Самочинне (самовільне) будівництво: окремі проблеми кримінальної відповідальності в аспекті регуляторного законодавства України та нормативних складів кримінальних правопорушень

Актуальність проблематики. Статтею 47 Конституції України гарантується кожному право на житло. Відповідно до ч. 1 ст. 47 Конституції України держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло. Статтею 48 Конституції України визначено, що кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім'ї, що включає, зокрема і житло. Реалізація зазначених конституційних прав безпосередньо пов'язана з формально визначеними адміністративними процедурами, метою яких є попередження небезпеки для здоров'я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об'єкті будівництва (будівлі чи споруді) або зовні такого об'єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов'язаних із припиненням експлуатації або з утратою цілісності об'єкта.

Наслідком порушення законодавчо встановлених адміністративних процедур є настання відповідальності, у тому числі і кримінальної відповідальності. Як свідчить правозастосовна практика, чинні домінуючі види відповідальності за порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності за самочинне будівництво (у першу чергу, адміністративна відповідальність) не виконують у необхідному об'ємі превентивної та охоронної функції в регулюванні (охороні) суспільних відносин, пов'язаних із будівництвом (перш за все самочинним будівництвом), а існуючі нормативні склади кримінальних правопорушень за самовільне будівництво: 1. Не відповідають положенням регуляторного законодавства, які є орієнтирами для формування загального та конкретного змісту відповідних бланкетних диспозицій кримінально-правових норм; 2. Не охоплюють наявних проявів суспільно небезпечних діянь, які за матеріальною ознакою повноцінно відповідають критерію формування (визначення) такого протиправного феномену, як кримінальне правопорушення (ст. 11 Кримінального кодексу України).

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Проблеми кримінальної відповідальності за самовільне (самочинне) будівництво досліджували О.О. Дудоров, Р.О. Мовчан, В.М. Захарчук.

Метою статті є формування окремих теоретичних підходів і пропозицій, направлених на гармонізацію регуляторного адміністративного й охоронного кримінального законодавства стосовно питань самочинного (самовільного) будівництва; аналіз існуючих фактичних проявів самочинного (самовільного) будівництва та їхня відповідність нормативним складам кримінальних правопорушень.

Об'єктом дослідження є кримінальні правопорушення, пов'язані із самовільним (самочинним) будівництвом; предметом дослідження - законодавчі положення, основні правозастосовні та доктринальні підходи щодо кримінальних правопорушень самовільного (самочинного) будівництва.

Для досягнення поставленої мети та визначених завдань основу дослідження склали такі методи: логіко-нормативний - для аналізу кримінального законодавства з питань самовільного (самочинного) будівництва; системного аналізу - для розгляду реальних фактичних відносин і нормативних складів кримінальних правопорушень самочинного (самовільного) будівництва.

Виклад основного матеріалу

1. Самовільне будівництво та регуляторне законодавство. Нормативні склади кримінальних правопорушень самовільного будівництва регламентовано ч. 3, 4 ст. 197-1 Кримінального кодексу України (далі - КК). Питання щодо правової (юридичної) природи самовільного будівництва є дискусійним. Перш за все необхідно зазначити, що словосполучення "самовільне будівництво" вживається лише в КК і в будь-яких інших галузях права - відсутнє. Натомість усталеним у нормативних положеннях регуляторного й охоронного законодавства України (окрім кримінального законодавства) є термін самочинне будівництво. В узагальненому вигляді О. О. Дудоров ототожнює терміни "самовільне" та "самочинне" будівництво [1, с. 254-257], а відповідні кримінально-правові норми необхідно вважати як такі, що мають бланктетну диспозицію, наповнення змістом яких здійснюється відповідно до положень ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України (далі - ЦК).

У дещо спрощеному вигляді розуміння бланкетної диспозиції кримінально-правових норм розкрито в Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень ст. 58 Конституції України, ст. 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) від 19 квітня 2000 р. № 6-рп/2000 (далі - Рішення № 6-рп/2000).

У пункті 3 Рішення № 6-рп/2000 зазначено таке: бланкетна диспозиція кримінально-правової норми лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст.

Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документною формою відповідної статті Особливої частини Кримінального кодексу України і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті статті. Саме із загальним змістом бланкетної диспозиції пов'язане визначення кримінальним законом діяння як злочину певного виду та встановлення за нього кримінальної відповідальності.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює кримінально-правову норму більш конкретним змістом. Зміни, що вносяться до нормативно-правових актів інших галузей права, посилання на які містить бланкетна диспозиція, не змінюють словесно-документну форму кримінального закону. Така диспозиція кримінально-правової норми залишається незмінною.

Як уже зазначено раніше, регуляторне законодавство України не містить терміна "самовільне будівництво", а відповідно існуючий загальний зміст бланкетної диспозиції кримінально-правових норм (ч. 3, 4 ст. 197-1 КК) та запропонований О.О. Дудоровим конкретизований зміст, сформульований на підставі ч. 1 ст. 376 ЦК, не збігаються; ототожнення понять "самочинне будівництво" та "самовільне будівництво" не позбавлене також аналогії закону; використання як єдиного орієнтиру лише ч. 1 ст. 376 ЦК є занадто вузьким підходом і не розкриває глибини всіх можливих реальних фактичних відносин у сфері містобудівної діяльності, пов'язаних із самочинним (самовільним) будівництвом.

Варто опосередковано погодитися з О.О. Дудоровим що орієнтиром при наповненні конкретним змістом поняття "самовільне будівництво" повинні бути нормативні положення, що стосуються самочинного будівництва, але, у цьому разі, не можна обмежуватися лише положеннями ЦК, адже самочинне (самовільне) будівництво є предметом правового регулювання, у першу чергу, законодавства України у сфері містобудівної діяльності.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проєкту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Аналогічний термін використовується й у положеннях Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон), який установлює правові й організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських і приватних інтересів.

Причому, термін "самочинне будівництво" в Законі вживається у вузькому (ч. 7 ст. 34) та широкому значеннях (зокрема, ст. 38, 39-1).

Відповідно до ч. 7 ст. 34 Закону виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Отже, зазначене законодавче визначення для характеристики самочинного будівництва зводиться лише до однієї ознаки: відсутність відповідного документа, який дає право на виконання будівельних робіт (подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об'єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із незначними наслідками (СС1); видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля").

Такий підхід можна зустріти і в окремих позиціях правової доктрини (див., наприклад, Кодекс України про адміністративні правопорушення: Науково-практичний коментар / Р.А. Калюжний, А.Т. Комзюк, О.О. Погрібний та ін. [2, с. 199]).

Визначення поняття "самочинне будівництво" в широкому значенні в Законі України "Про регулювання містобудівної діяльності" майже повністю кореспондується з положеннями ЦК.

Так, наприклад, відповідно до ч. 2 ст. 39-1 підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проєкту або будівельного паспорта, а також у разі набрання законної сили судовим рішенням про скасування містобудівних умов та обмежень.

Отже, системне поєднання нормативних приписів ч. 1 ст. 376 ЦК і положень Закону дає можливість зробити такий висновок: самовільним (самочинним) будівництвом визнається об'єкт будівництва, який збудований або будується:

1. На земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети.

2. Без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи.

3. За відсутності належно затвердженого проєкту або будівельного паспорта.

4. З істотними порушеннями будівельних норм і правил.

5. У разі набрання законної сили судовим рішенням про скасування містобудівних умов та обмежень.

Наявність хоча б однієї з цих ознак є достатньою для того, щоб відповідний об'єкт будівництва був визнаний самочинним (самовільним).

Саме широке розуміння "самочинного будівництва" повніше відповідає положенням законодавства України у сфері містобудівної діяльності, адміністративного охоронного та кримінального права.

Доцільним вважалося б використання в ч. 3, 4 ст. 197-1 Кримінального кодексу України саме терміна "самочинне будівництво", причому в широкому його розумінні. Вживання саме поняття "самочинне будівництво", а не "самовільне будівництво" відповідало б системності та єдності правової системи (законодавства) України як однієї з форм реалізації принципу верховенства права (ст. 8 Конституції України).

Так, якщо основним об'єктом юридичних складів кримінальних правопорушень, специфічна частина яких регламентована в ч. 3, 4 ст. 197-1 КК, вважати правові відносини у сфері містобудівної діяльності в частині недопущення (попередження) або припинення відповідних випадків самочинного (самовільного) будівництва - тоді у вузькому розумінні "самочинного будівництва" залишається поза межами кримінально-правового регулювання суттєвий об'єм фактичних відносин, які пов'язані із самочинним будівництвом.

