Про кримінально-правову адекватність криміналізації зловживань на оптових енергетичних ринках

Р.О. Мовчан,

докт. юрид. наук, професор, Кафедра конституційного, міжнародного і кримінального права

І.І. Бартош,

аспірантка, Кафедра конституційного, міжнародного і кримінального права

Анотація

Стаття присвячена критичному аналізу рішення Верховної Ради України про доповнення Кримінального кодексу України двома новими статтями 222-2 та 232-3, за результатами якого були зроблені науково обґрунтовані висновки про соціальну обумовленість цих змін, зокрема, їхню відповідність такому принципу криміналізації, як принцип кримінально-політичної адекватності криміналізації. За наслідком написання статті було доведено помилковість обраного парламентаріями та втіленого Законом України від 19 червня 2020 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення залучення інвестицій та запровадження нових фінансових інструментів» способу удосконалення кримінального законодавства та зроблено загальний висновок про те, що при доповненні Кримінального кодексу України статтями 222-2 та 232-3 було грубо порушено принцип кримінально-політичної адекватності криміналізації.

Ключові слова: оптовий енергетичний ринок, зловживання, маніпулювання, інсайдерська інформація, криміналізація, соціальна обумовленість.

Abstract

On criminal legal adequacy of criminalization of abuse in wholesale energy markets

R.О. Movchan, Doctor of Law, Professor, Professor

Vasyl' Stus Donetsk National University the Department of Constitutional, International and Criminal Law

І.І. Bartosh, Graduate Student

Vasyl' Stus Donetsk National University

the Department of Constitutional, International and Criminal Law

The article is devoted to a critical analysis of the decision of the Verkhovna Rada of Ukraine to supplement the Criminal Code of Ukraine with two new articles 222-2 and 232-3, as a result of which scientifically based conclusions were made about the social conditionality of these changes, in particular, their compliance with such a principle of criminalization as the principle of criminal - political adequacy of criminalization. In particular, based on the results of writing the article, the erroneousness of the method of improving the criminal legislation chosen by the parliamentarians and embodied by the Law of June 19, 2020 «On Amendments to Certain Legislative Acts of Ukraine on Simplification of Attracting Investments and Introduction of New Financial Instruments» was proved.

It is pointed out that in Ukraine at the legislative level (by the Law of November 15, 2011 «On Amendments to Certain Legislative Acts of Ukraine on the Humanization of Responsibility for Offenses in the Sphere of Economic Activity») it was clearly fixed (by excluding Articles 228 and 230 of the Criminal of the Code of Ukraine) a provision on the inexpediency of criminal law regulation of relations in the field of compliance with competition law.

At the same time, it is noted that the aforementioned Law of June 19, 2020 introduces two new norms into the system of Section VII of the Special Part of the Criminal Code of Ukraine «Criminal offenses in the field of economic activity» (Articles 222-2 and 232-3), which importantly, without a single justification for this step, criminal liability is established for individual manifestations of anti-competitive actions in only one area - in the wholesale energy markets.

Taking into account the above arguments, a general conclusion is made that when supplementing the Criminal Code of Ukraine with articles 222-2 and 232-3, the principle of criminalpolitical adequacy of criminalization was grossly violated.

Keywords: wholesale energy market, abuse, manipulation, insider information, criminalization, social conditioning.

Основна частина

Постановка проблеми. 19 червня 2020 р. вітчизняними парламентаріями було ухвалено Закон України №738-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення залучення інвестицій та запровадження нових фінансових інструментів» (далі - Закон від 19 червня 2020 р.). Із набранням чинності цим нормативно-правовим актом серйозних змін зазнало не лише регулююче господарське, а й кримінальне законодавство, що, зокрема, виявилося у появі в системі розділу VII Особливої частини Кримінального кодексу України (далі - КК України) «Кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності» (далі - розділ VII) двох нових заборон, присвячених регламентації кримінальної відповідальності за зловживання на оптових енергетичних ринках - ст. 222-2 «Маніпулювання на енергетичному ринку» та ст. 232-3 «Незаконне використання інсайдерської інформації щодо оптових енергетичних продуктів».

