Перспективи надання нотаріусами функцій медіації в Україні

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Одеський національний університет імені І.І. Мечникова

Перспективи надання нотаріусами функцій медіації в Україні

Н.В. Ільєва,

канд. юрид. наук, доцент, Кафедра адміністративного та господарського права

Д.А. Мадей,

здобувач першого (бакалаврського) рівня вищої освіти, Економіко-правовий факультет

Анотація

нотаріус медіація закон

Статтю присвячено актуальним питанням щодо перспектив надання нотаріусами функцій медіації в Україні. Необхідність всебічного вивчення надання нотаріусами функцій медіації обумовлюється системним реформуванням зазначеного інституту в умовах сьогодення. Безумовно, питання реформування органів нотаріату в Україні є наразі вкрай актуальними, оскільки світовий досвід країн латинської моделі нотаріату вже давно визнав здійснення функцій медіатора саме нотаріусом більш ефективною формою. На основі вивчення практичного досвіду щодо надання нотаріусами функцій медіації та з метою збереження єдності регулювання нотаріальної діяльності обґрунтовано доцільність проаналізувати зміни до Закону України «Про нотаріат» від 15 грудня 2021 року.

Ключові слова: нотаріальна діяльність, нотаріус, медіатор, функції, медіація, реформування, перспективи нотаріальної діяльності.

Abstract

Prospects of provision of mediation functions by notaries in Ukraine

N.V. Ilieva, Candidate of Juridical Sciences, Associate Professor Odesa I.I. Mechnikov National University the Department of Administrative and Commercial Law

D.A. Madey, Applicant the First (Bachelor's) Level of Higher Education Odesa I.I. Mechnikov National University Economics and Law Faculty

The article is devoted to the prospects of providing notaries with mediation functions. The need for a comprehensive study of the prospects for the provision of notary functions of mediation is due to the systematic reform of this institution in today's conditions. Undoubtedly, the prospects and problems of providing notaries of Ukraine with mediation functions are currently extremely relevant, as the world experience of the countries of the classical model of notaries has long recognized the implementation of mediator functions as a more effective form. Based on the study of foreign experience in providing notaries with mediation functions and in order to preserve the unity of regulation of notarial activities, the expediency of analyzing amendments to the Law of Ukraine «On Notaries» of December 15, 2021 is justified.

The purpose of the article analyze and explore the prospects for notaries to provide mediation functions in Ukraine, consider the stages of the mediation procedure and analyze how they are implemented in notarial practice, in accordance with current legislation of Ukraine governing the institute of notaries and mediation in Ukraine.

Profession of notary is most suitable for considering him as a mediator because of the possibility of full consideration of the situation, his potential can be used both in law enforcement and as a mediator. Certain functions of the notary very closely intersect with the functions of the mediator, namely, assistance in protecting the legitimate interests, clarifying the responsibilities and rights of clients, the consequences of their notarial acts, thus provides clients with understanding of the consequences of conflict if it exists between the parties. and the final end of the conflict, and what it could lead to. Therefore, the establishment of the functions of a mediator by a notary at the legislative level was only a matter of time. Clarification of both rights and obligations of both parties during the signing, and the conclusion of any contract that will appear after its signing, the legal consequences of the contract is a clear example of the mediation function performed by a notary, even before the law enshrines its rights performing such functions, it is also an example of how interconnected the functions of both these areas of activity.

Keywords: notarial activity, notary, mediator, functions, mediation, reforming, prospects of notarial activity.

Основна частина

Постановка проблеми. На сьогоднішній день Україна перебуває на етапі подальшого реформування всіх сфер життєдіяльності українського суспільства, зокрема відбувається це шляхом реалізації в Україні новітніх правових підходів. Щодо змісту сучасного етапу формування правотворчих та державотворчих концепцій України, то воно повинно відповідати потребам становлення країни як правової держави, а українського суспільства - як громадянського. Говорячи про медіацію на сьогоднішній день, як про перспективну функцію для нотаріусів, важливо розуміти, що медіація - не є просто вмінням правильно вирішувати конфлікт, вона є певною процедурою з конкретними обов'язковими правилами та етапами. Певне об'єднання методів вирішення конфліктів у сучасний інститут медіації - це більше формальність, тому що практика такого вирішення конфліктів застосовувалась ще у римському праві.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Предмет наукових досліджень становить доробок науковців, які безпосередньо займаються дослідженням та вивченням питань щодо надання нотаріусами функцій медіації в Україні, серед яких слід відзначити праці таких вчених, як: М.В. Бондарєва, М.М. Дякович, М.О. Німак, Ж.А. Огороднік, М. Г Поліщук, Л.Д. Романадзе та ін.