Наприклад, виникає запитання: яким чином має бути оцінена (кваліфікована) така фактична ситуація: суб'єкт споруджує будівлю на підставі отриманого права на такі будівельні роботи відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", але з істотними порушеннями будівельних норм і правил, що призвело до настання тяжких технологічних аварій або екологічних катастроф, загибелі або масового захворювання населення (або без таких наслідків).

Приклад іншої фактичної ситуації: суб'єкт зводить будівлю на підставі отриманого права на такі будівельні роботи відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", але з істотним відхиленням від проєкту (як приклад, проєктною документацією та отриманими дозвільними документами передбачено лише 4 поверхи, а фактично здійснюється будівництво 14 поверхів), що призвело до загибелі людей. Необхідно звернути увагу, що в зазначеній фактичній ситуації формально особа отримала право на будівельні роботи.

Якщо за правовий орієнтир брати характеристику самочинного будівництва в його "вузькому" значенні, тоді відповідно до ч. 3, 4 ст. 197-1 КК такі фактичні ситуації не підпадають під кримінально-правову кваліфікацію жодної із частин статті 197-1 КК, незважаючи на наявність або відсутність права користування земельною ділянкою.

Навряд чи можна погодитись, що наявність або відсутність отримання права на виконання будівельних робіт відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" повинно бути основним фактором під час формування нормативного змісту діяння та складових об'єктивної сторони відповідних юридичних складів злочинів, специфічна частина яких передбачена ч. 3, 4 ст. 197-1 КК.

Тим паче, що згідно із чинним законодавством України право на виконання будівельних робіт об'єктів із незначними наслідками (СС1) має інформативний і декларативний характер і лише щодо об'єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками - дозвільний характер.

Складнішим є питання визначення наявності або відсутності складу кримінального правопорушення у разі самовільного (самочинного) будівництва в контексті співвідношення положень КК і підзаконних нормативно-правових актів.

У контексті зазначених питань на рівні підзаконних нормативно-правових актів також існує проблема неоднозначності застосування положень ч. 3, 4 ст. 197-1 КК.

Так, відповідно до п. 31-1 Порядку виконання підготовчих і будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 466 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2015 р. № 747), у разі, коли органом державного архітектурно-будівельного контролю протягом десяти робочих днів із дня реєстрації заяви не видано дозвіл або відмову в його видачі, замовник звертається до Держсервісбуду письмово рекомендованим листом із повідомленням або через електронний кабінет для вжиття протягом десяти робочих днів заходів, пов'язаних із видачею зазначеного дозволу або відмовою в його видачі.

Якщо протягом зазначеного строку не буде видано дозвіл або відмову в його видачі, право на виконання будівельних робіт виникає на десятий робочий день із дня подання письмового звернення до Держсервісбуду, а дозвіл вважається виданим.

Виникає цілком логічне запитання: яким чином повинні кваліфікуватись такі фактичні ситуації.

Суб'єкт отримав право на виконання будівельних робіт на підставі зазначеного вище п. 31-1, проте

1) формально не отримав документ, який дає право виконувати будівельні роботи, і під час будівництва настали тяжкі наслідки (наприклад, загибель населення);

2) формально не отримав документ, який дає право виконувати будівельні роботи, проте будівництво здійснюється на самовільно зайнятій земельній ділянці й під час будівництва були істотно порушені будівельні норми і правила, що призвело до настання тяжких технологічних аварій або екологічних катастроф, загибелі або масового захворювання населення.

Як убачається, у першій змодельованій фактичній ситуації відсутній будь-який зі складів кримінальних правопорушень, специфічна частина яких передбачена ч. 3, 4 ст. 197-1 КК. Оскільки: незважаючи на те, що у суб'єкта відсутній формальний документ, який дає право виконувати будівельні роботи - саме право виконувати будівельні роботи суб'єкт отримав на підставі зазначених вище положень підзаконних нормативно-правових актів. У цьому випадку у разі формування конкретного змісту кримінальних правопорушень визначальним має бути не письмовий (електронний) акт інформаційного чи дозвільного характеру, а право на виконання будівельних робіт, яке гарантується Державою і впроваджується (набувається) через законодавчо встановлені процедури.

