням їхніх можливостей і, відповідно, приділення особливої уваги найбільш численним і водночас найменш захищеним категоріям - споживачам-громадянам, найманим працівникам, дрібним підприємцям.

Характеризуючи ЦЕ, її адепти зазвичай посилаються на численні переваги, що забезпечуються використанням цифрових технологій у сфері господарювання, насамперед швидкість та зручність обміну інформацією, її поширення, пошуку і, відповідно, встановлення зв'язків між заінтересованими особами, в тому числі укладення електронних договорів, здійснення електронних платежів, надання електронних послуг, подання звітності, здійснення реєстрації, отримання необхідних дозволів/ліцензій тощо. Разом із тим цифровізації притаманні не лише позитивні риси, а й значні ризики [17; 18], серед яких: вивільнення значної кількості працівників, що загрожує безробіттям, а також необхідність перенавчання працюючих [19]; невизначеність правового статусу нових гравців у сфері економіки - віртуальних підприємств - та правового режиму нових електронних ресурсів на зразок бізнес-сайтів, у тому числі Інтернет-магазинів та торговельних Інтернет-платформ [20];збільшення кількості не лише зловживань, а й злочинів [21] та розміру завданої ними шкоди [22]; загроза втрати інформації у віртуальних ресурсах у разі непередбачуваного збою [18], ймовірність якого не передбачили розробники відповідної технології (ідеально позитивна і на 100 відсотків безпечна, недоступна для зловживань, технологія подібна до вічного двигуна, який все ще не винайшли). Крім того, транснаціональний характер цифровізованих явищ потребує реакції міжнародної спільноти як на рівні протидії зловживанням [21, с. 301-302], так і в плані сприяння їх цивілізованому використанню [23], в тому числі визначення основних засад ЦЕ [24]. цифровий економіка господарський кодекс

Необхідність урахування як позитивних рис цифровізації економічної сфери, так і пов'язаних із цим ризиків зумовлює пошук оптимальних шляхів нормативно-правового регулювання відносин у сфері ЦЕ. Остання не є полем для реалізації виключно приватних інтересів, серед яких домінують інтереси крупних гравців ринків ЦЕ та тих, хто використовує слабших (з точки зору наявності цифрових знань, навичок та засобів для їх реалізації). Захист законних приватних інтересів більшості членів суспільства - споживачів та дрібних підприємців - стає клопотом держави, оскільки вона має забезпечити мир і злагоду в суспільстві. Законні інтереси більшості та цивілізовані правила гри у сфері ЦЕ і є суспільними інтересами з відповідним їх віддзеркаленням в законодавстві, що ґрунтується не лише на засадах рівності (якої, власне, у сфері економіки немає), а на засадах, що враховують реальні можливості учасників відповідних відносин, захищаючи їх від зловживань своїми правами з боку економічно крупних та недобросовісних учасників. Поєднання прав та обов'язків, відносної свободи з обмеженнями щодо її використання з урахуванням інтересів суспільства в цілому - це завдання, адекватне лише комплексному нормативно-правовому акту, яким в Україні є Господарський кодекс. Природно, можна зауважити, що світова практика знає різні шляхи регулювання відносин у сфері ЦЕ, найбільш поширеними серед яких є прийняття низки актів (на зразок ЄС [10-16]), хоча є приклади регулювання цих відносин у формі кодексу - Digital Economy Act (Об'єднаного королівства), що «пережив» дві редакції - 2010 і 2017 років [9].

Сучасний стан нормативно-правового регулювання відносин ЦЕ в Україні значною мірою подібний за формою до того, що є в ЄС, оскільки включає значну кількість актів, які, однак, за ґрунтовністю та ефективністю значно поступаються європейським (ЄС), а крім того, має низку серйозних вад, серед яких - численні прогалини, застарілі норми, колізії, що зрештою не забезпечує адекватність регулювання сучасному стану відносин і, відповідно, не спроможне належним чином забезпечити цивілізований стан «цифровізованих» відносин, захист від зловживань, прозорість та зрозумілість регулювання для пересічних учасників відносин.