Мета статті. Проаналізувати та дослідити перспективи щодо надання нотаріусами функцій медіації в Україні, розглянути етапи процедури медіації та опрацювати як вони реалізуються у нотаріальній практиці, відповідно до чинного законодавства України, яким регулюється інститут нотаріату в Україні.

Виклад основного матеріалу. Перш за все, слід зазначити, що професія нотаріуса дуже підходить саме для розгляду його як медіатора через можливості повного обговорення ситуації, його потенціал може застосовуватися як у правозастосуванні, так і в якості медіатора. Певні функції нотаріуса дуже тісно перетинаються з функціями медіатора, а саме сприяння щодо захисту законних інтересів, роз'яснення обов'язків та прав клієнтів, наслідків вчинених ними нотаріальних дій, забезпечує тим самим розуміння клієнтами наслідків посилення конфлікту у разі, якщо він існує між сторонами та остаточного завершення конфлікту, і до чого він може призвести. Тому встановлення на законодавчому рівні функцій медіатора нотаріусом, яке вже давно обговорювалось, було лише питанням часу. Саме роз'яснення обом сторонам їх прав і обов'язків під час підписання та укладання будь-якого договору, які правові наслідки правочину з'являться після його підписання та посвідчення нотаріусом, є яскравим прикладом функції медіації вчиненої нотаріусом, ще навіть до законодавчого закріплення за ним права вчинення таких функцій, і це є також свідченням того, наскільки пов'язані між собою функції обох цих сфер діяльності.

Важливо звернути увагу, ще до запровадження Закону України «Про медіацію», який закріплює все вищеперераховане на законодавчому рівні, відбувалася велика кількість конфліктних ситуацій, які врегульовував нотаріус, після сторони завершували конфлікт підписанням договору, що являлось фактом вирішенням юридичного конфлікту, ще на стадії її врегулювання в суді. Наприклад, стосовно посвідчення нотаріусом договору щодо відчуження нерухомого майна, під час правочину між сторонами можуть виникати питання щодо передачі грошей продавцем за договором та сплата обов'язкових платежів і податків до державного бюджету, або, наприклад, зняття з реєстрації місця проживання чи дата звільнення квартири, і на основі цих питань можуть виникати конфлікти, якщо належним чином не відповісти на ці питання. В таких ситуаціях нотаріус консультує та роз'яснює всі питання і запобігає конфлікту у деяких випадках ще до його початку. Подібних прикладів можна навести багато, зазвичай такі ситуації виникають у майнових, спадкових, сімейних справах, аліментних правовідносинах та при розподілі майна подружжя. І у таких ситуаціях навіть до запровадження змін до законодавства, нотаріус займав позицію як незалежна третя особа, тобто медіатор, який надає сторонам певну допомогу для того, щоб вирішити конфлікт саме шляхом роз'яснення та пояснення сторонам їх обов'язків та прав, що надані та визначені в законодавстві України, та надає можливість ведення переговорів між сторонами.

Одним з таких шляхів реалізації новітніх правових підходів стало запровадження інституту медіації у суспільстві. Слід зазначити, що відповідно до статті 1 Закону України «Про медіацію», «медіація - позасудова добровільна, конфіденційна, структурована процедура, під час якої сторони за допомогою медіатора (медіаторів) намагаються запобігти виникненню або врегулювати конфлікт (спір) шляхом переговорів» [1, ст. 1]. За цією ж статтею, також визначається хто такий медіатор, а саме: «спеціально підготовлена нейтральна, незалежна, неупереджена фізична особа, яка проводитить медіацію» [1, ст. 1]. Та визначено поняття медіаційної угоди, це «письмова угода учасників правовідносин про спосіб врегулювання всіх або певних конфліктів (спорів), які виникли або можуть виникнути між ними, шляхом проведення медіації. Медіаційна угода може укладатися у формі медіаційного застереження в договорі або у формі окремої угоди» [1, ст 1].