Очевидно, що відповідь на питання про соціальну обумовленість криміналізації зазначених (як і будь-яких інших) діянь може бути отримана лише за результатами комплексного аналізу всіх розроблених у кримінально-правовій науці принципів криміналізації. Водночас слід пам'ятати і те, що попри визнання важливості дотримання кожного з принципів криміналізації, фахівцями при цьому визнається особлива роль одного з таких принципів, який називається чи не найважливішим серед інших [1, с. 224]. Мова йде про принцип кримінально - політичної адекватності криміналізації, на якому ми і вирішили зупинитись у цій роботі, присвяченій дослідженню соціальної обумовленості криміналізації діянь, передбачених статтями 222-2 та 232-3 КК України.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. У вітчизняній юридичній літературі проблематика кримінально-правової охорони господарської діяльності ставала предметом наукових розвідок таких вчених, як П.С. Берзін, Р.А. Волинець, Н.О. Гуторова, О.О. Дудоров, Д.В. Каменський, О.О. Кашкаров, В.М. Ки - ричко, О. І. Перепилиця, А.М. Ришелюк та інших. Незважаючи на позначену доктринальну активність, мусимо констатувати, що роботи названих авторів виконувалися ще до прийняття аналізованих змін до кримінального законодавства, через що в них і не досліджувалася соціальна обумовленість останніх.

Метою цієї статті є критичний аналіз рішення вітчизняних парламентаріїв про доповнення КК України новими статтями 222-2 та 232-3, за результатами якого мають бути зроблені науково обґрунтовані висновки про соціальну обумовленість цих змін, зокрема, їхню відповідність принципу кримінально-правової адекватності криміналізації діяння.

Виклад основного матеріалу. Розпочинаючи наше дослідження, передусім варто вказати на те, що зміст розглядуваного принципу криміналізації полягає в тому, що будь-яка зміна у кримінальному законодавстві повинна більшою чи меншою мірою виражати загальні напрями прийнятої і закріпленої кримінально - правової політики. І навпаки, абсолютно неприйнятною є така зміна закону про кримінальну відповідальність, яка суперечить завданням і напрямам прийнятої та проголошеної кримінально-правової політики [1, с. 224].

Та чи існує в Україні відповідна кримінально-правова політика, зокрема, що стосується протидії кримінальним правопорушенням (далі - к. пр.) у сфері господарської діяльності?

На це питання один із співавторів цієї статті спробував відповісти (разом із О.О. Дудоровим) ще в 2015 р. І осмисливши основні тенденції кримінально - правової охорони господарських відносин, ми були вимушені резюмувати, що за час дії чинного КК України у стінах Верховної Ради України і на інших владних пагорбах так і не була сформована стратегія розвитку законодавства про кримінальну відповідальність за господарські злочини. Передумовами ж для такого висновку став з'ясований нами факт того, що звичними для вітчизняної кримінально-правової політики у сфері охорони господарської діяльності є постійна зміна її векторів і суперечливість, внесення законодавчих змін без належного теоретичного обґрунтування і нерідко відсутність у цих новелах практичного сенсу [2, с. 217, 259]. А вже в 2020 р. нами було доведено, що за відповідний п'ятирічний період кримінально-правова політика держави у частині протидії к. пр. у сфері господарської діяльності в Україні докорінних змін на краще, на жаль, не зазнала [3, с. 133].

Та незважаючи на попередні висновки, все ж варто виділити один Закон, прийняття якого ознаменувало чи не найбільше реформування вітчизняного кримінального законодавства за весь час його існування. Мова, звичайно ж, йде про Закон України від 15 листопада 2011 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» (далі - Закон від 15 листопада 2011 р.), за наслідком ухвалення якого з чинного на той момент КК України було виключено одразу 16 статей - 202, 203, 207, 208, 214, 215, 217, 218, 220, 221, 223, 225, 226, 228, 234 і 235; при цьому редакційних змін зазнали й інші норми, які були зосереджені у розділі VII.