У другій змодельованій фактичній ситуації наявний склад кримінального правопорушення, специфічна частина якого передбачена ч. 3 ст. 197-1 КК, за ознакою (характеристикою) істотного порушення будівельних норм і правил.

2. Самовільне будівництво та самовільне зайняття земельної ділянки. Наявна нормативна конструкція кримінального правопорушення самовільного (самочинного) будівництва має занадто звужений зміст. Як справедливо зазначає В.М. Захарчук, в існуючих положеннях кримінального законодавства України кримінальна відповідальність за самовільне (самочинне) будівництво (ч. 3, 4 ст. 197-1 КК) можлива лише у поєднанні із самовільним зайняттям земельної ділянки [3, с. 182]. Проте не можна погодитись із науковими позиціями, відповідно до яких інші різновиди самочинного будівництва, що передбачені в законодавстві України (зокрема і регламентовані у ст. 376 ЦК) ознак складу кримінального правопорушення не містять [3; 182]. Звичайно, що чинна нормативна конструкція самовільного (самочинного) будівництва однією з обов'язкових умов (обставин) визначає будівництво саме на самовільно зайнятій земельній ділянці, проте можливі фактичні ситуації, коли має місце не лише зазначена обставина, а й інші характеристики (ознаки), які формують зміст самовільного (самочинного) будівництва, які у своєму сукупному поєднанні "наповнюють" зміст діяння об'єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3, 4 ст. 197-1 КК (окремі приклади були зазначені раніше).

Не можна погодитись із висновком Р.О. Мовчана про те, що самовільне зайняття земельної ділянки обов'язково повинно передувати самовільному (самочинному) будівництву [4, с. 128]. Можливі такі фактичні ситуації співвідношення "самовільного (самочинного) будівництва" та самовільного зайняття земельної ділянки:

1. Самовільне зайняття земельної ділянки передує самовільному (самочинному) будівництву.

2. Часові моменти самовільного зайняття земельної ділянки та самовільного (самочинного) будівництва збігаються.

3. Самовільне (самочинне) будівництво передує самовільному зайняттю земельної ділянки.

Перший і другий варіанти (моделі ) фактичних ситуацій є досить предметно дослідженими в науці кримінального права й не потребують більш глибинного висвітлення [1].

Стосовно третьої фактичної ситуації необхідно зазначити таке. Самовільне (самочинне) будівництво може передувати самовільному зайняттю земельної ділянки. Наприклад, суб'єкт уклав договір оренди земельної ділянки на певний строк і почав на ній будувати без отримання дозволу на виконання будівельних робіт. Після закінчення строку договору оренди орендодавець відмовився продовжувати договір або укладати новий, проте суб'єкт продовжив будівництво. У наведеній фактичній ситуації самовільне (самочинне) будівництво розпочалось раніше ніж самовільне зайняття земельної ділянки, проте весь цей час це було лише адміністративним правопорушенням (проступком) і лише після закінчення строку договору оренди і продовження будівництва це стало кримінальним правопорушенням.

Не вдаючись у дискусію стосовно того, яким за особливістю конструкції об'єктивної сторони є нормативний склад кримінального правопорушення - самовільне (самочинне) будівництво - (формальним чи матеріальним), необхідно зазначити, що криміналізуючим фактором має бути не обставина (умова), відповідно до якої здійснюється самовільне (самочинне) будівництво (на самовільно зайнятій земельній ділянці), а більш "класичні" фактори, які є орієнтирами матеріальної ознаки кримінального правопорушення (ст. 11 КК). Наприклад, "тяжкі наслідки", "значна шкода", "масове захворювання" або "загибель населення". У цьому випадку одним з основних нормативних орієнтирів криміналі- зації повинні бути положення ч. 1 ст. 3 Конституції України, відповідно до яких: людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Висновки

Оцінюючи зміст положень кримінального законодавства України стосовно самовільного (самочинного) будівництва (ч. 3, 4 ст. 197-1 КК) та зіставляючи їх із регуляторним та охоронним (адміністративним) правом України (у першу чергу законодавством у сфері містобудівної діяльності), а також спираючись на деякі найтиповіші фактичні ситуації, пов'язані із самочинним будівництвом, можна дійти таких висновків:

1. Необхідним є усталеність термінології у правовій системі України, у тому числі щодо самочинного будівництва.