Аналізуючи норми законодавства, слід зазначити, що до Закону України «Про нотаріат» було внесено відповідні зміни: по-перше, змінена стаття 1. Поняття нотаріату. Органи і особи, які вчиняють нотаріальні дії… «На нотаріусів, які працюють у державних нотаріальних конторах або займаються приватною нотаріальною діяльністю, законом може бути покладено вчинення інших дій, відмінних від нотаріальних, з метою надання їм юридичної вірогідності. Нотаріуси можуть проводити медіацію у порядку, визначеному законом, за умови проходження ними базової підготовки медіатора» [2, ст. 1].

По-друге, була змінена стаття 3: «Нотаріус не може займатися підприємницькою, адвокатською діяльністю, бути засновником адвокатських об'єднань, перебувати на державній службі або службі в органах місцевого самоврядування, у штаті інших юридичних осіб, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім виконання функції медіатора, викладацької, наукової і творчої діяльності, а також діяльності у професійному самоврядуванні нотаріусів» [2, ст. 3]. По-третє, додана стаття 16-1. Медіація в нотаріаті: «Нотаріальна палата України здійснює підготовку нотаріусів у сфері медіації, веде та оприлюднює реєстри нотаріусів, які пройшли підготовку у сфері медіації» [2, ст. 16-1].

Автори підручника «Медіація у професійній діяльності юриста» вважають, що «медіаційна процедура може передувати виникненню договірних стосунків між сторонами і сама наявність, наприклад, договору про поділ спадкового майна чи договору про визначення порядку користування майном може бути результатом медіаційної процедури. Водночас треба розуміти, що не завжди медіаційна процедура може завершитися письмовим і тим більше нотаріально посвідченим договором. Сторони можуть домовитись в усній формі і одразу реалізувати свої домовленості у нотаріуса. Наприклад, коли спадкоємці за допомогою нотаріуса домовились про порядок оформлення ними спадщини, де один спадкоємець відмовляється від спадщини на користь дитини померлої особи, а інший спадкоємець лише за умови такої відмови також відмовляється від спадщини на користь дитини спадкодавця. При цьому медіаційна процедура закінчена і реалізована у заявах спадкоємців» [3, с. 424-425].

Ж.А. Огороднік вважає, що «нотаріус, вже на сьогодні виконує деякі функції медіатора, оскільки в ст. 5 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус зобов'язаний сприяти громадянам, підприємствам, установам і організаціям у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз'яснювати права і обов'язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, аби юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду. Таким чином, нотаріус виступає посередником між сторонами, який зобов'язаний подбати про те, щоб права та законні інтереси жодної із сторін не були порушені, а проте нотаріус займає нейтральну позицію, він не вправі займати чиюсь сторону під час вчинення нотаріальних дій, він повинен діяти неупереджено і добросовісно. Водночас, діяльність нотаріуса як медіатора, звісно, можлива не у всіх конфліктних ситуаціях, найбільш ефективним нотаріус як медіатор міг би виступити в майнових, комерційних, корпоративних, сімейних, спадкових спорах» [4, с. 129].

М.О. Німак наголошує, «що нотаріуси знайомі із проведенням медіації та нерідко вдаються до неї під час вчинення нотаріальних дій, консультування клієнтів тощо, тому надання їм повноважень у цій сфері буде доцільним та матиме багато переваг як для самих нотаріусів, так і для громадян, адже, як свідчить практика, нотаріуси сьогодні користуються довірою у громадян. Водночас для ефективного проведення медіації нотаріусом необхідно прийняти відповідні нормативно-правові акти, які б чітко прописували порядок її проведення» [5, с. 68].