І саме з огляду на продемонстровану масштабність Закон від 15 листопада 2011 р. умовно можна вважати таким, в якому була закріплена стратегія розвитку законодавства про господарські к. пр. (тоді ще злочини). У загальному вигляді зміст цієї стратегії можна відобразити за допомогою слів розробників відповідного законопроекту, які мету останнього визначили як подолання: з одного боку, «надмірного втручання правоохоронних органів у діяльність господарюючих суб'єктів», а з іншого - «завищеного рівня криміналізації правопорушень у сфері господарської діяльності».

У цій роботі ми свідомо утримаємося від аналізу виправданості тих змін, яких кримінальне законодавство зазнало внаслідок набрання чинності Закону від 15 листопада 2011 р. Тут лише зазначимо, що одним із наслідків прийняття вказаного Закону стало вилучення з КК України двох норм, наявність яких виступала кримінально-правовою гарантією дотримання відносин чесної конкуренції між суб'єктами господарської діяльності - ст. 230 «Порушення антимонопольного законодавства» та, цікавлячої нас більшою мірою, ст. 228 «Змова про зміну чи фіксування цін або примушування до їх змін чи фіксування». Є підстави вважати, що цим кроком законодавець фактично визнав, що характер відповідних відносин є таким, який вимагає їхнього господарсько - (передусім) та адміністративно-правового (статті 166-1, 166-2, 166-3, 166-4 КУпАП) регулювання; застосування ж специфічного кримінально-правового інструментарію у цьому випадку було визнано недоцільним і таким, який може спровокувати згадані вище «надмірне втручання правоохоронних органів у діяльність господарюючих суб'єктів» та «завищений рівень криміналізації правопорушень у сфері господарської діяльності».

Та чи узгоджується із такою позицією (стратегією) ухвалення Закону від 19 червня 2020 р.? Для відповіді на це важливе запитання (саме від неї багато в чому і буде залежати наша остаточна позиція щодо досліджуваного принципу криміналізації) ми вирішили з'ясувати характер антисуспільної спрямованості діянь, передбачених статтями 222-2 та 232-3 КК України.

Передусім варто зазначити, що на момент написання цих рядків визначення такого характеру значно ускладнюється через відсутність законодавчих дефініцій вживаних у відповідних кримінально-правових нормах понять «маніпулювання на енергетичному ринку» та «незаконне використання інсайдерської інформації щодо оптових енергетичних продуктів». Водночас зміст як деяких чинних наразі підзаконних актів, так і численних проектів законів, направлених на врегулювання відносин у сфері функціонування оптового енергетичному ринку, дав нам підстави трактувати основний безпосередній об'єкт аналізованих посягань як встановлений порядок ціноутворення (правомірне ціноутворення) на оптових енергетичних ринках.

Роблячи такий висновок, ми не в останню чергу спиралися на положення постанови НКРЕКП від 14 березня 2018 р. «Про затвердження Правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку» (далі - Правила РДН та ВДР), яка на сьогодні являється єдиним джерелом права, в якому міститься нормативне (хоча й не бажане законодавче) визначення понять, за змістом максимально наближених до аналізованих. У цьому документі, який, щоправда, стосується не всього енергетичного ринку, а лише ринку електричної енергії, вказується на те, що:

1) маніпулювання ринком - це, зокрема, подання будь-якої заявки на торги РДН або ВДР, що дає або може давати неправдиві чи такі, що вводять в оману, сигнали щодо пропозиції, попиту або ціни продукту, якого така заявка стосується (абз. 4 п. 1.4) Про складові маніпулювання, вказані в абз. 5 цього ж пункту, йтиметься далі.;

2) тоді як інсайдерська інформація тлумачиться як інформація точного характеру, що підлягає оприлюдненню у відповідності до вимог чинного законодавства, але не оприлюднена та прямо чи опосередковано стосується обсягів електричної енергії, що пропонуються для купівлі або продажу на РДН та/або ВДР, і яка, у разі її оприлюднення, мала б значний вплив на ціни, що формуються на РДН/ВДР.

