Еволюція вчення про довірчі відносини в незалежній Україні: від повного заперечення до впровадження у чинне законодавство

Вступ

Учення про довірчі відносини має глибоке коріння, що сягає на декілька тисячоліть у давнину. У різних народів завжди існували правові інститути, які базувалися не стільки на нормах права (а відповідно і на примусі), скільки на довірі та морально-етичних нормах. Вони стосувалися різних сфер життя, наприклад, це могли бути відносини пацієнта з лікарем, тобто коли одна особа, покладаючись на авторитет і повагу до конкретної особи або до фаху (лікаря) "довіряла" вирішення її проблемних питань цій особі. Людина "вірила", що лікар зможе допомогти їй, використовуючи власні знання та досвід.

Водночас досить часто довірчі відносини використовували саме у сфері передачі майна. Яскравим прикладом можуть слугувати такі інститути, які передбачали передачу майна від власника іншим (довіреним) особам із метою управління на користь певних осіб. У різних країнах указані інститути могли мати різні назви та застосовуватися для різних потреб, хоча переважно вони використовувалися з метою управління майном на користь недієздатних або обмежено дієздатних осіб (починаючи від дітей, закінчуючи жінками, які мали різний обсяг дієздатності у різні часи). Тому виникнення довірчих відносин управління майном не є чимось локальним або унікальним - навпаки, це реакція на виклики часу, яка мала місце у різних народів, оскільки люди у різних куточках світу часто стикалися зі схожими потребами або проблемами.

Якщо ж говорити про наш час, то з поняттям "довірчих" відносин часто асоціюють відносини трасту. Без сумніву, трастові відносини поряд із відносинами управління майном входять до поняття довірчих відносин, проте з ним аж ніяк не ототожнюються. І незважаючи на той факт, що з моменту набуття Україною незалежності науковцями захищено близько десятка робіт, які розвінчують міфи і про довірчі відносини загалом, і про трасти зокрема, усе одно до цього часу пересічні громадяни ставляться до цих інститутів з пересторогою. Звичайно, цьому є логічне пояснення. Так, на початку 90-х років ХХ століття у законодавстві України поступово починають з'являтися нові терміни, такі як: "довірчі операції", "довірча власність", "траст", "довірче управління", "бене- фіціарій" тощо. Крім того, зазначені терміни фігурують у багатьох законопроєктах, зокрема й у проєкті Цивільного кодексу України. Указані поняття іноді ототожнюють, іноді в них вкладають подібний (але не повністю) зміст, хоча найчастіше вони залишаються не до кінця визначеними.

На жаль, нерозуміння ідеї трасту призвело до порушення прав громадян, які, постраждали від фінансових афер довірчих товариств і первісних, так званих трас- тів, що зіграло не останню роль у формуванні недовірливого або відверто негативного ставлення юристів і звичайних громадян до трастів та інших довірчих конструкцій упродовж майже двох десятків років.

Отже, нині перед науковцями, практиками й органами державної влади постає непросте завдання - зламати стереотипи, які існують у суспільстві щодо трастів та їхніх аналогів в інших країнах, та довести, що ці інститути можна успішно використовувати для досягнення легальних і суспільно корисних цілей.

Основні результати

У цій статті під довірчими правовідносинами ми пропонуємо розуміти правовідносини, які ґрунтуються на особливій довірі власника майна (довірителя) до довірчого власника/управителя, що виникають під час передачі майна довірителем у власність або в управління довірчому власнику/управителю з метою управління цим майном в інтересах указаної власником особи (бенефіціарія або вигодонабувача) або для досягнення певної мети.

Довірчі правовідносини зазвичай поділяють на дві великі групи, а саме: відносини, які передбачають перехід права власності на передане майно (траст або довірча власність), та відносини, які не передбачають переходу права власності на майно до управителя (довірче управління й інші трастоподібні конструкції).

Пропонуємо детальніше зупинитися на понятті трасту та трастоподібних конструкцій. Ураховуючи величезну кількість трастів, а також різні підходи науковців і практиків до розуміння трасту, нині у світі не існує єдиного, загальновизнаного визначення трасту.

Тому можна виокремити декілька основних підходів до розуміння трасту:

1. Траст - це правовідносини, що виникають між довірителем (первісним власником), довірчим власником та бенефіціаром унаслідок передачі права власності на майно довірчому власнику для досягнення певної мети або для управління цим майном в інтересах виго- донабувачів. Цей підхід є найпоширенішим.

Серед іншого, нова редакція Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" від 16.08.2020 р. (далі - Закон про легалізацію доходів) визначає траст саме через категорію "правових відносин".