На думку М.В. Бондарєвої «можливість виконання нотаріусом функцій, суміжних з основною нотаріальною функцією (наприклад, примирювальної (медіативної), реєстраційної, консультаційної), відповідає сучасній потребі нотаріальної практики в підвищенні попереджувальної функції нотаріату як органу без - спірної юрисдикції. Тому використання потенціалу нотаріату як примирювача повною мірою залежить від позиції й активності нотаріальної спільноти, а також відповідатиме вимогам сьогодення, слугуватиме підвищенню ефективності й значимості нотаріату як інституції, здешевленню нотаріальної процедури, скороченню строків вирішення нотаріальної справи, загальному зниженню спірності відносин цивільного обігу» [6, с. 7].

М.Г. Поліщук робить висновок, що «медіація достатньо новий спосіб врегулювання конфліктів який використовується в нашій державі. Але вона вже активно застосовується як в нотаріальній діяльності, так і в бізнесі, управлінні, сімейному праві, комерції, простіше напевно буде зазначити де вона не застосовується. Найчастіше медіаторами стають юристи і психологи, але законодавчо не закріплено наявність спеціальної освіти, тут більше відіграє роль наявність авторитету, життєвого досвіду. Професія нотаріуса, на нашу думку, найбільш відповідає розумінню професії медіатора, адже нотаріус має авторитет в очах клієнтів, добру освіту, повинен відповідати моральним засадам суспільства. Головне - він завжди об'єктивний та незалежний в своїх судженнях, його дії завжди відповідають закону, що дає змогу неупереджено проводити процес медіації» [7, с. 65].

На нашу думку, особа яка має певний досвід в психології, може стати ефективним медіатором, діяльність нотаріуса передбачає систематичне спілкування з людьми, що передбачає певне дослідження їх поведінки та передбачення їх дій відносно конкретної ситуації. Звісно, це не являється освітою психолога, яку зазвичай нотаріуси не мають, але досвід у спілкуванні є не менш ефективним способом для розвитку навичок медіатора.

Відповідно до законодавства, нотаріуси мають право здійснювати медіацію за умови проходження ними базової підготовки медіатора. Базову підготовку нотаріусів у сфері медіації здійснює, зокрема, громадська організація Нотаріальна палата України. Відповідно до статті 10 Закону України «Про медіацію», «базова підготовка медіаторів здійснюється за програмою обсягом (тривалістю) не менше 90 годин навчання, у тому числі не менше 45 годин практичного навчання. Програма базової підготовки медіатора включає теоретичну підготовку і відпрацювання практичних навичок» [1, ст. 10]. Треба розуміти, що конфлікти неминучі в будь-яких відносинах які виникають, у тому числі, які стосуються юридичних питань. Від вирішення конфлікту у таких випадках залежать людські долі, тому пошук самих оптимальних механізмів вирішення даного конфлікту витрачає багато зусиль і часу, та одним з ефективних механізмів є саме медіація.

Виходячи з професійних обов'язків нотаріуса, які полягають у тому, щоб сприяти фізичним та юридичним особам у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз'яснювати права і обов'язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду, серед інших представників професій, пов'язаних з юриспруденцією, найефективнішим у ролі медіатора виступає саме нотаріус. Успішні результати медіації залежать значною мірою від чіткого поетапного слідування процедури, до того ж важливо зазначити, що перехід до наступного етапу повинен відбуватися після досягнення цілей попереднього етапу процедури.

Слід розглянути етапи процедури медіації та проаналізувати як вони реалізуються у нотаріальній практиці.

Першим етапом являється підготовка. У практиці нотаріуса медіація переважно є ситуативною, тобто сторони приходять для вчинення нотаріальної дії, можливо перебуваючи в стані конфлікту, у більшості таких випадків нотаріус їх бачить вперше і може спілкуватися окремо, і готуватися саме до класичної медіації просто немає можливостей та часу. Нотаріус повинен перебувати завжди в готовності та в тонусі, й надати швидку психологічну допомогу. У разі якщо клієнти неодноразово вже навідуються до конкретної нотаріальної контори з однією нотаріальною дією і у такому разі нотаріус може розтягнути вирішення їх конфлікту в часі.