І ось тут виникає вже інше принципово важливе для нашого дослідження питання: а який саме спектр господарських відносин порушується цими діяннями? Іншими словами, до якого з видових об'єктів к. пр. у сфері господарської діяльності мають (мали б) бути віднесені розглядувані зловживання?

Намагаючись відповісти на це запитання, ми звернулися до норм конкурентного (антимонопольно-конкурентного) законодавства, зокрема, положень Закону України від 7 червня 1996 р. «Про захист від недобросовісної конкуренції». Завдяки такому зверненню було з'ясовано, що різновидами недобросовісної конкуренції парламентарії серед іншого визнали і такі дії, як:

- поширення інформації, яка вводить в оману, тобто повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб… неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання. Зокрема, до інформації, яка вводить в оману, було віднесено відомості, які містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації (ст. 15-1);

- та неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці (гл. 4).

Як бачимо, навіть, на перший погляд, очевидною виглядає неабияка подібність ознак:

1) передбаченого Правилами РДН та ВДР «маніпулювання ринком» (абз. 4 п. 1.4, що стосується саме подання заявки, яка дає сигнали, що вводять в оману) та таким різновидом недобросовісної конкуренції, як «поширення інформації, яка вводить в оману»;

2) передбаченого ст. 232-3 КК України «незаконного використання інсайдерської інформації щодо оптових енергетичних продуктів» (зокрема, у контексті купівлі-продажу електричної енергії) та такого різновиду недобросовісної конкуренції, як «неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці».

Звісно, можна апелювати:

- як щодо не абсолютної тотожності дій, передбачених Правилами РДН та ВДР і відповідними нормами конкурентного законодавства;

- так і щодо того, що у відповідних Правилах і ст. 232-3 КК України йдеться про «інсайдерську», а в згаданому Законі - про «комерційну» таємницю Ґрунтовний аналіз, присвячений відмежуванню згаданих видів таємниць, у своїх працях здійснив Д. В. Каменський [4, с. 601-607]..

Але ж виникає питання: а що заважає (-ло) парламентаріям внести необхідні зміни до конкурентного законодавства (для усунення будь-якого підґрунтя для суперечок), скорегувавши відповідним чином визначення «поширення інформації, яка вводить в оману», та віднісши до проявів недобросовісної конкуренції незаконні дії не лише з «комерційною», а й «інсайдерською» інформацією, яка, як відомо, тривалий час асоціювалася виключно з відносинами на фондовому ринку?

Продемонстрована «подібність» не залишалася поза увагою й інших експертів.

Зокрема, розглянувши проекти поданих наприкінці 2020 р. Законів №4503 та 4503-1 та проаналізувавши наведене у них визначення «маніпулювання на ринку електричної енергії», фахівці Міненерго небезпідставно резюмували, що ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» вже встановлює відповідальність за поширення інформації, що вводить в оману, а гл. 4 цього ж Закону розкриває зміст правопорушень щодо неправомірного збирання, розголошення та використання комерційної таємниці, що за своїм змістом є аналогічними таким правопорушенням, як маніпулювання ринками та неправомірне використання інсайдерської інформації, передбачених проектом Закону №4503. У зв'язку з цим спеціалісти вказали на необхідність врахування того, що правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції передбачені законами України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції» та «Про Антимонопольний комітет України».

Але на цьому наші аргументи не вичерпуються.