2. Траст - це зобов'язання, що виникає у довірчого власника/управителя перед бенефіціаром унаслідок передачі майна в управління.

3. Траст - це договір, на підставі якого виникають правовідносини з управління майном. Зазначимо, класичні наукові праці з теорії трастового права одностайно наголошують, що траст не є та не може бути договором і наводять аргументи для цього.

4. Траст - це аналог юридичної особи, створений для досягнення певних цілей (цільовий траст, зокрема і благодійний).

Саме такий підхід покладено в основу Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення", який втратив чинність року. У цьому законі траст визначався як юридична особа-нерезидент, яка провадить свою діяльність на основі довірчої власності, де повірений діє за рахунок і в інтересах довірителя, а також зобов'язується за винагороду виконувати певні юридичні дії.

Незважаючи на втрату чинності вказаного вище закону та прийняття нової редакції Закону про легалізацію доходів Податковий кодекс України продовжує практику визнання трастів юридичними особами. Так, у деяких випадках податкові органи можуть кваліфікувати траст як контрольовану іноземну компанію.

На нашу думку, найповнішим є визначення трасту як довірчих правовідносин, що виникають між установником, довірчим власником та бенефіціаром унаслідок передачі установником майна у власність довірчому власнику для управління ним в інтересах наперед визначених осіб (бенефіціарів) та/або для досягнення суспільно-корисної мети на засадах добросовісності, розумності, чесності та розсудливості.

Водночас, поряд із "класичним" англо-американським трастом у різних країнах існує багато різноманітних механізмів управління майном, які узагальнено називають трастоподібні або паратрастові конструкції. Їх можна визначити як інститути права країн, що належать до різних правових систем (континентальної, змішаної, далекосхідної тощо), які ґрунтуються на засадах особливої довіри та разом чи окремо дозволяють досягнути тих же цілей, що і траст у країнах загального права.

Це різноманітні способи (механізми) управління майном, які передбачають передачу майна під контроль (у власність або на іпідставі нших правових титулів) іншій особі з метою ефективного управління.

За своєю правовою природою траст та трастоподіб- ні конструкції можуть відрізнятися, але з їхньою допомогою можуть досягатися аналогічні цілі або можуть виконуватися подібні функції, зокрема:

• ефективне/професійне управління майном та окремими його видами (наприклад, ЦМК або цінними паперами);

• акумуляція майна для досягнення певних цілей у майбутньому (пенсійні трасти, трасти для оплати освіти);

• збереження майна від самих власників (наприклад, у разі марнотратності, залежності від азартних ігор або поганих звичок);

• управління спадкових майном;

• податкова оптимізація;

• досягнення соціально корисних цілей (благодійні фонди та благодійні трасти).

Основна відмінність між трастом і більшістю трасто- подібних конструкцій полягає в тому, що право власності у "класичному" трасті назавжди переходить від первісного власника (довірителя) до довірчого власника (трасті). Саме останній юридично та фактично вважається власником майна у трасті. Тобто у довірчого власника виникають речові права на майно, проте вони обмежені обов'язком діяти у чужому інтересі.

Зазвичай, у трастоподібних конструкціях, що існують у країнах континентальної системи права, власником майна залишається первісний власник, тоді як довірчий власник зобов'язаний керувати переданим майном. Відповідно за таких обставин виникають зобов'язальні правовідносини між учасниками (суб'єктами), а речові права на майно залишаються у довірителя.

Нині у світі існує величезна кількість різноманітних видів трастів і трастоподібних конструкцій, які можуть бути класифіковані за різними підставами, зокрема:

I. Залежно від волевиявлення довірителя на прямо виражені трасти (express trusts), передбачувані трасти (implied trusts).

II. Залежно від підстав виникнення, зміни та припинення дії трасту на:

1) ті, що виникають із правомірних дій (договір, документ про створення трасту, рішення уповноваженого органу, заповіт);

2) ті, що виникають із неправомірних дій (конструктивний траст).

III. Залежно від форми правочину про створення трасту на:

1) усні - трасти, що виникають на підставі усного розпорядження установника. За загальним правилом відсутня вимога щодо письмової форми правочину щодо створення трасту. Він може бути створений шляхом заяви "із вуст в уста" або навіть через поведінку;

2) письмові - трасти, що виникають на підставі належним чином оформленого документа про створення трасту, вираженого у письмовій формі. Нині така форма правочину переважає.