Другим етапом є саме вступна частина. При першому контакті з учасниками нотаріального процесу їм надається особлива увага, нотаріус повинен встановити особу та її дієздатність, ознайомитись з документами та встановити атмосферу довіри та безпеки. Також головним завданням нотаріуса при вчиненні правочину є чітке роз'яснення прав і обов'язків сторін та наслідків певної нотаріальної дії, яка буде здійснюватися. Нотаріус дає можливість не тільки знайти спільну мову між сторонами, але й надає юридичні консультації та поради. Важливо зазначити, чим більше зусиль нотаріус спрямовує на розмови зі сторонами до вчинення нотаріальних дій, тим менше буде суперечливих питань, які потрібно буде вирішувати саме на етапі посвідчення правочину та підписання документів. Нотаріусу слід максимально унеможливити ситуацій, в яких сторони на емоціях можуть укласти правочин на неприйнятних для них умовах або зовсім відмовитися від його укладання. У наслідок конфліктів сторін нотаріус може бути у подальшому втягнений у судовий процес.

Третій етап полягає в тому, що сторони визначають та розповідають які саме проблеми їх турбують. Слід зазначити, що нотаріуси - це правники, які відповідно до Правил професійної етики нотаріусів повинні бути толерантними та інтелігентними, тому здатні вислухати або навіть втішити людину. Але, все ж таки приходячи до нотаріуса, треба розуміти, що він дає надійну та законну фіксацію правочину. До нотаріуса не приходять, щоб сперечатися чи обговорювати своє минуле, звісно часто нотаріусам доводиться вислуховувати розповіді про особисті життєві проблеми сторін на фоні нотаріальної справи, з якою вони прийшли до нотаріуса, але й тут слід пам'ятати, що відповідно до ст. 8 Закону України «Про нотаріат» нотаріус повинен зберігати нотаріальну таємницю.

Четвертий етап полягає безпосередньо у вирішенні проблеми. Мета цього етапу в тому, що нотаріус повинен знайти варіант, що задовольнить обидві сторони конфлікту. Для цього потрібно визначити пріоритетні переваги, питання та недоліки усіх варіантів вирішення конфлікту, а також проаналізувати реалістичність у виконанні зазначених способів, саме виходу з конфліктної ситуації та можливі її наслідки. У цьому етапі найбільш характерно виділяються ознаки, які відповідають традиції та характеру нотаріальної діяльності. Треба зазначити, що клієнти все ж таки прагнуть почути поради та консультації саме від нотаріуса, як юриста професіонала, а не шукати способи та варіанти вирішення конфлікту самостійно. Тому нотаріусу в даному випадку будуть потрібні вміння оперативно аналізувати ситуацію, прогнозувати юридичні наслідки та головне вміння розуміти інтереси людини.

П'ятий етап, заключний, це саме укладання правочину між сторонами. У даному етапі нотаріус не нав'язує клієнтам своє бачення ситуації, але все ж таки перевіряє законність домовленостей між сторонами, а також консультує їх щодо наслідків правочину. Погляд нотаріуса спрямований на майбутнє, на відміну від сторін, які можуть сперечатися через події минулого та взаємні образи, тому поради нотаріуса будуть для сторін дуже корисними й в подальшому.

Висновки і пропозиції. Отже, слід зазначити, що нотаріус завжди був і є непомітним медіатором у вирішенні конфлікту між учасниками правочину. Поєднання двох видів діяльності, а саме діяльності медіатора та нотаріуса є ефективним симбіозом для забезпечення клієнтів не тільки правовою допомогою, а й підтримкою у вирішенні конфлікту, який виникає між сторонами, та тим самим збільшує ефективність та швидкість укладання правочину або вчинення інших нотаріальних дій щодо сторін. В Україні, ще до прийняття законодавства про медіацію, за опитуванням нотаріусів, яке було проведено при написанні цієї статті, багато нотаріусів вже тоді негласно виконували певну функцію медіатора. Нотаріуси до прийняття Закону України «Про медіацію» та змін до Закону України «Про нотаріат», володіли неспеціалізованими навичками, але ці навички відповідають за успіх та високу продуктивність під час нотаріального процесу. Такий тісний зв'язок у певному роді, все ж таки привів до того, що на законодавчому рівні було закріплено надання нотаріусами функцій медіації, що є цілком доречним, на наш погляд, і така ініціатива є чималим кроком у подальшому розвитку інституту нотаріату в Україні.