Зокрема, варто зазначити, що крім згаданого подання будь-якої заявки на торги РДН або ВДР, що дає або може давати неправдиві чи такі, що вводять в оману, сигнали (абз. 4 п. 1.4), маніпулюванням ринком електричної енергії визнається і таке діяння, як подання будь-якої заявки на торги РДН або ВДР, що встановлює або є спробою встановити особами учасника або учасниками РДН/ВДР, які діють узгоджено, ціну одного або кількох продуктів на штучному рівні, якщо учасник, який подав заявку на торги, не довів, що підстави для цього є законними та що така заявка відповідає прийнятій ринковій практиці на відповідних оптових ринках електричної енергії (абз. 5 п. 1.4 Правил РДН та ВДР).

І якщо ми проаналізуємо ознаки цих дій, а потім звернемося до іншого важливого акту конкурентного законодавства - Закону України від 11 січня 2001 р. «Про захист економічної конкуренції» - то побачимо, що насправді вони є нічим іншим, як одним із перерахованих у цьому Законі проявів вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме: узгодженими діями, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів (п. 1 ч. 2 ст. 6). При цьому далі у ч. 3 закріплюється й важливе у контексті порівняння з ознаками маніпулювання на ринку електричної енергії положення про те, що антиконкурентный узгодженими діями також вважається і вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Власне, на необхідність віднесення аналізованих зловживань на оптових енергетичних ринках до проявів антиконкурентних дій вказують:

- і нормативно встановлена мета Правил РДН та ВДР, яка була задекларована як забезпечення прозорості функціонування РДН та ВДР та конкуренції на відповідних сегментах ринку електричної енергії для формування цін на РДН/ ВДР, що відображатимуть справедливу конкурентну взаємодію між попитом і пропозицією;

- і положення затверджених іншою постановою НКРЕКП (від 27 грудня 2017 р. №1469) Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, у п. 2.2 яких, знову ж таки, прямо вказується на обов'язок ліцензіата при підготовці та/або подачі заявок (пропозицій) на ринку електричної енергії не вчиняти дії, які можуть призвести до маніпулювання цінами або до інших - а отже, маніпулювання визнається їхнім різновидом - спотворень конкуренції на ринку.

На такі ж самі висновки наштовхують і приписи тих численних проектів законодавчих актів, які вже епізодично згадувалися вище і направлені на врегулювання суспільних відносин у сфері функціонування енергетичного ринку: починаючи із вказівки на мету «запобігання спотворенню конкуренції на оптових ринках» безпосередньо у назвах цих проектів, і закінчуючи їхнім змістом, який буквально пронизаний положеннями, що не залишають сумнівів відносно необхідності сприйняття розглядуваних зловживань як різновидів антиконкурентних дій. Зокрема, про це свідчить використання формулювань на кшталт: «з метою виявлення порушень законодавства у сфері захисту економічної конкуренції на оптових енергетичних ринках АМКУ взаємодіє з НКРЕКП»; «Регулятор у випадку наявності обґрунтованих підстав подає до АМКУ у встановленому ним порядку заяву (подання) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції»; «має право приймати рішення про вжиття заходів для сприяння ефективній конкуренції на ринку електричної енергії та забезпечення його належного функціонування»; «…формування узгодженої позиції суб'єктів ринку при розробці нормативних документів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, в цілях стимулювання конкуренції» тощо.

З аналогічними положеннями ми зустрічаємось і у спеціальному, присвяченому виключно протидії та запобіганню зловживанням на оптових енергетичних ринках, проекті Закону від 1 квітня 2021 р., в якому містяться такі формулювання, як «сприянню відкритій та чесній конкуренції на оптовому енергетичному ринку»; «з метою виявлення порушень законодавства у сфері захисту економічної конкуренції» тощо.

До речі, неодноразово звертаючи увагу на тому, що ринок електричної енергії справді характеризується високою концентрацією та обмеженою конкуренцією, водночас АМКУ прямо вказував на те, що маніпулювання ціновими заявками на оптовому енергетичному ринку є нічим іншим, як проявом недобросовісної конкуренції.