V. Залежно від можливості внесення змін та відкликання волевиявлення на створення трасту на:

1) відкличні трасти (revocable trusts) - трасти, які можуть бути "відкликані" (припинені) установником у будь-який момент;

2) безвідкличні трасти (irrevocable trusts) - трасти, які можуть бути "відкликані" (припинені) установником лише у випадках, прямо передбачених законом або документом про створення трасту.

V. Залежно від цілі створення трасту на:

1) приватні трасти, тобто створені на користь однієї особи або невеликої групи осіб, наприклад, на користь дітей або батьків установника трасту;

2) публічні трасти - благодійні трасти, створені для певної мети (навчання, охорони здоров'я, екології тощо).

VI Залежно від того, коли починає діяти траст - за життя довірителя чи після його смерті на:

1) прижиттєві (inter vivos trusts) - трасти, які виникають протягом життя установника трасту;

2) спадкові (testamentary trusts) - трасти, які виникають після смерті установника та створюються за заповітом.

VH. Залежно від дій, які має виконувати довірчий власник стосовно переданого майна на:

1) прості трасти (simple trusts) - трасти, "які виникають тоді, коли довірчий власник лише зберігає трастове майно, не виконуючи жодних активних дій. Якщо установник або заповідач передає майно довірчим власникам, щоб вони утримували його у трасті на користь визначеного бенефіціара абсолютно, траст є простим. Єдиним обов'язком, який має виконувати довірчий власник - передати все або частину майна бенефіціару, якщо документ про створення трасту так наказує. У такому випадку він відомий як "голий" довірчий власник (bare trustee)";

2) спеціальні трасти (special trusts) - трасти, "які виникають, коли довірчий власник призначається, щоб досягати ціль, визначену установником або заповідачем, і таким чином, він зобов'язаний діяти активно при виконанні [умов] трасту. Отже, він відомий як активний довірчий власник". Це більш розповсюджений вид трастів, який передбачає, наприклад, збір платежів, накопичення коштів від управління трастом, інвестиційну діяльність, вчинення активних дій щодо утримання нерухомого майна тощо.

УІІІ. Залежно від юрисдикції на:

1) локальні або національні трасти, тобто ті, що виникають, змінюються та припиняються на території однієї країни, де також розміщено майно, передане у траст, а суб'єкти трасту є резидентами тієї ж країни. До таких трастів застосовують право однієї країни;

2) міжнародні або багатоюрисдикційні трасти, тобто ті, які підпадають під юрисдикції кількох країн, а саме: а) учасники трасту є резидентами двох або більше країн; б) майно, передане у траст, перебуває на території країни, відмінної від місця проживання/знаходження учасників трасту, в) юридичні факти, пов'язані з виникненням, зміною або припиненням трасту, мали місце на території іншої країни або г) будь-яка комбінація їхніх вищевикладених випадків. Такі трасти підпадають під дію міжнародного приватного права, тобто до моменту застосування конкретної норми права, має бути визначене належне право, що застосовується до трасту.

УІІІ. Залежно від того, чи переходить право власності на передане майно від довірителя до довірчого власника, чи ні, можна виокремити власне траст і довірче управління (або його аналог у тій чи іншій країні). На нашу думку, ця підстава для класифікації є однією з найпринциповіших, оскільки факт переходу права власності від довірителя до трасті, свідчить про виникнення власне "класичного" трасту, тоді як відсутність переходу права власності говорить про виникнення інших правовідносин, як правило, довірчого управління. Це, у свою чергу, тягне за собою визначення специфічних прав та обов'язків усіх учасників довірчих відносин, а також підстав їхнього виникнення, зміни та припинення.

Одним із найскладніших питань у теорії довірчих відносин є питання правової природи прав на майно у різних суб'єктів довірчих правовідносин і поняття й обсяг бенефіціарної власності. Зазначимо, що обсяг повноважень залежить не лише від того, чи це відносини трасту чи інших форм управління майном, але і від конкретної юрисдикції, де виникали відповідні відносини. Такий стан справ пояснюється принципово різними підходами до розуміння титулу власника у країнах загального та континентального права.

Так, у країнах англо-американської системи права існує загальновизнане правило, що у "класичному" тра- сті право власності назавжди переходить до довірчого власника у момент створення трасту. Із цього моменту первісний власник не лише втрачає свої права на майно, він втрачає можливість здійснювати будь-які дії щодо майна або будь-який вплив на трасті. Юридично та фактично єдиним власником майна визнається довірчий власник, тоді як вигодонабувач має лише бенефіціарний інтерес у трасті, тобто право вимоги до довірчого власника у межах умов документа про створення трасту (наприклад, право вимагати сплати певної частки доходу від управління).