В умовах сучасного реформування інституту нотаріату в Україні в майбутньому планується наділити нотаріусів новими функціями, зокрема щодо реєстрації та розірвання шлюбів, забезпечення доказів, надання можливості нотаріального засвідчення вмісту веб-сторінок та паперових копій електронних документів та ін. Що стосується медіації, то слід зауважити, що наділення нотаріусів повноваженнями медіатора забезпечить низку переваг. Насамперед, не потрібно створювати новий інститут медіаторів, адже фактично споріднені функції нотаріату виконуються вже тривалий час. Наприклад, нотаріус може запропонувати оптимальні варіанти поділу спадкового майна або найприйнятніший спосіб формулювання окремих пунктів договору, якщо сторони не досягли згоди на момент звернення до нього, нотаріуси зможуть довести процедуру медіації до логічного завершення: засвідчення підпису на заяві, посвідчення договорів та інших нотаріальних дій.

Список використаної літератури

1. Про медіацію: Закон України від 16.11.2021 р. №1875-IX. URL: https://zakon.rada. gov.ua/laws/show/1875-20#Text

2. Про нотаріат: Закон України від 02.09.1993 р. №3425-XII. URL: https://zakon.rada. gov.ua/laws/show/3425-12#Text

3. Медіація у професійній діяльності юриста: підручник за ред. Н. Крестовської, Л. Ро - манадзе. Одеса: Екологія, 2019. 456 с. DOI 10.32837/11300.12406. URL: http://dspace. onua.edu.ua/bitstream/handle/11300/12406/61256519.pdf? sequence=1&isAllowed=y

4. Огороднік Ж.А. Можливість та необхідність надання функцій медіатора нотаріусу. Вісник НТУУ «КПІ». Політологія. Соціологія. Право. Випуск 2 (38) 2018. URL: https://ela.kpi.ua/bitstream/123456789/27371Z1/VPSP2018-2_128-131.pdf

5. Німак М.О. Перспективи проведення медіації нотаріусом в умовах сьогодення. Юридичний науковий електронний журнал. №5. 2020. URL: http://www.lsej.org. ua/5_2020/16.pdf

6. Бондарева М.В. Медіативний аспект у нотаріальній діяльності з оформлення спадкових прав. Цивільне право і процес. №1. 2019. URL: http://pgp-journal.kiev.ua/ archive/2019/1/2.pdf

7. Поліщук М. Г Перспективи нотаріату в Україні шляхом надання нотаріусам функцій медіатора. URL: https://er.dduvs.in.ua/bitstream/123456789/4164/1/15.pdf

References

1. On mediation: Law of Ukraine of 16.11.2021 №1875-IX URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/1875-20#Text [in Ukrainian].

2. On notaries: Law of Ukraine of 02.09.1993 №3425-XII URL: https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/3425-12#Text [in Ukrainian].

3. Mediation in the professional activity of a lawyer: textbook, ed. N. Krestovskaya, L. Romanadze. Odesa: Ecology, 2019. 456 p. DOI 10.32837 / 11300.12406. URL: http://dspace. onua.edu.ua/bitstream/handle/11300/12406/61256519.pdf? sequence=1&isAllowed=y [in Ukrainian].

4. Ogorodnik J.A. (2018) Possibility and necessity of providing the functions of a notary mediator. Bulletin of NTUU «KPI». Politology. Sociology. Law. Issue 2 (38). URL: https:// ela.kpi.ua/bitstream/123456789/27371/1/VPSP2018-2_128-131.pdf [in Ukrainian].

5. Nimak M.O. (2020) Prospects for mediation by a notary in today's conditions. Legal scientific electronic journal. №5. URL: http://www.lsej.org.ua/5_2020/16.pdf [in Ukrainian].

6. Bondareva M.V. (2019) Mediative aspect in the notarial activity of registration of inheritance rights. Civil law and process. №1. URL: http://pgp-journal.kiev.ua/ archive/2019/1/2.pdf [in Ukrainian].

7. Polishchuk M.H. Prospects for notaries in Ukraine by giving notaries the functions of mediator. URL: https://er.dduvs.in.ua/bitstream/123456789/4164/1/15.pdf [in Ukrainian].

Размещено на Allbest.ru