Відповідно, актуальною є проблема оптимізації цього законодавства, що має включати звільнення його від наявних вад, забезпечення адекватності нормативно-правового регулювання сучасному стану відносин у сфері ЦЕ, зрозумілості його для членів суспільства - як громадянського, так і державно-організованого. Важливу роль у вирішенні цього завдання відіграє кодифікація, а формою її реалізації може бути новий, як в Об'єднаному Королівстві, кодифікаційний акт - Закон про цифрову економіку чи Кодекс цифрової економіки [20, с. 80], або чинний Господарський кодекс України, доповнений новим Розділом «Цифрова економіка». У такому розділі мають бути визначені особливості ЦЕ з точки зору принципів регулювання, поєднання державного нормативно-правового регулювання та саморегулювання, специфіки електронного бізнесу, правового статусу нових суб'єктів на зразок віртуальних підприємств, правового режиму електронних бізнес-ресурсів, у тому числі Інтернет-магазинів та торговельних Інтернет-платформ, порядку укладення та виконання електронних договорів, відповідальності за правопорушення, пов'язані з використанням електронних ресурсів, основних засад розгляду споживацьких спорів у режимі онлайн (на зразок платформи, що використовується в ЄС [15; 16], а також основних засад визначення специфіки відносин окремих ринків ЦЕ, в тому числі електронних фінансових послуг, електронної торгівлі, ринку електронних цінних паперів та ін., що не виключає ґрунтовного регулювання цих відносин на рівні спеціальних законів.

Водночас опоненти Господарського кодексу України не залишають свої спроби щодо його скасування, про що свідчить законопроект від 19.12.2019 р. «Про внесення змін і доповнень до деяких законів України з метою вдосконалення цивільного законодавства України», зареєстрований під № 2635 [5].

Основною метою зазначеного законопроекту, попри його назву, є скасування Господарського кодексу України, а також вилучення з ЦК України положень щодо унітарних підприємств публічних (державної та комунальної) форм власності з притаманними їм правовими режимами майна права господарського відання чи права оперативного управління, доповнення ЦК України статтею 96-1, значною мірою подібною до змісту ст. 167 ГК України «Зміст корпоративних прав та корпоративних відносин», що є невиправданим, оскільки:

- в авторів законопроекту відсутнє бачення шляхів удосконалення відносин, що регулюються ГК, у разі його скасування. Про це свідчать положення законопроекту щодо підготовки Урядом відповідних (без зазначення яких саме) актів законодавства, приведення власних та відомчих актів у відповідність до Закону, проект якого тут аналізується. З чинного ГК «вихоплено» та дещо змінено лише положення ГК про корпоративні права. Останні пов'язані з господарськими товариствами як учасниками відносин у сфері економіки, що діють з метою отримання прибутку. У свою чергу, отримання прибутку забезпечується реалізацією вироблених товариствами товарів / виконаних робіт / наданих послуг споживачам - «публіці», права та інтереси яких має захищати держава на виконання однієї із своїх функцій - забезпечення соціального спрямування вітчизняної економіки (ст. 13 Конституції України), про що свідчать і положення сформованої на загальнодержавному рівні (а не приватними особами) системи законодавства, важливою частиною якого є ГК України, з відповідним встановленням не лише прав, а й обов'язків та обмежень у сфері господарювання, в тому числі щодо господарських товариств і, відповідно, пов'язаних з ними корпоративних прав (зокрема, за наявності в господарському товаристві істотної - понад 50 % - участі держави/територіальної громади - глава 9 ГК) та підприємств державної та комунальної форм власності (гл. 8);

- скасування Господарського кодексу (далі - ГК) - це руйнування системи законодавства України, що вже склалася і працює. Наявність недоліків ГК - привід не для його скасування, а лише до необхідності вдосконалення. У країнах традиційно розвинених ринкових відносин, на які посилаються автори законопроекту, прийняті у ХІХ і ХХ століттях кодекси (зокрема, Торгове уложення Німеччини від 10.05.1897 р. [25], Комерційний кодекс Франції/ККФ 2000 р., який прийшов на зміну Комерційному кодексу 1807 р., що включений як додаток до ККФ 2000 р. [26]), Уніфікований Комерційний кодекс США 1951 р., положення якого регулярно переглядаються з внесенням відповідних змін [27] та ін.) діють до цього часу або масштабно змінені після тривалого використання (Франція). У разі потреби в них вносяться зміни та доповнення, але в цілому вони залишаються чинними тривалий час, забезпечуючи не лише стабільність правового регулювання, а й можливість для слабо захищених верств населення, а власне - «публіки»: дрібних підприємців, громадян-споживачів, найманих працівників, міноритаріїв господарських товариств, користуватися положеннями цих актів для захисту своїх прав та відстоювання інтересів, не звертаючись до дорогих послуг адвокатів;