Проте із часом поряд із "класичними" трастами виникло багато конструкцій управління майном, коли юридично право власності на майно переходить, а фактично бенефіціар (може бути або первісним власником, який призначив себе вигодонабувачем, або третьою особою) отримує можливість формально або неформально впливати на процес управління трастом, давати обов'язкові для виконання вказівки довірчому власнику тощо. У такому випадку почали говорити про "номінальні" трасти, тобто трасти, де довірчий власник виконує права власника "номінально". Відповідно у такому випадку передбачається, що вигодонабувач має бенефіціарне право на майно, передане у траст.

Зокрема, у праві України під поняттям бенефіціарної власності йдеться про права фізичної особи, яка незалежно від формального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб.

Так, відповідно до п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону про легалізацію доходів для трастів або для еквівалентних або аналогічних їм осіб кінцевим бенефіціарним власником є: засновник, довірчий власник, захисник (за наявності), вигодоодержувач (вигодонабувач) або група вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також будь-яка інша фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність трасту (зокрема через ланцюг контролю/володіння).

Зазначений підхід до розуміння бенефіціарної власності у корені відрізняється від підходів у країнах загального права. Навіть не просто відрізняється, а прямо йому суперечить, що свідчить про те, що на жаль, поняття трасту й інших трастоподібних конструкцій не до кінця зрозуміле навіть для законодавця.

З іншого боку, треба бути об'єктивним, оскільки схоже розуміння бенефіціарної власності не є новим для контролюючих, зокрема і податкових органів різних країн світу. Він дає можливість уповноваженим органам "пред'являти претензії" справжнім власникам майна, а не особам, які володіють ним лише формально (тобто хоча і є юридичними власниками майна, проте не мають жодного фактичного контролю над майном).

Зазначимо, що в Україні з вищевикладеним тісно пов'язане практичне питання віднесення трастів (або їхніх аналогів, що існують в інших країнах) до контрольованих іноземних компаній (КІК).

Так, Законом України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві" від року введено нове поняття КІК, під яким розуміється компанія, що зареєстрована за кордоном і перебуває під контролем резидента України. У категорію КІК потрапляють не тільки юридичні особи, а й партнерства, трасти, фонди та благодійні організації. Резидент України, який володіє КІКом, має подати звіти про свої іноземні компанії, якщо:

1) його частка в іноземній компанії становить 50 % і більше;

2) його частка в іноземній компанії спільно з іншими резидентами України становить не менше 10 % (спільно 50 % і більше);

3) він здійснює фактичний контроль над іноземною компанією.

Якщо перші два пункти не стосуються трастів, оскільки там відсутнє таке поняття як "частка у компанії", то фактор здійснення "фактичного контролю" у трасті є можливим. Крім того, слід розглянути питання щодо юридичного контролю на трастом.

Юридичний контроль над трастом має місце, коли фізична / юридична особа (як засновник трасту):

1) впливає на прийняття юридично значимих рішень щодо управління трастом, зокрема, визначає юридичну долю майна, погоджує умови щодо істотних умов правочину, дає довірчому власнику вказівки, обов'язкові до виконання;

2) має право вимагати сплати на її користь частки прибутку або доходу (окрім як у межах, чітко визначених умовами трасту);

3) має право прямо або опосередковано розпоряджатися майном, переданим у траст;

4) має право на отримання майна у разі припинення трасту (за винятком випадку, що така особа є бенефіці- аром трасту та відповідне право прямо передбачене умовами трасту).

Юридичний контроль над трастом не визнаватиметься у випадках, коли:

1) засновник трасту (довіритель) не має права надавати прямо або опосередковано розпорядження про виплату на його користь прибутку або доходу від управління трастом (за винятком того випадку, коли він є бенефіціаром трасту і така виплата відповідає умовам трасту. І навіть в останньому випадку він має право вимагати здійснення виплати, а не давати обов'язкові вказівки довірчому власнику);

2) засновник не має права розпоряджатися прямо або опосередковано прибутком або доходом, отриманим від управління трастом;

3) засновник не має права на повернення йому майна, що входить до трастової маси (так званого трастового фонду). Іншими словами, траст є безвідкличним;

4) засновник одноособово або спільно з іншими бенефіціарами не мають права припинити дію трасту (крім випадків, прямо передбачених законом або документом про створення трасту);

5) засновник не здійснює фактичний контроль над трастом.