2. Пропонується в редакції ч. 3, 4 ст. 197-1 Кримінального кодексу України вживати термін "самочинне будівництво" замість "самовільного будівництва".

3. У наповненні конкретним правовим змістом самовільного (самочинного) будівництва не обмежувати його визначення лише щодо виконання будівельних робіт без отримання права на такі будівельні роботи відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (у так званому вузькому значенні), оскільки звуження діянь об'єктивної сторони відповідних юридичних складів злочинів навряд чи можна визнати обґрунтованим і поза межами кримінально-правового регулювання залишиться суттєвий об'єм реальних фактичних ситуацій, які за ступенем суспільної небезпеки є однакового або навіть більшого ступеня тяжкості й цілком відповідають критеріям кримінальних правопорушень (ст. 11 КК), а відповідно мають визнаватись кримінальними правопорушеннями.

4. В окремих фактичних ситуаціях формування конкретного правового змісту самовільного (самочинного) будівництва як кримінального правопорушення не можна зводити лише до положень законів України (зокрема і ЦК), і керуватись виключно формальними показниками (наприклад, наявністю або відсутністю документа, який дає право на виконання будівельних робіт) - "наповнення" таким змістом може (повинно) здійснюватися підзаконними нормативно-правовими актами, які регламентують можливість набуття права на виконання будівельних робіт поза загальною встановленою процедурою.

5. Саме правомірність виконання будівельних робіт має бути визначальною у процесі формування конкретного правового змісту самовільного (самочинного) будівництва як кримінальних правопорушень, специфічна частина яких регламентована ч. 3, 4 ст. 197-1 КК.

6. Криміналізуючими факторами самовільного (самочинного) будівництва мають бути "класичні" фактори, які є орієнтирами матеріальної ознаки кримінального правопорушення (ст. 11 КК), такі як: "тяжкі наслідки", "значна шкода", "масове захворювання" або "загибель населення".

самовільний будівництво кримінальний правопорушення

1. Дудоров О.О., Мовчан Р.О. Кримінальна відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво. Монографія. МВС України, Луганський державний університет внутрішніх справ ім. Е.О. Дідоренка. 2012. 400 с.

2. Кодекс України про адміністративні правопорушення: Науково-практичний коментар / Р.А. Калюжний, А.Т. Комзюк, О.О. Погрібний та ін.. К.: Всеукраїнськая асоціація видавців "Правова єдність", 2008. 781 с.

3. Захарчук В.М. Особливості кваліфікації самовільного будівництва на самовільно зайнятій земельній ділянці. Університетські наукові записки. 2015. № 1 (53). С. 181-187.

4. Мовчан Р.О. Про особливості конструювання складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 Кримінального кодексу України. Право і суспільство. 2019. № 5 частина 2. С. 128-134.

References

1. Dudorov O.O., Movchan R.O. (2012) Kruminalna vidpovidalnist za samovilne zajnatta zemelnoi dilanku ta samovilne budivnuztvo [Criminal liability for unauthorized occupation of land and unauthorized construction]. MVS Ukrainu, Luhanskuj derzavnuj universutet vnutriwnih sprav im. E.O. Didorenko. (in Ukrainian).

2. Kalyuzhny R.A., Комзюк A.T. (2008) Kodeks Ukrainu pro administratuvni pravoporywenna: Naukovo-praktuchnuj komentar [Code of Ukraine on Administrative Offenses: Scientific and Practical Commentar]. K.: Vseukrainska asociacija vudavciv "Pravova jednist" (in Ukrainian).

3. Zaharchyk V.M. (2015) Osobluvosti kvalifikaciji samovilnogo bydivnuztva na samovilno zajnatij zemelnij dilanzi [Features of qualification of unauthorized construction on unauthorized land]. Universutetski naykovi zapusku [University scientific notes], 1(53), 181-187 (in Ukrainian).

4. Movchan R.O. Pro osobluvosti construjuvanna sklady zlochuny, peredbachenogo ch. 3 st. 197-1 Kruminalnogo kodeksy Ukrainu [About features of construction of structure of the crime provided by h. 3 Art. 197-1 of the Criminal Code of Ukraine]. Pravo i syspilstvo [Law and society], 5`2, 128-134 (in Ukrainian).

Размещено на Allbest.ru