Зауважимо і те, що в ч. 2 ст. 2 Закону України від 13 квітня 2017 р. «Про ринок електричної енергії» підкреслюється, що проекти правил ринку, Правил РДН та ВДР, кодексів системи передачі та систем розподілу, кодексу комерційного обліку, правил роздрібного ринку, інших нормативно-правових актів, що можуть вплинути на конкуренцію, підлягають погодженню з АМКУ; а вже у ст. 11 йдеться про те, що «суб'єктам господарювання, відносини яких регулюються цим Законом, згідно із Законом України «Про захист економічної конкуренції» забороняється зловживати монопольним (домінуючим) становищем у будь-якій формі». Як бачимо, незважаючи на свою певну специфіку, положення чинного енергетичного законодавства не залишають сумнівів відносно того, що за своєю сутністю відповідні зловживання на оптових енергетичних ринках є звичайними, хоча й вчинюваними лише у певній сфері, проявами антиконкурентних дій.

При цьому - і ця обставина теж не залишилася поза увагою фахівців Міненерго - проекти Законів №4503 та №4503-1 не містять приписів щодо внесення змін до законодавства про захист економічної конкуренції, спрямованих на виведення з-під сфери антимонопольно-конкурентного законодавства відносин контролю за оптовими енергетичними ринками, або ж розмежування правопорушень у сфері економічної конкуренції та правопорушень на оптових енергетичних ринках у частині маніпулювання та поширення інсайдерської інформації саме на енергетичних ринках. Через це виникає чергове питання: а чому ж тоді законодавець вирішив «розмежувати» ці правопорушення у чинному КК України, криміналізувавши антиконкурентні дії виключно на оптовому енергетичному ринку, і водночас «забувши» про всі ті прояви порушень конкурентного законодавства, які вчиняються в усіх інших сферах?

Висновки і пропозиції. Враховуючи все вищевикладене, можна констатувати, що:

- з одного боку, в Україні на законодавчому рівні (Законом від 15 листопада 2011 р.) було чітко закріплено (через виключення статей 228 та 230 КК України) положення про недоцільність кримінально-правового регулювання відносин у сфері дотримання конкурентного законодавства (із винятком про специфічні відносини, які охороняються статтями 229, 231-232), яке (регулювання) було визнано шкідливим і таким, що провокує «надмірне втручання правоохоронних органів у діяльність господарюючих суб'єктів» та «завищений рівень криміналізації правопорушень у сфері господарської діяльності»;

- але з іншого, Законом від 19 червня 2020 р. до системи розділу VII вводяться дві нові норми (статті 222-2 та 232-3), якими - що важливо, без жодного обґрунтування цього кроку - встановлюється кримінальна відповідальність за окремі прояви антиконкурентних дій лише в одній сфері - на оптових енергетичних ринках.

З урахуванням наведених аргументів можна зробити загальний висновок про те, що при доповненні КК України статтями 222-2 та 232-3 було грубо порушено принцип кримінально-політичної адекватності криміналізації.

Список використаної літератури

кримінальний політичний рада

1. Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация: монография / В.Н. Кудрявцев, П.С. Дагель, Г.А. Злобин и др.; под ред. В.Н. Кудрявцева, А.М. Яковлева. Москва: Наука, 1982. 304 с.

2. Дудоров О.О., Мовчан Р О. Законодавство України про кримінальну відповідальність за злочини у сфері господарської діяльності - час визначитись зі стратегією розвитку. Вісник Асоціації кримінального права України. 2015. №2. С. 215-263.

3. Дудоров О.О., Мовчан Р.О. Розвиток законодавства України про кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності: проблеми і тенденції. Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка. 2020. №4 С. 120-140.

4. Каменський Д.В. Відповідальність за економічні злочини у Сполучених Штатах Америки та Україні: порівняльно-правове дослідження: монографія / переднє слово д-ра юрид. наук, проф. О.О. Дудорова. Київ: ВД «Дакор», 2020. 1128 с.

References