Зокрема, вважається, що фізична/юридична особа здійснює "фактичний контроль" над трастом, коли:

• надає вказівки органам управління КІК (довірчому власнику у трасті), обов'язкові для виконання;

• веде переговори щодо укладення правочинів та погодження істотних умов щодо майна, переданого у траст, які у подальшому лише формально затверджуються або виконуються довірчим власником;

• має довіреність на здійснення суттєвих правочинів від імені КІК, що видана терміном більше, ніж на рік;

• зазначена особа вказана як засновник/бенефіціар/фактичний вигодонабувач під час відкриття рахунків у банках, де має обслуговуватися траст.

Винятком щодо застосування вказаних вище критеріїв є виконання юристами, адвокатами, бухгалтерами тощо своїх професійних обов'язків під час обслуговування трастів.

Отже, у кожному конкретному випадку, щоб відповісти на питання, чи підпадає траст під визначення КІК, слід враховувати й аналізувати всі обставин справи.

З наведеного можна зробити такий одностайний висновок: поняття трасту загалом і довірчих відносин зокрема вже відоме в Україні. Більше того, не лише відоме, але, як показано вище, воно пройшло певний еволюційний розвиток і становлення.

На відміну від положень законодавства України на початку 90-х років чинне законодавство оперує поняттям трасту, паратрастових конструкцій (їх називають еквівалентами або аналогами трасту), бенефіціарної власності й іншими пов'язаними правовими категоріями. Без сумніву, це позитивне зрушення, але є й інша сторона - якщо проаналізувати положення чинних законодавчих актів, то у більшості випадків поняття трасту певною мірою асоціюється з негативом - переховуванням майна, приховуванням інформації про кінцевих бенефіціарних власників тощо. Але ж траст - це універсальний інститут, який може використовуватися для досягнення різноманітних легальних цілей (про них ішлося на початку статті). А ось про це законодавство України якраз і мовчить. Винятком можуть бути хіба що положення Цивільного кодексу України про зобов'язальну довірчу власність, договір управління майном і про інститут довірчої власності, що використовується у схемах фінансування будівництва. Але ж траст та його аналоги можуть використовуватися і у спадковому праві, і в пенсійних правовідносинах, і у благодійності.

Перші кроки для подальшого повноцінного уведення довірчих конструкцій у право України зроблено наприкінці 2020 року, коли побачила світ Концепція рекодифікації цивільного законодавства, підготовлена групою вчених-цивілістів.

Після тривалих обговорень прийнято компромісне рішення про можливість уведення у право України інституту фідуціарного фонду як універсального інституту, що поширюється на основні фідуціарні правові титули - довірчу власність та управління чужим майном.

Пропонується, під поняттям фідуціарного фонду розуміти цільове майно, що передається в довірчу власність управителя або в довірче управління. Причому у довірчого власника (управителя) виникають речові права на фідуціарний фонд, тому у розробників Концепції виникла ідея щодо розміщення положень про нього у Книзі 3 у розділі "Інші речові права".

У зв'язку з наведеним виникли питання: 1) наскільки співмірне та як може співвідноситися управління фідуціарним фондом із трастом або іншою трастоподібною конструкцією, що існує у країнах континентального права, наприклад, фідуцією, що діє у Франції та Молдові, та 2) щодо визнання трасту та трастоподібних конструкцій в Україні.

Паралельно із цим постало питання ратифікації Україною Гаазької конвенції про право, що застосовується до трастів та їх визнання від 01.07.1985 р. (далі - Конвенція про трасти та/або Конвенція), яка нині є основним міжнародним документом, що регулює трасти та по суті є компромісом між загальною та континентальною системою права в частині регулювання відносин з управління майном.

Відповідно до ст. 2 Конвенції про трасти траст означає правовідносини, створені inter vivos (за життя) або посмертно особою, установником, коли майно було передано під контроль довірчого власника на користь бенеціфіара або для встановленої мети.

Відповідно до Конвенції траст має такі особливості: 1) майно становить відокремлений капітал і не є частиною власності довірчого власника; 2) право на майно трасту належить довірчому власнику чи іншій особі, що виступає від імені довірчого власника; 3) довірчий власник має право й обов'язок, щодо якого він несе відповідальність, управляти, використовувати та розпоряджатися майном відповідно до умов трасту та покладених на нього законом спеціальних обов'язків.

Конвенція про трасти містить колізійні норми, які дають підстави для визнання трастів без обов'язкового введення їх у національне право держави. Цим вдало скористалася Італія, яка, як країна континентальної системи права, не має інституту трасту у власному праві, проте після ратифікації зазначеної Конвенції має можливість створювати локальні трасти на підставі положень законодавства інших країн, наприклад, Великобританії.