- пропозиція скасувати похідні від права власності правові титули майна (право господарського відання, право оперативного управлінні) та організаційно-правову форму унітарного підприємства цілком справедлива щодо приватних підприємств, засновники яких у такий спосіб намагаються уникнути вимог стосовно відповідальності учасників, вимог щодо порядку формування, зміни розміру майнової бази, порядку управління тощо, притаманних господарським товариствам.

Скасування Господарського кодексу, який визначає не лише особливості правового становища підприємств публічних (державної та комунальної) форм власності та похідних від права власності правових титулів майна - права оперативного управління та права господарського відання, та вилучення відповідних положень із ЦК України мотивується авторами законопроекту кількома чинниками, а насамперед їх нібито невідповідністю ринковим засадам господарювання. Проте, крім ринкової економіки, однією з провідних сучасних тенденцій суспільного розвитку є становлення та розвиток громадянського суспільства, яке є середньою ланкою між державою та ринком і, відповідно, покликане стримувати монополізацію ними (державою та ринком) суспільного (в тому числі економічного) життя. Адекватне громадянському суспільству соціальне підприємництво (зорієнтоване на задоволення соціальних потреб громадян, а не на отримання прибутку як головну мету діяльності) набуває поширення в країнах цивілізованих ринкових відносин з огляду на розвиток інститутів громадянського суспільства. Наступним мотивом скасування положень про унітарні державні та комунальні підприємства автори законопроекту вважають зловживання державною власністю та її використання у приватних інтересах керівників (топ-менеджерів) державних підприємств (але насамперед це стосується державних акціонерних товариств, правовий режим майна яких менш жорсткий, ніж для державних унітарних підприємств). Корупція - прикре і досить поширене явище в Україні, а похідні від права власності правові титули майна (право господарського відання та право оперативного управління) та унітарна форма державних та комунальних підприємств покликані запобігти цьому вкрай небезпечному суспільному явищу, оскільки для цих підприємств передбачені значні обмеження щодо використання закріпленого за ними майна (глава 8 ГК України). Пропонуючи залишити для державних та комунальних підприємств лише організаційно-правову форму господарського товариства (передусім, акціонерного), автори законопроекту не посилаються на аналіз практики, що передує зміні правового регулювання в країнах цивілізованої ринкової економіки та ЄС (для цього використовуються так звані зелені [28] та білі книги [29]: перші мають на меті ініціювати громадське обговорення та розпочати процес консультацій на загальнодержавному/європейському рівні з певної тематики. Результатом таких консультацій згодом може стати публікація офіційних білих книг, в яких висновки започаткованих зеленими книгами дебатів узагальнюються у формі практичних пропозицій Уряду/Європейської Комісії). Проте пропозиції згаданого законопроекту ґрунтуються не на аналізі та широкому обговоренні (і не лише серед представників цивілістики) практики використання згаданих правових режимів та унітарної форми підприємств публічної (державної та комунальної) власності, а, швидше, на баченні більшості цивілістів (багаторічне протистояння цивілістів та господарників з питання шляхів регулювання відносин у сфері ринкової економіки загальновідоме в колі правознавців). Саме на цивілістичній позиції щодо регулювання цих відносин і ґрунтуються пропозиції скасування ГК та положень щодо підприємств державної та комунальної власності.

Не враховується авторами законопроекту і той факт, що унітарні державні (в тому числі казенні) та комунальні/муніципальні підприємства в згаданих країнах також функціонують. Зокрема, це стосується випадків, якщо такі підприємства здійснюють діяльність, що належить до монополії держави, а також підприємств, що здійснюють необхідну для суспільства (держави, територіальної громади) діяльність, яка, однак, не дає прибутку для забезпечення їх самоокупності та прибутковості, через що приватні підприємці за таку діяльність не беруться, а господарські товариства за своєю природою є комерційними (такими, що діють з метою отримання прибутку) організаційно-правовими формами ведення бізнесу, а отже, непридатними для здійснення такої суспільно необхідної діяльності.

Висновки